【불법행위 피해자의 구제방법<금지청구권>】《손해배상청구권, 금지청구권 인정여부, 손해배상의 청구권자 및 의무자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 불법행위 피해자의 구제수단 (= 손해배상청구권, 금지청구권 인정여부)
가. 손해배상청구권
⑴ 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정한다. 그리고 제763조에 의하여 불법행위에 준용되는 제394조에서는 “다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.”라고 하여 금전배상원칙을 선언한다.
⑵ 한편, 이와 별도로 불법행위에 대한 구제수단으로서 제214조에 규정한 것과 같은 방해제거·예방청구권(금지청구권)은 명시하지 않는다. 따라서 우리나라에서는 금전배상청구권이 불법행위에 대한 원칙적 구제수단으로 인정되고 있다.
나. 금지청구권
2. 금지청구권의 인정 여부
가. 문제의 소재
불법행위에 대하여도 손해배상청구 이외에 금지청구를 허용하여야 할 필요성이 있다.
우선 손해배상은 사후적 손해전보수단에 불과하다. 반면 금지청구권은 계속되고 있는 침해행위를 중지하거나 침해의 염려가 있을 때에 이를 예방할 수 있는 수단이다. 많은 경우에 사후적 구제만으로는 피해자의 이익을 충분히 보호할 수 없다. 예를 들어 부정경쟁방지법에 열거되어 있지 않지만 위법한 부정경쟁행위를 통하여 계속적으로 영업이익을 침해하는 경우(가령 참신한 영업상 아이디어를 도용하여 근처에서 똑같은 방식으로 경업을 함으로써 영업이익을 침해하는 경우)에는 일단 그 영업이익의 침해행위를 중지시키는 것이 사후에 손해배상을 받는 것보다 훨씬 절실할 수 있다.
나. 기존의 통설과 법원의 실무 및 최근의 유력한 긍정설
⑴ 기존의 통설과 법원의 실무는 ① 민법에 이를 허용하는 명문의 규정이 없다는 점 및 ② 불법행위법의 1차적인 목적은 손해예방이 아닌 손해회복에 있다는 점을 근거로 법률에 다른 특별한 규정(생활방해에 관한 민법 제217조, 지식재산권 침해에 관한 특허법 제126조, 실용신안법 제30조, 디자인보호법 제62조, 상표법 제65조, 저작권법 제123조, 부정경쟁방지법 제4조, 제10조 등)이 없는 한 불법행위에 대한 구제수단으로 금지청구권을 인정하는 데 부정적이었다. 다만, 불법행위가 동시에 물권에 대한 방해 또는 인격권에 대한 침해를 구성하는 경우에는 물권 또는 인격권에 기초하여 금지청구를 할 수 있다고 하였다.
⑵ 그런데 최근에는 ① 앞서 본 현실적 필요성 및 ② 불법행위법의 목적에는 손해회복뿐만 아니라 손해예방도 포함된다는 점, 그리고 ③ 민법에 이를 허용하는 명문의 규정은 없지만 이른바 전체유추(다수의 법률규정들의 기초를 이루는 원칙에 의하여 법률 내에 존재하는 흠결을 보충하는 유추방식)를 통해 그 근거를 찾을 수 있다는 점 등을 근거로 이를 허용해야 한다는 견해도 매우 유력하다. 다만, 이러한 견해도 불법행위에 대한 구제수단으로 어느 경우에나 금지청구권이 인정된다고 하지는 않고, 법원이 침해이익의 중대성, 손해배상을 통한 회복의 가능성, 침해의 계속 가능성 등을 종합적으로 고려하여 사안별로 그 허용 여부를 판단하여야 한다고 한다.
다. 최근의 대법원 판례
⑴ 대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정은, 인터넷을 이용한 광고영업 분야에서 네이버와 경쟁 관계에 있는 피신청인 회사가 인터넷 사용자들에게 네이버가 가지는 신용과 고객흡인력을 무단으로 이용하여 광고영업을 하는 특정한 컴퓨터프로그램(이를 설치한 인터넷 사용자들이 네이버를 방문하면 그 화면에 네이버의 광고 대신 같은 크기의 피신청인의 배너광고가 나타나거나, 화면의 여백에 피신청인의 배너광고가 나타나거나, 검색창에 키워드를 입력하면 검색결과 화면의 최상단에 위치한 검색창과 네이버의 키워드광고 사이에 피신청인의 키워드광고가 나타나는 등으로, 피신청인의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타남)을 제공하자, 네이버 측이 피신청인 회사를 상대로 위 프로그램을 이용한 광고행위의 금지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 그 피보전권리의 존부에 관하여 다음과 같이 판시하여 네이버 측의 가처분신청을 받아들였다[다만, 그 이후 선고된 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도12238 판결(같은 사안에 관한 형사판결)에 의하면 피신청인의 행위는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 ㈏목이 규정하고 있는 부정경쟁행위(영업주체혼동행위)에 해당하고, 구 부정경쟁방지법 제4조 제1항은 “부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위를 하거나 하고자 하는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 명문으로 금지청구권을 인정하고 있으므로, 굳이 민법상 불법행위의 효과로서 금지청구권을 인정하는 것으로 이론구성을 할 필요가 있었는지 의문이다].
