【판례<보전의 필요성, 채권자대위권의 피보전채권 및 피대위채권>】《채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’의 요건 및 판단기준(보험회사가 실손의료보험계약상 보험금 상당의 부당이득반환채권을 피보전채권으로 피보험자를 대위하여, 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효라고 주장하며 요양기관을 상대로 진료비 상당을 부당이득반환 청구하는 경우)(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 대위청구한 사안]
【판시사항】
[1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’을 인정하기 위한 요건 및 이를 판단하는 기준
[2] 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 실손의료보험계약상 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 위 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자의 자력 유무에 관계없이 보전의 필요성이 인정되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.
위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다.
[2] [다수의견] 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
㈎ 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다. 만약 채무자인 피보험자의 자력이 있는데도 보전의 필요성을 인정한다면, 이는 채권자인 보험자에게 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다.
㈏ 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다.
[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견] 요양기관의 피보험자에 대한 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 경우 그 계약은 효력이 없다. 이러한 경우 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대하여 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에는 밀접한 관련성이 있다. 채권자인 보험자가 자신의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 청구하는 채권자대위권 행사는 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단으로서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 채무자의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사요건인 보전의 필요성이 인정된다고 봄이 타당하다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제133호, 신윤주 P.226-254 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2526-2530 참조]
가. 사실관계
⑴ 보험자인 원고와 실손의료보험계약을 체결한 피보험자들이 피고가 운영하는 병원에서 비염개선을 위한 ‘트리암시놀른 주사’치료(이하 ‘이 사건 진료행위’라 한다)를 받고 피고에게 진료비를 지급하였다. 원고는 피보험자들에게 이 사건 진료행위에 대하여 실손의료보험계약에 따른 보험금을 지급하였다.
⑵ ‘트리암시놀른 주사’는 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 ‘법정 비급여 진료행위’에 해당하지 않는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’에 해당한다.
⑶ 원심은 피보전채권과 대위채권 사이에 밀접관련성이 있고, 채권의 유효․적절한 확보를 위해 채권자대위권 행사가 필요하며, 채무자에 대한 부당간섭도 아니므로 요양기관인 피고는 원고에게 피보험자들에 대한 진료비 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 피고가 상고하였다.
나. 사안의 개요
⑴ 원고(실손의료보험계약의 보험자)는 피보험자들이 피고가 운영하는 병원에서 받은 진료행위에 대하여 보험금을 지급하였다.
⑵ 원고는 원고의 피보험자들에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 피보험자들이 피고에 대하여 갖는 진료비 반환채권을 대위행사하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑶ 원심은 피보험자가 무자력 상태가 아님에도 ‘보전의 필요성’을 인정하였으나, 대법원은 ‘보전의 필요성’이 인정되지 않는다고 보아 이 사건 소를 각하하였다(파기자판).
다. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 채권자대위권 행사에 있어 보전의 필요성을 인정하기 위한 요건, ② 실손의료보험자는 피보험자에 대하여 기 지급한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖고 피보험자는 요양기관에 대하여 기 지급한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에 보전의 필요성을 인정할 수 있는지(=소극), ③ 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에 보전의 필요성이 있다고 할 수 있을 정도의 밀접한 관련성이 인정되는지 여부(=소극), ④ 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭인지 여부(= 적극)이다.
채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 청구하는 경우, 채무자의 자력과 관계없이 보전의 필요성을 인정할 수 있는지 여부가 핵심 쟁점이다.
⑵ 채권자대위권 행사의 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조).
⑶ 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단하여야 한다.
⑷ 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 그 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 그 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이고, 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 그 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.
⑸ 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건에서 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다.
⑹ 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다.
⑺ 다수의 보험계약자들과 실손의료보험계약을 체결한 보험자인 원고는, 요양기관인 피고가 피보험자들에게 한 진료행위가 이른바 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이므로, 원고가 보험계약에 따라 피보험자들에게 지급한 보험금은 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 주장하면서, 이러한 원고의 피보험자들에 대한 부당이득반환채권을 보전하기 위하여, 피보험자들을 대위하여 피고를 상대로 피보험자들이 피고에게 지급한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 채권자대위소송을 제기한 사건이다.
⑻ 원심은 보험자의 피보전채권과 대위채권 사이의 밀접관련성을 인정하고 채무자인 피보험자들의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사의 적극적 요건을 갖춘 것으로 보아 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였다.
⑼ 대법원은, 원고가 피보험자들에 대하여 가지는 부당이득반환채권은 금전채권으로서 이를 보전하기 위하여 피보험자들의 피고에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하기 위해서는 원칙적으로 피보험자들의 무자력이 요구되는데, 이 사건에서 피보험자들이 무자력이라는 주장․증명이 없고 피보전권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없으며, 원고가 피보험자들의 피고에 대한 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원심을 파기하고, 이 사건 소를 각하하였다.
⑽ 이러한 다수의견에 대하여 그동안 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 사안에서 채무자의 무자력(無資力)을 문제 삼지 않고 보전의 필요성을 넓게 인정하였으므로 이러한 대법원 판례의 흐름에 배치되고, 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대한 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에는 밀접한 관련성이 있으며, 보험자의 채권자대위권 행사가 채무자인 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당한다고 볼 수 없다는 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견이 있다.
3. 채권자대위소송에서 ‘보전의 필요성’에 관한 판례의 태도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2526-2530 참조]
가. ‘보전의 필요성’을 인정하기 위한 세 가지 요건(대법원 2018다879 전원합의체 판결)
⑴ 채권자대위권 불행사시 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재(적극적 요건)
이는 ‘채권자가 민사집행법이 정한 강제집행의 방법으로는 구제받을 수 없거나 구제받지 못할 위험이 있을 때’를 의미한다.
⑵ 채권자대위권의 행사로 피보전채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보할 필요성(적극적 요건)
⑶ 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정의 부존재(소극적 요건)
이는 ‘피보전채권에 발생한 위험을 제거하여 자기 채권을 실현하려는 채권자의 이익’과 ‘고유의 재산관리권 행사를 간섭받지 않을 채무자의 이익’을 비교형량하여 판단하여야 한다.
나. 채권자가 보전하려는 채권이 금전채권인 경우, ‘보전의 필요성’에 관한 판례 개관
⑴ 원칙 : [= 판례는 채무자가 무자력일 때 보전의 필요성을 인정함(대법원 1963. 2. 14. 선고 62다884 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 등 참조)]
⑵ 예외 : [= 판례는 ‘피보전채권’과 ‘피대위권리’ 사이에 ‘밀접한 관련성’이 인정되는 경우, 채무자의 자력 유무에 관계없이 ‘보전의 필요성’을 인정함
대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)의 다수의견은 ① 피보전채권과 피대위권리가 사실상 목적과 수단의 관계를 가지고 있거나 ② 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 ③ 피대위권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우 ‘밀접한 관련성’이 인정된다고 보는 한편, 피보전채권과 피대위권리 사이에 권리의 종류, 발생원인, 목적 등에 동일성 또는 유사성이 있다는 사정(사실상의 관련성)만으로 ‘밀접한 관련성’이 인정될 수 없다고 보고 있다.
⑶ [참고] : 채권자가 보전하려는 채권이 ‘특정채권(소유권이전등기청구권 등)’인 경우, 채무자의 자력 유무에 관계없이 ‘보전의 필요성’을 인정함
다. 최근 판례상 보전의 필요성이 인정된 사례
⑴ [주유소 석유공급권 사건] : 원고가 한국도로공사에 대하여 가지는 ‘고속도로 휴게소에 있는 주유소에 대한 석유제품공급권’을 보전하기 위하여 한국도로공사를 대위하여 피고를 상대로 ‘원고가 공급하는 석유제품 이외의 제품에 대한 판매금지청구권’을 행사한 경우(대법원 99다38699 판결)
대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)의 다수의견은 ‘피보전채권과 피대위채권이 모두 특정 주유소의 운영과 관련된 것으로서, 두 채권이 목적과 수단의 관계를 가지고 있다(대위채권을 행사하는 것이 피보전채권의 실현이라는 목적 달성을 위한 수단적 성격을 가지고 있다)’는 점에서 ‘밀접한 관련성’이 인정된다고 본다.
