【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경】 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자 - 이중경매신청인(법 148ⅰ)【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경】 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자 - 이중경매신청인(법 148ⅰ)【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자 - 이중경매신청인(법 148ⅰ)>

 

● 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자로서의 “이중경매신청인(법 148ⅰ)”

 

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

 

(1) 경매가 진행 중인 부동산에 대하여 다른 강제경매나 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있은 때에는 집행법원은 다시 경매개시의 결정을 하고 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 경매하도록 되어 있는데(법 87①), 이와 같이 이중경매신청을 한 자는 별도의 배당요구를 하지 않아도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급된다.

 

즉, 이중경매신청이 배당요구의 종기까지 이루어진 때에는 비록 그에 기한 압류의 효력이 배당요구의 종기 후에 발생하였다고 할지라도 배당받을 채권자로 취급된다.

 

(2) 이중경매신청을 하였으나 그 경매신청이 부적법하여 각하되는 등의 사유로 종국적으로 압류의 효력이 발생하지 않은 경우에도 배당받을 채권자의 범위에 속하지는 않는다.

 

왜냐하면 경매신청은 그 자체로 적법할 때에만 배당요구의 효력을 아울러 가진다고 보아야 할 뿐만 아니라 실무상 기존의 경매절차에서 이러한 경매신청까지 파악하여 독립한 배당요구로 취급하기란 불가능하기 때문이다.

 

(3) 이중경매신청이 되어 있다가 선행사건이 취하·취소된 경우에, 선행사건의 신청인이 지출한 절차비용 중 후행사건에 그대로 이용된 절차에 관한 비용은 공익비용으로서 매각대금에서 당연히 우선적으로 상환을 받을 수 있으므로, 그 범위에서 취하·취소된 선행사건의 경매신청인도 민사집행법 148조 1호에 해당한다.

 

2. ‘경매신청’의 의미

 

“이중경매신청”이 선행사건의 배당요구의 종기까지 이루어진 경우에 한한다(법 148i).

 

여기서 말하는 “경매신청”의 의미에 관하여, ① 이중경매신청이 배당요구와 같으므로 경매신청시란 신청서 접수시를 말한다는 견해(1설), ② 배당요구의 종기까지 이중경매개시결정이 이루어져야 한다는 견해(2설), ③ 배당요구의 효력은 압류의 효력이 발생한 때에 발생하므로, 경매신청시란 채무자에 대한 경매개시결정 송달시와 경매신청 기입등기시 중 먼저 도래한 시기를 말한다는 견해(3설)의 대립이 있는데, 이중경매신청을 배당요구와 같은 것으로 본다면 배당요구는 신청에 의하여 효력이 발생하는 것이므로, 여기서 말하는 ‘경매신청’이란 ‘신청서 접수시’를 의미한다.

 

이중경매신청인이 배당받을 금액은 배당요구의 종기까지 적법하게 청구된 채권의 원금과 이자 및 집행비용이다.

3. ‘배당요구의 종기’의 의미

 

여기서 배당요구의 종기는 첫 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때 정한 것(법 84① 참조)이 될 것이나, 그것이 연기되었거나(법 84⑥) 또는 이중경매신청이 있는데 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하게 된 결과 민사집행법 87조 3항 전문에 의하여 새로이 배당요구의 종기를 정한 경우에는 가장 뒤에 도래한 것이 여기서 말하는 배당요구의 종기가 된다.

 

따라서 이중경매신청을 선행사건의 배당요구 종기 후에 한 경우에는, 그 이중경매신청인이 별도로 민사집행법 148조 2, 3, 4호에 해당하는 경우가 아니라면, 가령 이중경매신청이 받아들여진 경우에도 배당받을 수 없다.

4. 배당의 범위

 

압류채권자가 채권계산서를 제출하지 않은 때에는 법원은 경매신청서에 표시된 청구금액을 기준으로 하여 배당한다.

 

경매신청서에 이자나 지연이자를 청구한다는 취지가 없는 경우에는 그 이율이 집행권원 등에 의하여 명백하더라도 그 청구권의 존부 및 기간이 명백하지 않으므로 이를 계산하지 않는다.

