【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <집행취소의 효력>】 집행취소는 어떤 방법으로 신청할까? 집행취소에 대한 불복은 허용될까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<집행취소는 어떤 방법으로 신청할까? 집행취소에 대한 불복은 허용될까?>
● 집행취소의 효력
1. 집행취소의 방법
(1) 집행의 취소는 집행당사자 또는 제3자의 신청에 따라 하는 것이 원칙이나, 집행기관 자체에 취소사유가 명백한 때에는 직권으로 취소해야 한다.
취소신청은 집행취소서류를 집행기관에 제출함으로써 한다.
집행기관이 집행취소서류를 제출받고도 집행을 계속하면 집행에 관한 이의를 할 수 있다(대법원 1986. 3. 26.자 85그130 결정).
(2) 집행의 취소는 그 집행처분을 한 집행기관이 한다.
다만, 채권압류 및 전부명령 등의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있고(대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정), 채권압류 및 전부명령 등에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령 등을 취소해야 한다(대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정, 대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정).
소송기관인 법원에 대하여 한 집행취소신청은 부적법하다(대법원 1957. 6. 13.자 4290민재항29 결정).
(3) 집행의 취소는 집행처분의 존재를 없애는 방법으로 한다.
즉, 집행관이 집행기관인 경우에는 채무자 등에게 압류취소의 취지를 통지하고, 압류물을 채무자에게 돌려주고, 또 압류의 표지인 봉인을 제거하는 등의 사실행위(규칙 142)가 필요하고, 집행법원이 집행기관인 경우에는 집행행위인 재판(예컨대, 경매개시결정, 채권압류명령)을 취소하는 결정을 해야 한다(대법원 1994. 2. 7.자 93마1837 결정).
2. 집행취소의 효력
(1) 집행행위는 취소에 의하여 법률상 존재하지 않은 것으로 되어 이에 기한 효과도 소멸한다.
집행의 취소가 있더라도 이미 완결된 집행행위의 효과는 소급하여 소멸되지 않고 원상회복을 해야 하는 것도 아니다.
예컨대 추심명령이 취소되더라도 제3채무자가 압류채권자에게 이미 한 채무의 변제는 유효하고, 경매개시결정이 취소되더라도 이미 확정된 매각허가의 효력은 소멸하지 않아 매수인의 소유권취득에는 영향이 없다.
집행의 취소에 의하여 그 집행절차 또는 집행처분은 종료하며 집행정지의 경우처럼 집행의 속행을 구할 수 없다.
따라서 집행의 취소 후 집행취소사유가 없어진다고 하더라도(예컨대 집행취소를 명한 재판 또는 집행취소를 수반하는 재판이 불복신청에 의하여 취소되더라도) 원상회복이 되는 것이 아니고 다시 집행신청을 하여 집행을 개시할 수밖에 없으며, 다시 개시된 집행은 종전의 취소된 집행과는 다른 새로운 집행이 된다.
(2) 절차를 취소하는 경우에는 정지의 경우와는 달리 경매의 신청인과 상대방(채무자와 소유자)에게 고지해야 하며(규칙 7), 그 주문례는 “별지 기재 부동산에 대한 매각절차를 취소한다”라는 식으로 하면 된다. 집행법원이 강제집행절차를 취소하는 방법과 관련하여, 예컨대 부동산강제경매에 있어서 집행취소주문을 기재함에 있어 “강제경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한다.”라든가 또는 이와 함께 “매각허가결정을 취소하고 매각을 불허한다.”라는 식으로 각 그 단계별로 그때까지 이루어진 결정을 취소하는 주문례도 있지만, 어느 경우에나 “이 사건 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다”라는 주문을 내는 것이 타당하다. 이 점에서 경매개시결정에 대한 이의를 받아드릴 때의 주문과 차이가 있다.
취소결정이 있으면, 법원사무관 등은 즉시 경매개시결정등기의 말소를 등기관에게 촉탁해야 한다(법 141·268).
(3) 집행의 취소에 의하여 이미 실시된 집행행위는 원칙적으로 소멸하나, 부동산경매에 있어서 2중의 개시결정이 있는 경우 또는 동산집행에 있어서 압류의 경합이 있는 경우에는 선행절차가 취소되더라도 뒤의 개시결정 또는 후행압류의 효력에 의하여 이미 실시된 집행행위의 효력이 후행절차에서는 그대로 유지되어 후행집행절차가 속행된다(법 87②).
(4) 집행력 있는 정본에 의하여 배당요구가 되어 있는 경우(법 88①·247)에 있어서 당해 집행권원에 관하여 집행취소서류가 제출된 때에는 법원은 그 배당요구를 각하해야 할 것이나, 실무에서는 별도의 각하결정을 하지 않고 사실상 배당에서 배제하는 방식으로 처리한다.
3. 집행취소 등에 대한 불복
가. 집행취소에 대한 불복
집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대한 즉시항고가 허용되나(법 17①②), 민사집행법 49조 1호, 3호, 5호, 6호의 집행취소서류의 제출에 따라 취소하는 경우(강제경매의 경우) 및 민사집행법 266조 1항 1호 내지 3호의 경우와 4호 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우(임의경매의 경우)에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 않는다(법 50②·266③).
서류의 제출에 의한 집행취소의 경우 이미 다른 기관에 의하여 신중한 심리가 이루어졌기 때문에 다른 취소의 경우와는 달리 즉시항고로써 다투지 못하도록 한 것이다. 따라서 가처분결정을 취소하는 재판의 정본이 제출되어 간접강제결정 취소결정을 한 경우에도 즉시항고가 허용되지 않으므로, 이에 불복하는 당사자는 집행에 관한 이의로 다투어야 한다(대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정, 대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정 등).
그러나 집행에 관한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다(법 16①)[대법원 1994. 5. 9.자 94그4 결정, 대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정, 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정].
따라서 집행법원에 제출한 서면이 즉시항고장이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청으로 보아서 처리해야 한다(대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정).
집행관의 집행취소에 대하여도 집행에 관한 이의신청이 가능하다. 집행에 관한 이의의 방법으로 불복할 수 있으므로 특별항고도 허용되지 않는다(대법원 1994. 5. 9.자 94그4 결정).
그리고 집행에 관한 이의에 관한 결정에 대하여는 특별항고로 불복할 수 있을 뿐이다.
나. 집행취소 불허에 대한 불복
집행처분 취소를 불허하는 재판에 대하여 즉시항고를 허용하는 명문의 규정이 없으므로, 집행에 관한 이의로써 불복해야 할 것이다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