⑵ [명의신탁자의 가액배상청구권 사건] : 원고가 A에게 명의신탁한 부동산의 소유권이 피고의 강박행위에 의해 A→피고→B(선의의 제3자)로 전전 이전되어, 원고의 A에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 A의 피고에 대한 취소를 원인으로 한 말소등기청구권이 모두 이행불능으로 인한 가액배상청구권으로 변형된 경우(특정채권인 피보전채권과 피대위권리가 금전채권으로 변형된 경우)(대법원 2005다39013 판결)
⑶ [분양대금반환청구 사건] : 원고가 건설회사에 대하여 가지는 ‘분양계약 해제에 따른 분양대금 반환채권’을 보전하기 위하여 건설회사를 대위하여 피고를 상대로 ‘(신탁계약에 따른) 사업비 지출 요구권’을 행사한 경우(대법원 2013다71784 판결)
⑷ [골프장 사업비 대여금 사건] : 원고가 A에 대하여 가지는 ‘대여금(골프장 사업부지 매수 자금)채권’을 보전하기 위하여 A를 대위하여 피고를 상대로 ‘(골프장 사업부지에 관한)매매계약 해제 및 원상회복청구권’을 행사한 경우(피보전채권과 피대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합된 경우)(대법원 2014다89355 판결)
⑸ [비교] 한편, 대법원은 ‘금전채권’의 보전을 위한 ‘공유물 분할청구권’의 대위행사를 허용하지 않는 것으로 입장을 변경하였다(대법원 2018다879 전원합의체 판결).
① 종전 판례는 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있다고 보았다(대법원 2013다56297 판결).
② 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우 (= 대위행사 不可)
③ 위 전원합의체 판결은 ‘보전의 필요성’ 문제가 아닌 ‘피대위권리 범위’에 관한 문제이다.
4. 임의 비급여 진료행위의 유효성 여부 [이하 대법원판례해설 제133호, 신윤주 P.226-254 참조]
가. 요양급여와 (법정) 비급여 개념
⑴ 요양급여
건강보험에서 가입자 등에게 제공하는 현물급여로서, 가입자 등의 질병․부상․출산 등에 대하여 실시하는 ① 진찰․검사, ② 약제․치료재료의 지급, ③ 처치․수술 및 그 밖의 치료, ④ 예방․재활, ⑤ 입원, ⑥ 간호, ⑦ 이송(국민건강보험법제41조 제1항)을 말한다.
국민건강보험법은 행위․치료재료와 약제를 구분하여 행위․치료재료의 경우 비급여대상으로 정한 것을 제외한 일체의 것을 모두 요양급여대상으로 정하고 있고(국민건강보험법 제41조 제2항 제1호), 약제의 경우 약제 요양급여의 결정신청, 상대가치점수 등의 조정신청, 직권결정 및 조정에 따라 요양급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것에 한하여 요양급여대상으로 한다.
⑵ (법정) 비급여
국민건강보험법 등의 법령은 업무나 일상생활에 지장이 없는 질환에 대해서 요양급여대상에서 제외되는 사항(비급여대상)으로 정하고 있다.
국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제9조 제1항 [별표 2]는 비급여대상으로 ① ‘업무 또는 일상생활에 지장이 없는 경우’로서 단순한 피로 또는 권태, 주근깨 등 피부질환에 대한 진료행위 등, ② ‘신체의 필수 기능개선 목적이 아닌 경우’로서 쌍꺼풀 수술, 사시교정 등에 대한 진료행위 등, ③ 예방접종 등 ‘예방진료’, ④ ‘보험급여시책상 또는 건강보험급여원리에 부합하지 아니한 경우’로서 상급병상 입원료, 선택진료, ⑤ 건강보험제도의 여건상 요양급여로 인정하기 어려운 경우로서 한방생약제제 등을 정하고 있다.
나. “임의” 비급여의 개념과 유형
⑴ 임의 비급여의 개념
임의 비급여의 개념에 대한 법률상 정의는 없다. 이는 의료계와 보건당국에서 관행적으로 사용해 오던 용어이다.
요양급여대상으로 규정되어 있거나, 요양급여대상 또는 비급여대상 어느 것으로도 규정되어 있지 않은 의료행위 등을 ‘요양기관’이 ‘임의로’ ‘비급여’인 것처럼 수진자들에게 진료비를 부담시키는 것을 의미한다.
판례는 ‘요양급여 인정기준이나 요양급여비용 산정기준과 다른 진료행위’라는 표현을 사용한 바 있다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결).
⑵ 임의 비급여의 유형
일반적으로 임의 비급여 진료행위는 의료기관별로 음성적으로 진행되므로 정확한 유형을 파악하기 어렵다. 보건당국과 의료계․학계에서는 임의 비급여 발생원인에 따라 통상 5가지 유형으로 구분한다고 한다.
⑶ “임의” 비급여 발생원인
건강보험은 공적 보험으로서 보험재정에 한계가 있고, 보험요율의 안정성을 고려하기 때문에 요양급여 범위가 의학계에서 인정된 기준에 미치지 못한 상황이 존재할 가능성이 높다. 최선의 진료행위를 요양급여로 제공하기는 현실적으로 어렵거나 불가능하다.
의학기술의 발달로 의료현장에서 새로운 의료기술이나 치료재료 등이 사용됨에도 요양급여기준이 이러한 변화를 급여 또는 비급여대상으로 제때 반영하지 못한 경우 임의 비급여가 발생할 수 있다. 요양급여비용에 관한 보험수가가 비현실적으로 낮게 책정되어 있다는 이유로(의료기관 등은 이를 주장한다), 요양기관은 병원 경영에 필요한 경제적 수익을 확보하기 위하여 편법으로서 임의 비급여 진료행위를 실시하기도 한다.
⑷ 보험사의 보험금 심사 및 지급절차상 ‘임의 비급여’ 확인 가능성
실손보험금을 청구하기 위해서는 진료비영수증에 더하여 진료과정에서 수행된 개별 행위(각 행위별 코드 포함)와 각 단가가 수록된 ‘진료비 세부산정내역서’ 제출이 요구된다.
보험회사는 각 행위, 치료재료, 약제의 명칭과 그에 해당하는 코드는 보건복지부고시인 건강보험 행위 급여․비급여 목록표 및 급여 상대가치점수 , 치료재료 급여․비급여 목록 및 급여상한금액표 , 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 에 규정되어 국내 요양기관에서 통일적으로 사용되고 있으며, 각 고시를 일일이 확인하지 않더라도 건강보험심사평가원 요양기관업무포털이나 여러 프로그램 등을 통하여 쉽게 항목의 내용을 파악할 수 있다.
나. 임의 비급여 진료행위의 유효성 여부
⑴ 판례의 태도
㈎ 종전 대법원은 임의 비급여 진료행위는 국민건강보험법 제57조 제5항7)의 “속임수나 그 밖의 부당한 방법”으로 보험급여를 받은 경우 등에 해당하므로 부당이득징수처분의 대상이라고 판단하였다.
◎ 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두13434 판결 : 구 의료보험법 제45조 제1항은 ‘보험자 또는 보험자단체는 사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.’는 취지로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여 비용을 받은’이라 함은 요양기관이 의료보험 요양급여기준(보건복지부고시 제1997-58호, 이하 ‘요양급여기준’이라고 한다), 의료보험 진료수가기준(보건복지부고시 제1997-59호, 이하 ‘진료수가기준’이라고 한다)에서 정한 진료수가 등을 위반․초과하여 보험자․보험자단체 또는 피보험자로부터 보험급여비용을 받은 경우만이 아니라, 요양기관이 요양급여기준과 진료수가기준에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자 본인과 사이에 보험비급여로 하기로 상호합의하여 그 진료비용 등을 수진자 본인으로부터 지급받은 경우에도 위 각 기준에 위반되는 것으로서 이에 해당한다고 할 것이고(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두4204 판결 참조), 그 합의과정에서 요양기관이 수진자를 기망하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
㈏ 이후 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 일정한 요건을 충족하는 임의 비급여진료행위를 예외적으로 허용하여 부당이득 징수처분의 대상에서 제외하였다.