 

다른 채권자에 의하여 개시된 경매절차에서 근저당권자로서 배당을 받는 경우에는 매각대금 지급시까지 발생한 채권이 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 있는데 반하여(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되므로, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 등).

약정결산기가 지난 후에 발생한 원금채권도 같다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결).

 

 

【배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자】《배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 첫 경매개시결정이 등기되기 전의 가압류채권자, 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자, 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자, 종전 등기기록상의 권리자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자 : 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 첫 경매개시결정이 등기되기 전의 가압류채권자, 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자, 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자, 종전 등기기록상의 권리자》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.990-1077 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

I. 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자

 

1. 이중경매신청인(민사집행법 제148조 제1호)

 

가. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

 

⑴ 경매가 진행 중인 부동산에 대하여 다른 강제경매나 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있은 때에는 집행법원은 다시 경매개시의 결정을 하고 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 경매하도록 되어 있는데(민사집행법 제87조 제1항), 이와 같이 이중경매신청을 한 자는 별도의 배당요구를 하지 않아도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급된다.

즉 이중경매신청이 배당요구의 종기까지 이루어진 때에는 비록 그에 기한 압류의 효력이 배당요구의 종기 후에 발생하였다고 할지라도 배당받을 채권자로 취급된다.

 

⑵ 이중경매신청을 하였으나 그 경매신청이 부적법하여 각하되는 등의 사유로 종국적으로 압류의 효력이 발생하지 아니한 경우에도 배당받을 채권자의 범위에 속하지는 않는다.

왜냐하면 경매신청은 그 자체로 적법할 때에만 배당요구의 효력을 아울러 가진다고 보아야 할 뿐만 아니라 실무상 기존의 경매절차에서 이러한 경매신청까지 파악하여 독립한 배당요구로 취급하기란 불가능하기 때문이다.

 

⑶ 이중경매신청이 되어 있다가 선행사건이 취하·취소된 경우에, 선행사건의 신청인이 지출한 절차비용 중 후행사건에 그대로 이용된 절차에 관한 비용은 공익비용으로서 매각대금에서 당연히 우선적으로 상환을 받을 수 있으므로, 그 범위에서 취하·취소된 선행사건의 경매신청인도 민사집행법 제148조 제1호에 해당한다.

 

나. ‘경매신청’의 의미

 

⑴ “이중경매신청”이 선행사건의 배당요구의 종기까지 이루어진 경우에 한한다(민사집행법 제148조 제1호).

 

⑵ 여기서 말하는 “경매신청”의 의미에 관하여, ① 이중경매신청이 배당요구와 같으므로 경매신청시란 신청서 접수시를 말한다는 견해(1설), ② 배당요구의 종기까지 이중경매개시결정이 이루어져야 한다는 견해(2설), ③ 배당요구의 효력은 압류의 효력이 발생한 때에 발생하므로, 경매신청 시란 채무자에 대한 경매개시결정 송달 시와 경매신청 기입등기 시 중 먼저 도래한 시기를 말한다는 견해(3설)의 대립이 있는데,

 

⑶ 이중경매신청을 배당요구와 같은 것으로 본다면 배당요구는 신청에 의하여 효력이 발생하는 것이므로, 여기서 말하는 ‘경매신청’이란 ‘신청서 접수 시’를 의미한다.

 

⑶ 이중경매신청인이 배당받을 금액은 배당요구의 종기까지 적법하게 청구된 채권의 원금과 이자 및 집행비용이다.

 

다. ‘배당요구의 종기’의 의미

 

여기서 배당요구의 종기는 첫 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때 정한 것(민사집행법 제84조 제1항 참조)이 될 것이나, 그것이 연기되었거나(민사집행법 제84조 제6항) 또는 이중경매신청이 있는데 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하게 된 결과 민사집행법 제87조 제3항 전문에 의하여 새로이 배당요구의 종기를 정한 경우에는 가장 뒤에 도래한 것이 여기서 말하는 배당요구의 종기가 된다.