『경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 할 것이다. …채권자는 장기간 동안 상당한 노력과 투자에 의하여 정보검색, 커뮤니티, 오락 등의 다양한 서비스를 제공하는 국내 최대의 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’(그 도메인 이름은 www.naver.com이고, 이하 ‘네이버’라 한다)를 구축하여 인터넷 사용자들로 하여금 위 서비스 이용 등을 위하여 네이버를 방문하도록 하고, 이와 같이 확보한 방문객에게 배너광고를 노출시키거나 우선순위 검색결과 도출서비스를 제공하는 방법 등으로 광고영업을 해 오고 있음을 알 수 있는바, 채권자의 네이버를 통한 이러한 광고영업의 이익은 법률상 보호할 가치가 있는 이익이라 할 것이다. … 그런데 채무자의 이러한 광고는 위와 같이 인터넷 사용자들이 네이버에서 제공하는 서비스 등을 이용하기 위하여 네이버를 방문할 때 나타나는 것이므로, 이는 결국 네이버가 가지는 신용과 고객흡인력을 무단으로 이용하는 셈이 된다. 뿐만 아니라 그 광고방식도 채권자가 제공하는 광고를 모두 사라지게 하거나(대체광고 방식) 채권자가 제공하는 검색결과의 순위를 뒤로 밀리게 하는(키워드삽입광고 방식) 등의 방법을 사용함으로써 채권자의 영업을 방해하면서 채권자가 얻어야 할 광고 영업의 이익을 무단으로 가로채는 것이다. 채무자의 위와 같은 광고행위는 인터넷을 이용한 광고영업 분야에서 서로 경쟁자의 관계에 있는 채권자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 네이버를 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써, 채권자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻는 한편, 앞서 본 바와 같이 법률상 보호할 가치가 있는 이익인 네이버를 통한 채권자의 광고영업 이익을 침해하는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 원심이 적법하게 인정한 사실들에 의하면, 채무자의 위와 같은 광고행위가 일회적인 것이 아니라 이 사건 프로그램을 설치한 인터넷 사용자들이 네이버에 접속할 때마다 계속적으로 반복되는 것임을 알 수 있다. 나아가 이 사건 프로그램에 의한 광고행위의 성질상 채권자가 인터넷 사용자들의 이 사건 프로그램의 설치현황 및 그로 인한 네이버에서의 채무자의 광고현황 등을 일일이 파악하여 대응하기가 매우 곤란할 것으로 보이는 점과 채무자의 광고 내용에 따라서는 채권자의 신용, 명성 등 무형적인 가치까지도 손상시킬 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 채무자에게 금전배상을 명하는 것만으로는 채권자 구제의 실효성을 기대하기 어렵다고 할 것이다. 나아가 채무자의 이 사건 프로그램에 의한 네이버에서의 광고행위를 그대로 방치하는 경우 결국 네이버에서의 광고영업을 그 수익모델로 삼고 있는 채권자 회사의 존립 자체를 위협할 수 있다는 점에서 채무자의 위와 같은 광고행위를 금지함으로써 보호되는 채권자의 이익이 그로 인한 채무자의 영업의 자유에 대한 손실보다 더 크다고 할 것이다. 따라서 채권자는 채무자에 대하여, 네이버에 접속한 인터넷 사용자들의 모니터에서 이 사건 프로그램을 이용한 광고행위를 하는 것의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.』
⑵ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결은, 甲이 일반인들의 통행에 제공되어 온 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 자동차 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 乙 등이 운행하는 자동차에 대하여는 통행을 금지한 사안(법원의 통행방해금지 등 가처분결정을 받고도 다시 통행방해 행위를 하여 재차 통행방해금지 등 가처분결정을 받기까지 하였다)에서, “일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해행위의 금지를 소구할 수 있다고 보아야 한다.”라고 판시하였다.