◎ 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 : 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다. 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 ① 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 ② 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인
정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다.
㈐ 그러므로 판례에 따르면, 위 ① 내지 ③ 요건을 충족하지 못하는 임의 비급여 진
료행위는 여전히 허용되지 않는다.
⑵ 허용되지 않은 임의 비급여 진료행위에 대한 제재 방안
① 판례는 허용되지 않은 임의 비급여 진료행위가 있는 경우 국민건강보험법 제57조 제5항을 적용하여 건강보험공단이 요양기관으로부터 임의 비급여 진료행위 비용을 징수한 다음, 이를 수진자 등에게 지급하여야 한다고 보고 있다.
② 통상적으로 건강보험공단은 임의 비급여 진료행위 비용의 징수를 부당이득 환수처분을 한 다음 요양기관에 지급할 요양급여비용과 상계하는 방법으로 하고, 수진자 등에 대한 반환은 수진자 등이 납부한 보험료에서 상계하는 방법으로 한다고 한다(국민건강보험법 제57조 제5항 후문).
다. 임의 비급여 진료비 반환청구권을 수진자가 행사할 수 있는지
⑴ 수진자(환자)의 요양기관에 대한 임의 비급여 진료비 반환청구권 행사 가부
판례는 임의 비급여 진료행위가 강행규정을 위반한 것임을 근거로 그 효력을 인정하지 않았다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12267 판결 등 참조). 임의 비급여 진료행위가 효력이 인정되지 않는 이상, 수진자 등이 요양기관에 지급한 진료비는 법률상 원인 없이 지급한 것이다. 그러므로 수진자 등은 요양기관에 대해서 이를 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
⑵ 수진자 등의 부당이득반환청구권과 불법원인급여
수진자의 임의 비급여 진료비에 대한 부당이득반환청구는 불법원인급여에 해당
하지 않는다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결. 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다).
5. 보험회사가 실손의료보험계약상 보험금 상당의 부당이득반환채권을 피보전채권으로 피보험자를 대위하여, 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효라고 주장하며 요양기관을 상대로 진료비 상당을 부당이득반환 청구하는 경우 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 존재하는지 여부(대상판결인 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결) [이하 대법원판례해설 제133호, 신윤주 P.226-254 참조]
가. 문제의 소재
보험회사의 피보전채권이 “수진자 등에 대한 부당이득반환청구권”으로서 금전채권임에도, 무자력 요건을 주장․증명하지 않고도 채권자대위권을 행사할 수 있는지, 즉 보전의 필요성 요건을 충족하는지가 문제 된다.
만약 이 사건과 같이 보험회사가 요양기관이 행한 ‘임의 비급여’ 진료행위에 대하여 무자력 요건에 대한 주장․증명 없이 바로 채권자대위소송이 가능하다고 본다면, 보험회사는 보험금을 무조건적으로 지급하고(보험금 지급에 대한 심사로 인한 고객인 피보험자의 비난으로부터 자유롭게 된다), 이후 이를 ‘무조건적으로’ 요양기관에 청구할 수 있게 된다. 이로 인하여 의료인들의 진료행위는 위축될 수밖에 없고 이는 결국 의료행위를 필요로 하는 국민들이 그 피해를 입게 된다.
반면, 그동안 요양기관이 행한 임의 비급여 진료행위에 대하여 사실상 통제가 거의 없었다. 요양기관의 임의 비급여 진료행위가 있는 경우, 건강보험공단이 국민건강보험법 제57조 제5항을 적용하여 요양기관으로부터 임의 비급여 진료행위 비용을 징수한 다음, 이를 수진자 등에게 지급하여야 한다고 하나, 이런 절차에 의하여 ‘임의 비급여’ 진료행위 비용이 수진자에게 회수되는 경우는 거의 없는 실정이다.
보험회사의 요양기관의 ‘임의 비급여’ 진료행위에 대한 채권자대위소송에서 피보험자들(채무자)의 ‘무자력’ 주장․증명과 관계없이 “보전의 필요성”이 존재한다고 볼 수 있는지 살펴볼 필요가 있다.
나. 판례의 태도
⑴ 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결
① 판시내용 : 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.
② 원고는 한국도로공사로부터 ○○주유소를 포함하여 고속도로 휴게소에 있는 주유소에 대한 석유제품공급권을 부여받았다. 피고는 한국도로공사와 사이에 고속도로 ○○주유소 운영계약을 체결하면서 여기에 공급받을 석유제품을 한국도로공사가 지정하기로 하는 약정을 하였다. 피고는 한국도로공사의 지정에 따라 원고로부터 석유제품을 공급받으면서 ○○주유소에 원고의 상호와 상표를 표시하고 영업을 하던 중 원고와의 대리점 계약을 해지하고 A회사로부터 석유제품을 공급받아 영업을 시작하였고 ○○주유소에 A회사의 상호와 상표를 걸었다. 원고는 한국도로공사에 대하여 ○○주유소에 석유제품공급권 및 원고의 상표를 표시할 권리를 가지고 있으므로, 자신의 도로공사에 대한 청구권을 보전하기 위하여 도로공사를 대위하여 피고를 상대로 ○○주유소에 표시되어 있는 A회사의 상호와 상표를 철거할 것과 원고가 공급하는 석유제품 이외 제품의 판매금지를 청구하였다.
③ 이 판결은 작위 또는 부작위채무라는 특정채권을 피보전채권으로 하는 사안에 대한 것이기는 하나, 최초로 ‘보전의 필요성’이 인정되기 위한 세 가지 요건을 일반 법리로 설시한 판결이다.
⑵ 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결
① 판시내용 : 원심은 원고 1이 소외 3의 피고에 대한 가액배상청구권을 대위행사함에 있어서 소외 3의 무자력 요건에 관한 입증이 없으므로 이 부분에 대한 원고들의 청구는 기각되어야 한다는 주장에 대해, 이 사건에 있어서 피보전채권이나 피대위채권이 모두 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 가액배상의 금전채권으로 귀착될 성질의 것이기는 하나, 피보전채권인 원고의 소외 3에 대한 채권은 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 변형된 것이고, 피대위채권인 소외 3의 피고에 대한 채권 역시 명의신탁된 이 사건 부동산 중 그 상속지분에 관한 원상회복이 불가능함으로 인하여 가액배상청구권으로 변형된 것으로서 양 채권이 그 발생원인에 있어 직접적인 관련성이 있는 이상, 원고 1이 피고에 대하여 위 가액배상청구권을 대위행사함에 있어서 일반 금전채권의 경우와 같이 피대위자인 소외 3이 무자력임을 그 요건으로 하여야 한다고 볼 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 원심판결의 이유에 나타난 원고들의 이 사건 소 제기의 경위 등에 비추어 보면, 원심의 판단은 대체로 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
② 원고가 A에게 부동산을 명의신탁하였는데, 피고(국가)의 강박으로 피고 앞으로 소유권을 이전하였고, 피고가 선의의 제3자에게 부동산을 처분하여 소유권을 회복할 수 없게 되었다. 원고는 A에 대한 소유권이전등기청구권 이행불능에 따른 손해배상청구권을 피보전채권으로, A의 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권 이행불능에 따른 손해배상청구권을 대위행사한 사안이다.
③ 이 판결은 대법원 99다38699 판결에서 판시한 피보전채권의 일반 법리를, 금전채권을 피보전채권으로 하는 사안에 확장 적용한 것으로 그중 밀접관련성 요건에 대하여 “양 채권이 발생원인에서 직접적인 관련이 있을 것”을 요구한 원심의 판단을 수긍하였다.