 

라. 배당의 범위

 

⑴ 압류채권자가 채권계산서를 제출하지 아니한 때에는 법원은 경매신청서에 표시된 청구금액을 기준으로 하여 배당한다.

경매신청서에 이자나 지연이자를 청구한다는 취지가 없는 경우에는 그 이율이 집행권원 등에 의하여 명백하더라도 그 청구권의 존부 및 기간이 명백하지 않으므로 이를 계산하지 않는다.

 

⑵ 다른 채권자에 의하여 개시된 경매절차에서 근저당권자로서 배당을 받는 경우에는 매각대금 지급 시까지 발생한 채권이 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 있는데

반하여(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 두 판결 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되므로 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 등).

약정결산기가 지난 후에 발생한 원금채권도 같다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결).

 

2. 첫 경매개시결정이 등기되기 전의 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)

 

가. 채권계산서를 제출하지 않아도 당연 배당

 

⑴ 가압류 중 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것은 민사집행법 제148조 제3호에, 첫 경매개시결정등기 후에 등기된 것은 배당요구의 종기까지 배당요구한 것에 한하여 같은 조 제2호에 해당한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결).

 

⑵ 경매개시결정이 등기되기 전에 가압류집행을 한 채권자가 있는 경우 그 채권자에 대한 배당액을 공탁하도록 되어 있으므로(민사집행법 160조 1항 2호), 이러한 가압류채권자는 배당요구의 신청이 없더라도 당연히 배당요구의 신청을 한 것과 동일하게 취급된다(민사집행법 148조 3호).

따라서 이러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 않았다 하여도 배당에서 제외하여서는 안 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결).

 

⑶ 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당받을 수 있다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결).

 

⑷ 이미 사망한 사람을 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으나[대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(경정대상도 아님), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결], 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로 신청 당시 채무자가 생존해 있었다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 가압류가 당연무효가 되는 것은 아니다(대법원 1976. 2. 24. 선고75다1240 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결).

따라서 이 경우 소유자의 사망일시를 확인하여 가압류신청이 그 이후인 경우 원칙적으로 무효로 보고 배당에서 배제한다.

 

⑸ 한편, 상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조).

상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.

 

⑹ 이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다.

그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다.

따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결).

 

⑺ 배당요구서에 붙여야 할 배당요구의 자격을 소명하는 서면은 가압류가 기입된 등기사항증명서, 가압류결정 등인데, 등기사항증명서에 가압류의 청구금액(피보전채권액)이 적혀 있고, 그 채권이 우선권 있는 채권이 아닌 경우에는 등기사항증명서만 제출하여도 되지만, 그렇지 않은 경우에는 청구금액이나 우선권 있는 채권임을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 한다. 가압류결정은 사본이라도 무방하다(민사집행규칙 제48조 제2항).

 

나. 청구금액 한도 내에서 배당

 

⑴ 이처럼 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류의 채권자는 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받지만(민사집행법 제148조 제3호), 그 채권자가(민사집행법 제84조 제4항에 의한 법원사무관 등의 채권신고의 최고에 대한 신고를 하지 않은 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산하고, 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못하는데(민사집행법 제84조 제5항), 실무에서는 가압류의 청구금액을 채권금액으로 보고 배당을 한다.

 

⑵ ㈎ 가압류권자가 배당받을 금액은 가압류의 청구금액 범위 내에서 원금, 이자 및 비용이다. 따라서 채권계산서에 적힌 채권액이 등기사항증명서나 가압류결정에 표시된 청구금액을 초과하는 때에는 위의 청구금액을 채권금액으로 본다.

 

㈏ 그런데 가압류채권자가 원금채권에 대하여만 가압류결정을 받은 후 채권계산서 제출 시 지연손해금채권을 덧붙인 경우 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시킬 수 있는지가 문제되는데, 판례(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정)는 청구금액 범위 내에서 이를 인정할 수 있다는 제한적 긍정설을 취하고 있다.