⑶ 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결은, TV를 통한 광고서비스사업 등을 하는 甲 주식회사가 종합유선방송사업자들인 乙 주식회사 등의 종합유선방송 가입자들 가운데 음식점, 찜질방 등 불특정 다수 고객 상대 업체들을 회원으로 모집한 후 해당 회원들이 보유한 개별 TV 수상기와 乙 회사 등 소유의 케이블방송수신용 셋톱박스 사이에 甲 회사 소유의 광고영상송출기기인 CF박스를 연결함으로써 乙 회사 등이 전송한 방송프로그램 화면의 가로·세로 비율이 조정되게 하여 TV 화면의 상단에는 방송프로그램이 나오게 하고 하단에는 甲 회사가 별도로 모집한 광고주들로부터 의뢰받아 CF박스에 저장하였던 자막광고가 나오게 하는 방식으로 광고영업을 한 사안에서, “경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다. 이때 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정 참조). 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고들은 종합유선방송사업자로서 방송프로그램과 함께 광고를 방송하는 방식으로 광고영업을 하고 있는 사실을 알 수 있는데, 원고들의 이러한 광고영업의 이익은 법률상 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다. 그리고 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고는 원고들의 종합유선방송 가입자들 가운데 음식점, 찜질방 등 불특정 다수 고객 상대 업체들을 회원으로 모집한 다음, 해당 회원들이 보유한 개별 TV 수상기와 원고들 소유의 셋톱박스 사이에 피고 소유의 CF박스를 연결함으로써, 원고들이 전송한 방송프로그램 화면의 가로·세로 비율이 조정되게 하여 TV 화면의 상단에는 방송프로그램이 나오게 하고 이와 동시에 그 하단에는 자막광고를 나오게 하는 방식으로 광고영업을 하고 있고, 피고의 CF박스 설치로 인하여 위와 같은 회원업체를 이용하는 고객들인 불특정 다수 시청자들이 방송프로그램을 시청할 때 TV 화면 하단에 나오는 자막광고도 동시에 시청자들의 눈에 들어오게 되므로, 원고들이 방송하는 광고에 대한 시청자들의 집중도가 저하되어 그 광고 효과가 감소된다고 할 수 있다. 위와 같은 피고의 광고행위는 방송을 이용한 광고영업 분야에서 서로 경쟁자의 관계에 있는 원고들이 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 방송설비와 방송프로그램을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위해 무단으로 이용함으로써, 원고들의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻는 한편 법률상 보호할 가치가 있는 이익인 원고들의 광고영업 이익을 침해하는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다. (중략) 나아가 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고의 위와 같은 광고행위는 일회적인 것이 아니라 피고 소유의 CF박스를 설치한 원고들의 종합유선방송 가입자가 TV 수상기와 셋톱박스를 켤 때마다 계속적으로 반복되는 것임을 알 수 있다. 그리고 피고 소유의 CF박스 설치를 통한 광고행위의 성질상, 원고들이 종합유선방송 가입자 가운데 피고 소유 CF박스를 설치한 현황과 그로 인한 피고의 광고 현황 등을 일일이 파악하여 대응하기가 매우 곤란할 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고에게 금전배상을 명하는 것만으로는 원고들에 대한 구제의 실효성을 기대하기 어렵다. 따라서 피고의 위와 같은 광고행위를 금지함으로써 보호되는 원고들의 이익이 그로 인한 피고의 영업의 자유에 대한 손실보다 현저히 크다고 볼 수 있는 점을 함께 고려하면, 비록 피고가 원고들 소유의 셋톱박스에 피고 소유의 CF박스를 연결하여 원고들이 전송한 방송신호를 가공·변조하는 행위가 원고들이 방송프로그램을 송신하는 과정에서 행하여지는 것이 아니라 가입자들이 이를 수신한 후에 행하여져 방송의 자유를 침해하는 것은 아니라 하더라도, 원고들은 피고가 앞서 본 바와 같은 이유로 불법행위에 해당하는 위와 같은 행위를 하는 것과 제3자로 하여금 이를 하게 하는 것의 금지를 청구할 수 있다.”라고 판시하였다.
3. 손해배상의 청구권자 및 의무자
⑴ 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다(제752조). 이는 예시적 열거규정이므로(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조) 생명침해가 아닌 다른 유형의 위법행위에 대해서도 그 직접 상대방이 아닌 제3자가 위법행위로 생긴 자신의 법익 침해나 정신적 고통을 증명하여 가해자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다고 보는 것이 제750조, 제752조의 문언과 체계에 맞는다. 이때 제3자는 불법행위를 이유로 한 손해배상이 무한정 확대되지 않도록 일정한 범위로 제한되어야 한다. 이를 위하여 손해배상의 범위에 관하여 제한배상주의를 정한 제763조, 제393조가 적용될 것이다.
⑵ 일반적으로는 제3자가 가해행위의 직접 상대방과 밀접한 관계에 있어 가해자도 자신의 행위로 말미암아 그 제3자에게 손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 배상책임이 있다고 보아야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 94다5472 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다78777 판결 등 참조).
⑶ 구체적인 개별 사안에서 이러한 책임의 인정 여부를 판단할 때 가해행위의 직접 상대방과 제3자 사이의 사회적 또는 법률적 관계의 내용과 친밀성, 가해행위가 이루어지게 된 경위와 모습, 가해행위로 침해된 제3자의 법익의 내용과 그 침해의 정도, 가해행위와 제3자의 법익 침해 발생 사이의 시간적·장소적 근접성, 가해자의 고의나 해의 유무 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016다202947 판결).