⑶ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결
① 판시내용 : ○○건설은 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 분양수입금 등의 자금관리를 위탁하면서 공사비를 제외한 사업비 지출을 위하여 필요한 경우 시공사와 대출금융기관들의 확인과 같은 일정한 요건을 갖추어 지급을 요청할 수 있도록 약정하였고, 그 사업비에는 분양계약이 해제될 경우 수분양자에게 반환하여야 할 분양대금도 포함되므로, ○○건설은 이 사건 분양계약의 해제에 따른 이 사건 분양대금 반환을 위하여 피고에게 위 요건을 갖추어 그 상당의 사업비 지출을 요청할 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 사업비 지출 요청권’이라 한다)를 가진다고 할 것이며, 따라서 이 사건 사업비 지출 요청권은 원고가 보전하려는 권리인 ○○건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있다고 할 것이다. 나아가, ○○건설은 피고에게 이 사건 상가를 신탁하였으므로 소유권이 남아 있지 않고 신탁계약에 따른 수익권만을 가지고 있을 뿐인데, 이러한 수익권은 장래의 채권으로서 강제집행에 의한 현금화와 변제가 즉시 이루어지기 어려우므로, 분양계약을 해제한 수분양자로서는 ○○건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 이 사건 분양대금 반환채권의 유효․적절한 만족을 얻을 수 없을 위험이 있다고 볼 수 있으며, 결국 원고가 ○○건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 이 사건 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라 할 수 있다. 한편 원고가 분양받은 이 사건 점포는 이 사건 분양계약의 해제에 따라 미분양상태로 되고, ○○건설이나 수탁자인 피고 등은 이를 제3자에게 다시 분양하거나 이 사건 담보신탁계약에 따라 처분하여 그 대금으로 사업비나 ○○○○○건설의 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 원고가 분양자인 ○○건설의 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않는다.
② 원고가 금전채권인 분양회사에 대한 분양대금 반환채권을 피보전채권으로 분양회사의 신탁회사에 대한 사업비 지출 요청권을 대위행사한 사안이다.
③ 대법원은 이 판결에서 대법원 99다38699 판결 법리를 확인하고 사실관계를 상세히 정리한 다음, 사업비 지출 요청권과 원고의 분양대금 반환채권이 밀접하게 관련되어 있고, 분양회사는 수익권만 가지고 있는데 수익권은 장래 채권으로 강제집행이 이루어지기 어려우므로 분양계약을 해제한 원고로서는 분양회사의 신탁회사에 대한 사업비 지출 요청권과 같은 약정상 권리를 대위행사하지 않으면 분양대금 반환채권의 유효․적절한 만족을 얻지 못할 위험이 있으며, 분양회사의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭도 아니라는 이유로 보전의 필요성을 인정하였다(다만 피대위채권이 존재하지 않아 기각할 사안이어서 불이익변경금지에 따라 상고를 기각하였다).
⑷ 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다73646 판결
① 판시내용 : 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 보전의 필요성, 즉 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조). 다만 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 참조). 원고 설계비채권자 8인은 이 사건 기본협약 제11조에 따라 이 사건 컨소시엄에 대하여 정산조치청구권을 가지고, 이 사건 컨소시엄은 피고에 대하여 이 사건 세부협약 제5조 제2항에 따라 기본설계비의 정산청구권을 가지므로, 원고 설계비채권자 8인은 이 사건 컨소시엄을 대위하여 피고를 상대로 기본설계비 정산금의 지급을 구하는 이 사건 청구를 한다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 컨소시엄이나 이 사건 컨소시엄을 구성하는 각 조합원들이 무자력임을 인정할 증거가 없고, 원고 설계비채권자 8인이 보전하려는 피보전채권이 금전채권임이 분명함에도 채무자의 무자력을 요하지 않는다고 볼 특별한 사정이 있다고 보기 어려워 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로, 원고 설계비채권자 8인의 채권자대위청구는 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심판결의 이유설시에 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 위와 같이 판단한 원심의 결론은 정당하다.
② 도시개발사업에 건설투자자로 참여한 원고가 재무적 투자자와 컨소시엄을 구성하였고 그 컨소시엄이 민간사업자로 선정되었으며, 컨소시엄과 시행사가 특수목적법인인 피고를 설립하였는데, 원고는 컨소시엄 구성 전에 지출한 설계용역비에 관하여 컨소시엄에 대한 정산청구권을 피보전채권으로 하여 컨소시엄을 대위하여 피고에 대한 정산금채권을 행사하는 사안이다.
③ 대법원은 이 판결에서 채권자의 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조)는 원칙을 확인하면서, 예외적으로 대법원 99다38699 판결 법리가 적용될 수 있는 경우 보전의 필요성이 있다고 판시하였다.
⑸ 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결
① 판시내용 : 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조). 원고들이 보전하려는 원고들의 소외인에 대한 대여금채권과 대위하여 행사하려는 소외인의 이 사건 매매약정 해제로 인한 원상회복청구채권은 밀접하게 관련되어 있고, 원고들이 소외인의 권리를 대위하여 행사하는 것이 원고들의 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들은 소외인의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다.
② 금전채권인 대여금채권을 피보전채권으로 하여, 피고에게 매매대금 반환의 이행을 구하는 전제로서 매매계약의 해제권(형성권)을 대위행사한 사안이다.
③ 대법원은 피보전채권이 금전채권임에도, 대위권리와 밀접관련성이 있다고 보아 보전의 필요성을 인정하였다.
⑹ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결
① 판시내용 : 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.
② 이 사건 아파트의 소유자가 사망함에 따라 채무자와 피고를 포함한 자녀 7명이 공동상속인으로 되었다. 이 사건 아파트는 ‘협의분할에 의한 상속’을 원인으로 피고 앞으로 단독 소유권이전등기가 되었다. 이후 이 사건 아파트에 관하여 ‘사해행위 취소’를 원인으로 채무자 ○○○(1/7 지분)과 피고(6/7 지분)를 공유자로 하는 소유권경정등기가 되었다. 이 사건은 금전채권자(원고)가 채무자를 대위하여 사해행위 수익자(피고)를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구하는 사안이다.
③ 전원합의체 판결은 대법원 99다38699 판결 이래 계속 판시하여 온 보전의 필요성의 의미에 관한 법리를 다시 확인하는 한편, 그 의미를 구성하는 요건 상호 간의 관계를 보다 명확히 하면서 채무자의 자력 유무가 금전채권을 피보전권리로 하는 대위소송에서 여전히 보전의 필요성 판단의 주요한 기준임을 확인한 것으로 보인다.
다. 견해의 대립
⑴ 보전의 필요성 인정설 : 이 사건과 같이 위법한 임의 비급여 진료행위에 관해서는 채권자대위권의 피보전채권이 금전채권인 경우임에도, ‘보전의 필요성’이 인정된다는 견해이다. 이 사건의 경우 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결에서 밝힌 ‘보전의필요성’ 요건에 부합한다는 입장이다.
⑵ 보전의 필요성 부정설 : 대법원은 2018다879 전원합의체 판결을 통해 ‘보전의 필요성’ 개념을 정립하였다. 위 전원합의체 판결에서 밝힌 ‘보전의 필요성’ 요건에 비추어 본다면, 이 사건의 경우 채권자대위권 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 인정되지 않는다는 견해이다.
라. 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)의 견해 [= 다수의견에 따른 이 사건의 결론[파기자판(각하)]
⑴ 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)의 다수의견은 피보전채권이 금전채권인 경우 채권자가 채권자대위권을 행사하기 위해서는 ‘보전의 필요성’, 즉 채무자의 무자력을 주장․증명해야 한다는 기존의 판례를 확인하면서, 민법 제404조 제1항의 ‘보전의 필요성’이 인정되기 위한 요건을 구체적으로 밝혀 이를 명확히 하였다.
⑵ 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다.
⑶ 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)은 실손의료보험계약의 보험자인 보험회사가 피보험자의 무자력을 주장․증명하지 아니한 채 피보험자를 대위하여 요양기관에 대하여 진료비 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 채권사대위권의 행사는 ‘보전의 필요성’이 인정되지 않는다고 판단하였다. 그 이유는 실손의료보험계약 보험자의 채권자대위권의 행사는 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험회사가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없는 점, 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수 없는 점, 채무자인 피보험자의 자력이 있는데도 보전의 필요성을 인정한다면, 이는 채권자인 보험자에게 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있는 점, 보험회사가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는 점 등을 고려한 것이다.
⑷ 이 사건 원심은 피보전채권인 보험금 상당의 부당이득반환채권과 대위채권인 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이의 밀접관련성을 인정하고 채무자인 피보험자들의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사의 적극적 요건을 갖춘 것으로 보아 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있어, 파기되어야 한다. 다만 대법원은 채권자대위소송에서 ‘보전의 필요성’은 소송요건에 해당하고, 이에 대하여 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하였다.