 

㈐ 예를 들어 가압류채권자가 원금채권 10,000,000원을 청구금액으로 하여 가압류를 한 후 채권계산서를 제출하면서 그 금액을 원금채권 8,000,000원 및 이에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권 금 4,000,000원 합계 금 12,000,000원으로 하는 내용으로 기재한 경우, 가압류결정에 청구금액으로 기재된 금 10,000,000원의 범위 내에서 그 존재가 인정되는 원금채권 8,000,000원 외에 그에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시켜야 한다. 즉 원금채권 8,000,000원을 기준으로 배당하는 것이 아니라, 청구금액 범위 내에서 원금과 이자를 합한 금 10,000,000원을 기준으로 배당한다.

 

⑶ ㈎ 가압류등기에 청구금액이 적혀 있지 않은 때에는 법원은 늦어도 배당기일 3일 전까지 가압류채권자로 하여금 가압류결정의 정본이나 사본을 제출하게 하여 그 청구금액을 확인할 것이며 만약 가압류채권자가 위 서류를 제출하지 않는 때에는 직권으로 가압류법원에 그 청구금액을 조회하거나 가압류기록을 송부촉탁하는 방법으로 그 청구금액을 조사하여 배당표를 작성하여야 한다.

 

㈏ 가압류기록이나 결정이 이미 보존기간을 경과하여 폐기된 경우(법원재판사무처리규칙 별표 2.에 따르면 가압류 등 신청사건에 대한 결정은 10년임) 가압류권자에게 채권신고를 최고하여 가압류권자가 채권신고하면 그 금액 기준으로, 신고하지 않으면 채권액을 알 수 없으므로 어쩔 수 없이 배당에서 배제한다.

 

다. 가압류채권자가 배당요구를 한 경우

 

⑴ 가압류채권자가 배당요구종기 안에 배당요구한 경우

 

채권계산서만 낸 경우에는 가압류결정금액을 기준으로 배당하고, 집행권원에 의한 배당요구서(피보전채권이 동일한 경우)를 제출한 경우 가압류결정금액보다 작으면 그 금액기준으로, 가압류결정금액보다 많으면 전액을 배당요구권자로 처리한다.

 

⑵ 가압류채권자가 배당요구종기 후에 배당요구서를 제출한 경우

 

가압류결정금액을 기준으로 배당하되 제출한 집행력 있는 집행권원 정본이 가압류의 본안에 해당하는 경우 배당표 확정 후 공탁하지 않고 바로 출급 가능하다.

 

라. 가압류 후의 목적물의 소유권이전과 개별상대효

 

⑴ 가압류의 상대적 효력

 

㈎ 가압류명령의 집행은 가압류 목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 담보권의 설정 그 밖의 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하나, 채무자가 이를 어기고 일정한 처분행위를 한 경우 그 처분행위는 절대적으로 무효가 되는 것이 아니라 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 될 뿐이다.

 

㈏ 가압류집행 후 채무자가 제3자에게 소유권을 양도하여 이전등기를 마친 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻으면 강제경매를 신청할 수 있는바, 그것은 채무자의 처분행위가 가압류채권자의 채권보전에 필요한 한도 내에서 가압류채권자에 대하여는 상대적으로 무효이기 때문이다.

 

⑵ 경매절차에서 가압류등기의 말소

 

가압류등기는 어느 경우이든 매각에 의하여 항상 말소의 대상이 된다(민사집행법 제144조).

즉, 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있어 소멸하고(민사집행법 제148조 제3호, 제160조 제1항 제2호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(압류의 효력발생 후의 가압류등기를 한 자는 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 할 수 있음).

 

⑶ 객관적 범위

 

처분금지의 효력을 집행보전의 목적 달성에 필요한 범위 내로 한정하면 되는 것이지 이를 넘어서 채무자의 이익이나 일반거래상 안전까지 희생할 필요는 없기 때문이다. 따라서 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정 당시의 청구금액 한도 내로 한정된다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 등).

 

⑷ 주관적 범위

 

㈎ 학설의 대립

 

가압류부동산에 대한 강제집행절차에서 다른 일반 채권자가 배당요구를 하거나 강제경매신청을 한 경우 가압류의 상대적 무효를 주장할 수 있는 자의 범위에 관하여는 개별상대효설과 절차상대효설이 대립하고 있다.