6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2526-2530 참조]
가. 대상판결의 ‘다수의견’은 이 사건의 경우 ‘보전의 필요성’을 인정하기 위한 세 가지 요건을 모두 갖추지 못했다는 입장임 (= 보전의 필요성 ×)
⑴ 적극적 요건
㈎ 이 사건에서 원고는 ① 자력 있는 피보험자에게 직접 보험금의 반환을 청구하거나, ② 이 사건 피보전채권을 집행채권으로 하여 이 사건 피대위채권에 대한 압류 및 추심․전부명령을 받는 등 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다(원고의 채권자대위권 행사를 허용하는 것은 채권회수의 편의성과 실효성이 높아지는 것에 불과함).
☞ 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없는 위험이 존재하지 않는다.
㈏ 위와 같이 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없는 위험이 존재하지 않는 이상 피보전채권의 현실적 이행 확보를 위하여 채권자대위권을 행사할 필요성도 없다.
⑵ 소극적 요건
㈎ 자력 있는 피보험자는 피대위권리의 행사 여부를 직접 결정할 권리가 있다.
㈏ 진료계약은 개인의 신체 및 정신의 질병 등에 대한 진단과 치료 등을 목적으로 하는 위임계약이라는 특수성이 있고, 특별한 사정이 없는 한 당사자의 동의 없이 진료계약과 관련한 개인정보가 공개되거나 타인의 소송자료로 사용되어서는 안 된다.
㈐ 이 사건 피보전채권과 피대위권리는 발생원인이 되는 사실관계에 일부 동일성이 있는 경우에 불과하다(= 밀접한 관련성 ×).
나. 대상판결의 ‘다수의견’의 요지
대상판결의 ‘다수의견’은 채무자가 무자력이 아님에도 ‘보전의 필요성’을 인정할 경우,
① 피보험자의 권익을 희생시켜 채권자에게 일반채권자에 우선하는 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고,
② 법적 근거 없이 직접청구권[법률상 인정되는 직접청구권에는 ㉠ 전대에 동의한 임대인의 전차인에 대한 직접청구권(민법 제630조), ㉡ 책임보험에서 피해자의 보험자에 대한 직접청구권(상법 제724조 제2항, 자동차손해배상보장법 제10조), ㉢ 직불합의 등의 법정 요건을 갖춘 경우 수급사업자(하수급인)의 발주자에 대한 직접청구권(하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항)이 있음]을 인정하는 위험(채권의 상대효원칙에 反함)을 야기하며,
③ 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다고 보았다(대상판결의 다수의견은, 보험자는 피보험자가 요양기관에 대하여 가지는 진료비 상당의 부당이득반환채권을 압류․추심하는 등의 채권집행을 통해 채권의 완전한 만족을 얻을 수 있고, 피보험자의 다른 일반채권자들이 위 채권집행절차에 참여하여 배당의 결과 보험자가 자신의 채권 전액을 회수하지 못하게 되는 상황이 발생할 여지가 있으나, 채무자가 자력이 있다면 다른 일반재산에 대한 추가적인 집행을 통하여 나머지 부분을 회수할 가능성이 있고, 이러한 절차적 번거로움은 우리 민사집행절차가 압류선착주의를 취하고 있지 않음에 따라 발생하는 결과라는 것임).
다. 반면 ‘반대의견’은 위 세 가지 요건을 모두 갖추었다는 입장임(보전의 필요성 ○)
⑴ 적극적 요건
① 이 사건 채권자대위권 행사를 허용하지 않는다면, 원고는 수백 명의 피보험자를 상대로 소액의 부당이득반환을 개별적으로 청구해야 하고, 피보험자는 다시 요양기관을 상대로 부당이득반환을 청구해야 한다(= 시간적ㆍ금전적으로 비용 소요 多, 사법자원의 낭비).
② 보전하고자 하는 채권액이 소액인 경우에 보험자로서는 각각의 피보험자를 상대로 소를 제기하는 것이 현실적으로 어려울 수 있다(보험자가 각각의 피보험자를 상대로 임의 비급여와 관련하여 부당이득반환을 청구한 사례는 극히 드묾).
③ 나아가 이미 보험자로부터 보험금을 지급받아 요양기관을 상대로 진료비 반환을 구할 아무런 유인이 없는 피보험자를 분쟁의 당사자로 불러내는 것은 합리적인 분쟁의 해결수단이라고 볼 수 없다.
⑵ 소극적 요건
① 피보험자들이 진료비 상당의 부당이득반환채권을 포기하였다거나, 피보험자가 보험자에게 보험금을 부당이득으로 반환해야할 상황에서 보험자의 채권자대위권 행사를 거절할 의사가 있다고 볼 수 없다.
② 오히려 피보험자는 개인적인 이유나 요양기관과의 관계, 또는 소송 제기의 어려움 등 다양한 이유로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 포기할 가능성이 매우 높고, 피보험자가 국민건강보험공단을 통하여 진료비를 반환받는 방법(국민건강보험법 제48조)은 실제 사례가 매우 드물다. 이 사건 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 부당한 이익을 그대로 보유하게 될 여지가 크다.
⑶ 이 사건 피보전채권과 피대위권리 사이에는 채권의 발생 근거 및 원인, 내용, 목적에서 ‘밀접한 관련성’이 인정됨
보험계약과 진료계약은 모두 진료행위의 실현을 목적으로 하는 것이고, 이 사건 피보전채권과 피대위권리는 모두 진료행위가 무효임을 원인으로 하여 발생한다.
라. 재판의 가장 중요한 목적은 분쟁을 효율적으로 해결하는 것이라는 점에서 ‘보전의 필요성’을 인정한 ‘반대의견’이 더 타당하다고 생각함
⑴ ‘다수의견’은 분쟁을 손쉽게 해결할 수 있는 방법을 외면하고 있음
① 이 사건에서 ‘보전의 필요성’을 부정할 경우, 보험회사의 피보험자 등에 대한 소송과 피보험자 등의 진료기관에 대한 소송을 대량으로 유발하는 결과를 초래하게 된다.
② 현실적으로는 보험회사가 실손의료보험계약 외에 추가적으로 보험상품 등을 판매하여야 하는 상황에서 피보험자 또는 보험계약자를 상대로 소를 제기하기가 쉽지 않고, 피보험자 또는 보험계약자는 이미 보험회사로부터 보험금을 지급받아 진료비 전액을 보전받았기 때문에 진료기관을 상대로 소송을 제기하는 데 별반 관심이 없다.
③ 결국 다수의견에 따라 ‘보전의 필요성’을 부정하게 되면, 소를 대량으로 유발하거나 보험회사가 현실적인 곤란으로 소송을 포기하게 만드는 것이다.
⑵ 기존의 대법원 판례들은 ‘보전의 필요성’에 관한 세 가지 요건을 엄격하게 따지지 않고, ‘원고의 자금이 사실상 모두 피고에게 이전되어 있는 경우’ 채권자대위를 통한 재산의 직접 회수를 허용하는 경향을 보여줌
① 기존의 판례에서 보전의 필요성이 인정되었던 사안들도 사실 다수의견의 3가지 요건을 갖추었다고 보기는 어렵다.
② 위에서 본 [명의신탁자의 가액배상청구권 사건], [분양대금반환청구 사건], [골프장 사업비 대여금 사건] 모두 원고의 자금 등 재산이 피고에게 그대로 이전된 사안이다.
③ 이 사건 역시 원고가 피보험자들에게 지급한 돈이 사실상 피고에게 그대로 이전되어 있다.
⑶ 다수의견은 보전의 필요성을 긍정할 경우 피보험자의 권익이 희생된다고 보았으나, 피보험자 또는 보험계약자로서는 법적 분쟁에 휘말리지 않는 것이 더 이익이므로, 피보험자의 권익이 희생되는 경우를 상정하기 어려움
라. 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)의 요지 [이하 대법원판례해설 제133호, 신윤주 P.226-254 참조]
⑴ 민법 제404조 제1항은 ‘채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.’고 규정하고 있다. 여기서 ‘자기 채권을 보전하기 위하여(보전의 필요성)’의 의미를 어떻게 볼 것인지에 관하여 판례는 일부 사안에서 피보전채권이 금전채권이라 할지라도 채무자의 무자력 여부와 관계없이 보전의 필요성을 인정하기도 하였다.
⑵ 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결) 다수의견은 이러한 판례의 태도가 ‘보전의 필요성’의 관점에서 어떤 의미를 갖는지 검토하고, 그 법률적 요건을 분명히 하였다.
⑶ 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)은 그동안 축적된 판례의 ‘보전의 필요성’에 대한 법리를 적극적 요건과 소극적 요건이라는 양 측면으로 검토하고, 적극적 요건과 관련하여 ‘밀접관련성’의 의미를 명확히 하였으며, ‘사실상 관련성’과 ‘밀접관련성’을 구별하여 채권자대위권행사에 있어 ‘보전의 필요성’을 판단함으로써 ‘사실상 관련성’을 이유로 채권자대위권의 존재의의에 반하여 무분별하게 이용되지 못하게 하였고, 피보전채권이 금전채권인 경우 특별한 사정이 없는 한 채무자의 무자력 요건이 요구된다는 법리를 확인함으로써 채권자대위권 행사의 범위를 분명히 밝혔다.
7. 채권자대위권의 피보전채권 [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]
가. 채권의 존재
⑴ 소송요건
① 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권능이 없어 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하된다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 등 참조).
② 피보전채권이 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결).
③ 다만, 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요는 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조).
⑵ 채권의 내용
① 피보전채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다. 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 증명하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 증명할 필요는 없다.
② 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권도 인정된다.
◎ 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결 : 이 판결은 토지 소유자가 토지의 불법점유자인 건물 소유자를 대위하여(피보전권리: 토지 소유권에 기한 건물철거청구권) 건물의 임차인에게 건물의 인도를 청구(피대위권리: 건물 임대차 종료를 원인으로 한 건물인도청구권)하는 것도 가능하다고 판시하였다. 이 경우 토지 소유자는 건물 임차인을 상대로 직접 토지 소유권에 기한 방해배제청구로써 건물에서의 퇴거를 청구할 수도 있지만, 이 판결은 “원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 조치원버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다.”라고 판시하여 다른 권리구제방법이 있다는 사정은 채권 보전의 필요성을 인정하는 데 장애가 되지 않는다고 하였다.
② 국가도 조세채권의 보전을 위하여 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사할 수 있다. 조세채권자인 국가는 납세의무자가 조세채무를 변제할 충분한 자력을 가지고 있지 아니함에도 불구하고 제3자에 대한 권리를 실현하지 아니하는 경우 채권자대위권 행사를 통하여 납세의무자의 일반재산을 확보·보전할 필요성이 있고, 국세기본법 제28조 제1항은 조세채권의 소멸시효 중단사유로 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구, 압류를 규정하면서 그와는 별도로 제28조 제3항 제5호에서 ‘민법 제404조에 따른 채권자대위 소송을 제기하여 그 소송이 진행 중인 기간’에는 소멸시효가 진행되지 않는 것으로 규정하고 있으며, 국가가 채권자대위 소송의 요건을 갖추어 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사하는 것은 납세의무 없는 그 제3자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 그로 인하여 조세채권의 성립이나 행사의 범위가 임의로 확대되는 것도 아니기 때문이다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다269862 판결).
③ 그러나 협의나 판결에 의하여 구체적인 내용이 확정되기 전의 재산분할청구권은 피보전채권이 될 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결).
⑶ 피보전채권의 소멸시효가 완성된 경우
① 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 등은 “채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.”라고 판시하여 제3채무자의 피보전채권에 관한 시효원용권을 부정하고 있다. 피보전채권이 시효로 소멸하더라도 제3채무자가 채무자에 대하여 부담하는 의무에는 아무런 영향을 주지 못하므로 제3채무자는 피보전채권의 시효소멸로 인해 직접 이익을 받을 자에 해당하지 않기 때문이다.
② 그러나 이는 채무자가 소멸시효를 원용하지 않고 있는 동안에 제3채무자가 피보전채권에 관한 소멸시효를 원용하는 것을 부정하는 취지이므로, 이미 채무자가 소멸시효를 원용하여 피보전채권이 확정적으로 소멸된 경우에는 제3채무자도 그 효과를 주장할 수 있다고 하여야 한다(이른바 권리부존재의 항변).
그리하여 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결도 “채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695
판결은 채권자가 채무자와 제3채무자를 공동피고로 하여 소를 제기한 사안에서 “이 사건에서 피고 대리인은 채무자들 및 제3채무자들의 소송대리를 겸하고 있고 소송대리인의 소멸시효에 관한 주장을 이해함에 있어 채무자들의 입장에서는 소멸시효가 완성되어 채권자의 소유권이전등기청구권이 소멸되었다는 실체법상 소멸시효의 원용으로 이해할 수 있지만, 나아가 제3채무자의 입장에서는 채무자들이 소멸시효를 원용하는 항변을 하여 위 항변이 재판부에 의하여 받아들여지면 채권자인 원고는 더 이상 채무를 대위할 권한이 없게 된다는 취지의 주장으로도 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 제3채무자들의 소송대리인이 한 소멸시효에 관한 주장의 취지가 무엇인지 명확히 하고 나서 이에 대하여 심리 판단하였어야 할 것인데 위 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 제3채무자들의 주장을 배척한 것은 위법하다.”라고 판시하였는데, 위 2007다64471 판결은 이러한 법리를 채권자가 채무자와 제3채무자를 상대로 각각 별개로 소를 제기한 경우에까지 확장한 점에서 의의가 있다).
③ 이에 대하여 채권자대위소송에서 피보전채권의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 피보전채권의 소멸시효가 완성한 경우에는 법원은 직권으로 이를 고려하여야 하고, 따라서 제3채무자는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 피보전채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다고 하는 견해도 있을 수 있으나, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104113 판결은 “채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권인 원고의 매도인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 존부는 직권조사사항이긴 하다. 그러나 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으며, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로, 채무자인 매도인의 원용이 없는 한, 원고의 매도인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 존부를 판단함에 있어서도 그 소멸시효 완성 여부를 고려할 것은 아니다.”라고 판시하여 위와 같은 견해는 채택할 수 없음을 분명히 하였다.
⑷ 피보전채권의 존부에 관한 확정판결이 있는 경우
㈎ 피보전채권의 존재에 관한 확정판결
① 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증̇명̇되었다고 볼 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 등 참조).
채무자가 인낙한 경우도 마찬가지이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 참조).
② 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다( 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 참조).
③ 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 : 토지거래허가를 잠탈하여 확정적으로 무효가 된 매매계약에 따른 법률효과를 발생시키려는 목적에서 단지 소송상 화해의 형식을 취하여 그 매매계약의 이행을 약정한 것으로 볼 수 있는 사안).
㈏ 피보전채권의 부존재에 관한 확정판결
반대로 채권자와 채무자 사이에 피보전채권이 존재하지 않는다는 확정판결이 있는 경우에는 채권자대위의 소는 채권 보전의 필요성이 없어 부적법하다. 왜냐하면 이 경우에는 채권자가 채권자대위의 소에서 승소하더라도 다시 채무자에게 그 이행을 구하는 소를 제기할 수 없기 때문이다.
◎ 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 : 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.
⑸ 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우
채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있고, 다만 그 단서에서 들고 있는 일정한 채무의 경우에만 책임이 면제되지 아니한다는 예외규정을 두고 있으므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것은 그 채권이 위 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결).
⑹ 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 경우
피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 : 항소심 변론종결시까지 미등기토지의 대장상 소유자로 기재된 피대위자의 인적사항 자체를 파악할 수 없어 피대위자를 변경하지 않은 사안).
나. 채권의 이행기 도래
채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가(비송사건절차법 제45조 참조) 없이 채권자대위권을 행사하지 못한다(제404조 제2항 본문). 그러나 피대위권리를 보존하는 행위는 그러하지 아니하다(제404조 제2항 단서).
피보전채권의 약정된 기한이 도래한 이상 그것에 동시이행의 항변권이 붙어 있다 하더라도 법원의 허가를 얻어야 하는 것은 아니다.
다. 채권 보전의 필요성
⑴ 의의
① 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다.
② 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).
③ 위와 같은 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원은 이를 각하하여야 한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).
⑵ 피보전채권이 금전채권인 경우
① 원칙적으로 채무자가 무자력이어야 한다. 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결 당시를 표준으로 판단되어야 하고, 채무자의 무자력 사실은 채권자가 주장‧증명하여야 한다.
② 사해행위취소의 요건으로서 무자력과 마찬가지로, 채권자대위의 요건으로서 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고, 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결).
③ 채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결상의 채무만이 소극재산이라 할 것이고, 한편 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결).
④ 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결).
⑤ 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 하고, 위 가등기가 담보가등기에 해당한다는 등의 특별한 사정의 존재는 제3채무자 측에서 증명하여야 하며, 그러한 증명이 없는 이상 위 부동산은 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서 제외하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결).
⑥ 그러나 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 이 경우에는 채무자의 무자력을 요하지 않는다.
대표적인 예로, 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임대차목적물인도청구권을 대위행사 하는 경우가 있다.
◎ 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253 판결： 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 이 사건의 경우와 같이 채권자가 양수한 임대차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력 유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다. 원심은 원고(채권양수인)가 피고 오중현(임차인 겸 채권양도인)으로부터 피고 서재명(임대인 겸 채무자)에 대한 임대차보증금반환청구채권을 양수하고 피고 서재명에 대한 양도통지절차도 적법하게 이행되었다고 인정하면서도 원고의 임대차계약 대위해지는 효력이 없다고 판시하여 원고의 동 피고에 대한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 원심판시에 의하면, 피고 서재명과 피고 오중현 사이의 임대차계약은 1984. 9. 10.에 체결되고 기간은 1년으로 약정하였으나 소위 묵시의 갱신에 의하여 임대차가 계속 중에 있다는 것인바, 그렇다면 원고가 그 보증금반환청구채권을 양수하고 피고 서재명에게 그 통지를 한 1986. 1. 11. 현재로서 보면 1985. 9. 10. 묵시의 갱신에 의하여 1986. 9. 9.까지 임대차의 기간이 남아 있었다고 할 것이고 원고에 대한 관계에서는 그 임대차계약은 1986. 9. 9.이 경과됨으로써 종료되는 것이고 그 무렵이나 그 후에 피고 서재명과 피고 오중현 사이에 계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 하여도 그 합의의 효과는 계약보증금반환청구채권의 양수인인 원고에게 대하여는 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그렇다면, 피고 서재명으로서는 피고 오중현에 대하여 건물의 명도를 청구하고 그것을 명도받음과 상환으로 그에게 반환하여야 할 임대차보증금을 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 피고 서재명이가 피고 오중현에 대하여 명도청구를 해태하고 있다면 채권자인 원고로서는 채무자 서재명을 대위하여 피고에게 그 건물을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다.
◎ 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 : B가 A로부터 명의신탁 받은 부동산을 C의 강박에 의해 C에게 증여하고 소유권이전등기를 마쳐준 뒤 C가 다시 선의의 D에게 이를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주자, A가 B에 대한 손해배상청구권(명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구권의 이행불능을 원인)을 보전하기 위하여 B의 C에 대한 손해배상청구권(강박 취소로 인한 소유권이전등기말소등기청구권의 이행불능을 원인)을 대위행사한 사안에서, B의 무자력은 요구되지 않는다고 판시하였다.
◎ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 : 분양계약을 해제한 수분양자 甲이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 乙주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 丙 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 乙회사가 대리사무 약정에 따라 丙회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 甲이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 甲이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 甲이 乙회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 甲으로서는 乙회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 乙회사를 대위하여 丙회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 판단하였다.
⑶ 피보전채권이 특정채권인 경우
① 채무자의 무자력은 필요 없다. 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, “채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한” 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다.
대표적인 예로, 부동산의 전매수인이 매수인을 대위하여 매도인에 게 소유권이전등기를 청구하는 경우, 임차인이 임대인을 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하는 경우를 들 수 있다.
② 위에서 언급한 “채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한”에 관한 판례의 태도는 다음과 같다.
채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).
한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역에 있는 토지의 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 그 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 그 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조). 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 등 참조), 위에서 본 법리에 따라 그 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 않는 사유는 무엇인지, 오히려 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 조건 등의 장애 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 그 지연에 매수인에게 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등의 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결).
③ 한편, 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결 참조).
8. 채무자의 권리 불행사 [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]
가. 대위요건(원고적격)
⑴ 채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없어 그 채권자대위의 소는 부적법하다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결).
⑵ 다만, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조), 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 ‘스스로’ 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결).
나. 채무자의 제소에 의한 본안패소 확정판결이 있는 경우
⑴ 채권자대위권 행사 당시에 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 피대위권리의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소확정판결을 받은 경우에,
① 이를 기판력 저촉의 문제로 본 판례(대법원 1979. 3. 13. 선고 76다688 판결 : 후소인 채권자대위소송은 전소인 채무자의 패소확정판결에 저촉되어 그와 모순되는 판단을 할 수 없게 된다하여 원고의 청구를 기각함)와
② 대위요건(원고적격) 흠결로 본 판례(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 : 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기 말소등기청구가 기각, 확정된 후 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에 대하여 소유권이전등기 말소등기청구를 한 사안에서, 원심이 원고적격 흠결로 부적법 각하한 데 대하여, “채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것”이라고 일반론을 판시하고 원심의 판단에 위법이 없다 하여 원고의 상고를 기각함)가 있는데, 후자의 입장이 타당한 것으로 생각된다.
⑵ 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결은, 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기 말소등기청구가 기각, 확정된 후 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에 대하여 소유권이전등기 말소등기청구를 한 사안에서, 원심이 기판력에 의하여 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 말소등기를 청구할 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 데 대하여, “원심이 위와 같이 전소의 기판력에 저촉된다고 한 판단 자체에는 위법이 없다. 그러나 원심이 판시한 것처럼 소송물이 동일하다고 본다면 이 사건에서 원고가 채권자 대위소송으로서의 대위요건을 갖추었는가 하는 점을 살펴 볼 필요가 있다.”라고 하고, 위92다30016 판결을 참조판결로 하여 위 92다30016 판결의 일반론을 반복하여 설시한 다음, 원고는 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다 하여 원심판결을 파기, 자판하여 소를 각하함으로써, 기판력저촉의 문제로 본 76다688 판결의 판시를 명시적으로 배척하였다.
다. 중복제소와의 관계
⑴ 소(訴)가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.
⑵ 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 계속 중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소가 제기된 경우(채권자대위의 전소 + 채무자의 후소), 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결 등 참조).
⑶ 이 경우 채권자대위의 전소가 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건 흠결로 부적법한 것인지 의문이 제기될 수 있으나, ‘채무자의 권리 불행사’ 요건의 기준시점을 대위권 행사 당시로 본다면, 채권자대위의 전소가 부적법하다고 볼 수는 없다. 한편 채무자가 채권자의 대위권한을 다투면서 제3채무자를 상대로 피대위채권을 행사하여 독립당사자참가신청을 하는 경우에는 중복제소에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다66917, 2011다66924 판결).
⑷ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중인데 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 소송을 제기한 경우(채무자의 전소 + 채권자대위의 후소), 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다( 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결).
⑸ 이 경우 채권자대위의 후소는 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건이 흠결되어 이 점에서도 부적법하나, 채권자대위소송의 특유의 소송요건인 권리불행사 요건보다는 일반적인 소송요건인 중복제소금지 요건이 판단순서상 선행되는 사유이기 때문에 이와 같이 보는 것이다.
⑹ 채권자대위의 소와 달리 추심의 소의 경우에는 이와는 다른 법리가 적용된다.
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 민사소송법 제259조에서 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로서 이를 허용하면 상대방 당사자에게 이중 응소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에 반하므로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데 있다고 할 것이다. 그런데 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조). 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다. 오히려 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조, 제249조 제1항과 앞서 본 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다. 한편 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다. 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
⑺ 어떤 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 계속 중인데 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 소송을 제기한 경우(채권자대위의 전소 + 다른 채권자대위의 후소), 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다(대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결).
⑻ 이와 달리 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 그 참가신청은 적법하다[대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 여기서 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 소송목적이 원고와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 필요성을 인정할 수 있어 참가인의 공동소송참가신청을 적법한 것으로 보아야 할 것이다].
⑼ 전소, 후소의 판별 기준은 소송계속 발생 시기의 선후에 의하고, 소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결, 대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다226806 판결).
9. 채권자대위권에서의 피대위권리 [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]
가. 일신전속권이 아닐 것(제404조 제1항 단서)
그 권리의 행사가 채무자 개인의 자유로운 의사에 맡겨 있는 경우에는 채권자대위권의 대상이 될 수 없다.
⑴ 채권자대위권의 대상이 된다고 한 사례
① 상속등기 신청행위 : 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에 상속등기를 한 때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나, 본래 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다 하여도 상속인은 법정기간 내에 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로, 채권자의 대위권 행사를 허용한다고 하여 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며, 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유가 없다(대법원 1964. 4. 3. 자 63마54 결정).
② 임대인의 임대차계약 해지권 : 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어렵다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결).
③ 민법상 조합원의 조합 탈퇴권 : 민법상 조합원은 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있고, 조합원이 탈퇴하면 그 당시의 조합재산상태에 따라 다른 조합원과 사이에 지분의 계산을 하여 지분환급청구권을 가지게 되는바, 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니한다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).
④ 채무자의 이행인수인에 대한 청구권 : 이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 그에 관한 승소의 판결을 받은 때에는 금전채권의 집행에 관한 규정을 준용하여 강제집행을 할 수도 있다고 할 것인바, 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75072 판결).
⑤ 상계권 : 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결. 甲은 주식회사인 乙의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 甲이 乙의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 丙으로부터 대출금을 차용하여 乙에게 교부함으로써(甲이 주채무자, 乙이 연대보증), 甲은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 乙에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 乙의 丙에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례.
⑥ 채권자취소권 : 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결
⑦ 농지취득자격증명 발급신청권 : 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 등), 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다(대법원 1999. 2. 23. 자 98마2604 결정, 대법원 2004. 2. 25. 자 2002마4061 결정 등). 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다.
이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다. 농지취득자격증명 발급신청권은 농지에 관한 소유권이전등기청구권 행사를 위하여 반드시 필요하므로, 재산권으로서의 성격을 가진다. 반면 농지취득자격증명은 농지에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 첨부하여야 하는 서류에 지나지 않고, 농지취득자격증명의 발급 자체로 농지를 취득하려는 자에게 의무를 발생시키는 등 법률관계를 형성하는 효력이 없으므로, 그 발급신청권을 권리자만 행사할 수 있는 행사상의 일신전속적 권리로 볼 수는 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결).
⑧ 소멸시효의 원용 : 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기
위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결).
⑨ 공유물분할청구권 : 이는 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결).
그러나 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.
◎ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 : 근저당권이 설정되어 있는 아파트가 공동상속인들에게 상속된 후 상속재산협의분할이 이루어져 그중 1인인 피고에게 소유권이전등기가 되었는데 채권자취소권의 행사에 의해 채무자가 1/7, 피고가 6/7 지분을 공유하게 되자, 취소채권자인 원고가 채무자를 대위하여 피고를 상대로 대금분할을 주장하며 공유물분할을 청구한 사안이다. 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것은 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.
⑵ 채권자대위권의 대상이 될 수 없다고 한 사례
① 계약의 청약, 승낙 : 계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일신전속권은 아니지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는, 채무자에게 이미 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 일반채권자의 책임재산의 보전을 위한 경우뿐만 아니라 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
◎ 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다100527 판결 : 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 소외 1로부터 소외 1이 장차 피고로부터 공급받게 될 수원시 영통구 하동 (지번 생략)에 관한 이주자 택지를 1억 4,500만 원에 매수하기로 하고 그 대금을 지급하였는데, 피고가 소외 1을 공급대상자로 선정하여 신청 기간 내에 공급 신청을 할 것을 공고한 후, 추첨을 통해 2010. 12. 17. 소외 1에게 배정할 토지를 (이하 생략) 공급면적 252㎡(이하 ‘이 사건 토지’)로 결정하고, 그 공급가격은 4억 2,548만 2,000원, 계약체결기간은 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지로 하여 배정하였음에도, 소외 1이 2009. 2. 24. 이미 이주자 택지에 관한 권리를 소외 2에게 이중으로 매도한 다음 소외 2로부터 1억 원을 받고 잠적한 상태이므로, 원고는 소외 1과의 매매계약에 기한 권리를 피보전채권으로 소외 1을 대위하여 소외 1과 피고 사이의 이주자택지 공급계약에 관한 계약의 체결을 위하여 이 사건 청구를 통해 피고에게 소외 1이 배정받은 이 사건 토지를 매수하겠다는 청약의 의사표시를 하는 것이니, 피고는 원고가 소외 1을 대위하여 구하는 위 청약의 의사표시에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대해 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 주장과 같이 원고가 소외 1로부터 이주자 택지에 관한 권리를 매수한 사실, 소외 1이 이 사건 토지를 피고로부터 공급받는 것으로 당첨된 사실 및 피고의 공고에 따르면 당첨자가 계약체결기간인 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지 매매계약을 체결하지 않을 경우 이주자 택지를 공급받을 권리를 포기한 것으로 간주하는 규정이 명시되어 있는 사실은 인정되나, 원고의 이 사건 청구는 소외 1이 위 당첨에 따라 피고에 대하여 할 수 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약의 청약을 대위하는 것으로서, 성질상 그 권리의 행사를 채무자인 소외 1의 의사에 맡기는 것이 타당한 경우에 해당하여 채권자대위권의 목적이 되지 못하므로, 원고의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자대위권의 목적에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
② 유류분반환청구권 : 민법은 유류분을 침해하는 피상속인의 유증 또는 증여에 대하여 일단 그 의사대로 효력을 발생시킴으로써 피상속인의 재산처분에 관한 자유를 우선적으로 존중해 주는 한편 유류분반환청구권을 행사하여 그 침해된 유류분을 회복할 것인지 여부를 유류분권리자의 선택에 맡기고 있고, 이 경우 유류분권리자는 피상속인의 의사나 피상속인과의 관계는 물론 수증자나 다른 상속인과의 관계 등도 종합적으로 고려하여 유류분반환청구권의 행사 여부를 결정하게 된다. 그렇다면, 유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결).
③ 후견감독인의 동의 없는 후견인의 행위에 대한 취소권(제950조 제3항) : 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(후견인이 제950조 제1항 각호의 행위를 하면서 친족회의 동의를 얻지 아니한 경우, 제2항의 규정에 의하여 피후견인 또는 친족회가 위 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리(취소권)는 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다).
⑶ 소송상 권리의 경우
① 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대하여서도 대위가 허용된다 할 것이나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상의 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다.
② 예컨대 청구이의의 소제기(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결), 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령신청, 제소기간의 도과를 이유로 한 가압류·가처분의 취소신청, 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소신청(대법원 2011. 9. 21. 자 2011마1258 결정) 등은 채권자대위권에 기초하여 할 수 있으나, 가압류·가처분결정에 대한 이의신청(대법원 2011. 9. 21. 자 2011마1258 결정), 상소의 제기, 재심의 소제기(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결) 등은 채권자대위권에 기초하여 할 수 없다.
◎ 대법원 2011. 9. 21. 자 2011마1258 결정 : 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.
◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결 : 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대하여서도 대위가 허용된다 할 것이나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상의 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다고 보아야 하고, 같은 취지에서 볼 때, 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다.
⑷ 비법인사단의 총유재산에 관한 권리인 경우
비법인사단이 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 하지만, 이는 비법인사단의 대표자가 비법인사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 비법인사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이다.
채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는 것은 아니므로, 비법인사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 비법인사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 비법인사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 비법인사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다.
나. 압류가 가능할 것
압류가 금지된 권리는 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않기 때문에 원칙적으로 채권자대위권의 대상이 될 수 없다.