 

㈏ 개별상대효설

가압류에 반하는 처분행위는 가압류채권자 및 처분행위 전에 가압류에 기한 집행절차에 참가한 자에 대한 관계에서만 무효일 뿐 처분행위 후 집행에 참가한 채권자는 그 처분행위를 부정할 수 없다. 우리나라의 통설 및 판례의 입장이다.

 

㈐ 절차상대효설

 

가압류에 위반한 처분행위는 해당 집행절차에서 무시된다는 의미에서 절차상대효설이라고 한다. 가압류에 기한 집행절차에 참가한 모든 채권자는 가압류 후의 처분행위의 효력을 부인할 수 있으므로, 가압류의 처분금지적 효력이 채권자 전원에게 적용되는 결과 채권자평등주의의 원칙이 철저하게 강조된다. 일본 민사집행법(87조)이 취하는 견해이다.

 

마. 가압류의 피보전권리가 우선변제권이 있는 경우 그 소명의 종기

 

⑴ 가압류채권의 배당순위는 가압류에 의하여 보전된 피보전권리의 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따른다. 따라서 피보전권리가 우선변제권이 있으면 가압류채권으로서도 우선변제를 받는다.

 

⑵ 다만 이는 가압류의 피보전권리가 우선변제권 있는 채권임이 소명된 경우에 한하고, 그렇지 않은 경우에는 일반채권자로서만 배당받는다. 우선변제권 있는 채권이라는 점에 대한 소명은 배당표 확정 시까지 하면 충분하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결).

 

⑶ 따라서 우선변제권 있는 채권이라는 사실의 소명은 배당이의가 있는 경우에는 배당이의소송의 확정시에 배당표도 확정되므로 결국 배당이의소송의 사실심 변론종결 시까지 하면 되고, 배당이의가 없는 경우에는 배당기일의 실시가 끝날 때까지 하면 된다.

 

3. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자(민사집행법 제148조 제4호)

 

가. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자

 

⑴ 별도의 배당요구가 없어도 배당

 

㈎ 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 저당권은 매각으로 인하여 소멸하므로(소멸주의 채택, 민사집행법 제91조 제2항, 제148조 제4호. 저당권은 물론이고 저당권설정의 가등기가 되어 있는 경우 그 가등기도 당연히 소멸한다), 저당권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있고(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결), 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다.

 

㈏ 여럿이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈐ 저당권부채권의 질권자로서 저당권등기에 질권의 부기등기를 마친 경우 ‘등기기록에 기입된 부동산 위의 권리자(민사집행법 제90조 제3호)에 해당하므로(대법원 1999. 11. 10.자 99마5901 결정), 질권자가 배당법원에 직접청구하지 않거나 압류가 없는 경우라도 질권자 앞으로 배당하여야 한다.

다만 질권의 부기등기를 경매개시결정등기 이전에 마친 경우여야 하므로 경매개시결정등기 이후에 질권의 부기등기를 마친 경우에는 원칙적으로 배당요구를 하여야 할 것이다.

 

⑵ 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부

 

㈎ 문제점 제기

 

실제 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때”에는 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는지 여부가 문제된다.

판례는 ’근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우‘와 ’근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우‘를 구별하고 있다.

 

㈏ 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우

 

① 초과채권을 배당받지 못함

 

근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 위 잔액은 근저당권설정자(물상보증인)나 제3취득자에게 교부되어야 한다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정, 대법원 1974. 12. 10.선고 74다998 판결 참조).

 

물론 후순위권리자가 있는 경우라면 근저당권자는 매각대금에서 최고액을 초과한 부분에 관하여 우선변제를 청구할 수 없다. 즉 매각대금으로부터 근저당권의 채권최고액을 변제하고도 남은 금액(전액)이 있는 때에 ① 그 잔액으로부터 변제받을 후순위 채권자가 있는 경우는 물론이고, ② 후순위 채권자가 없는 경우에도, 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우라면 근저당권자는 그 잔액으로 초과부분을 변제받을 수 없다.

 

② 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 배당받기 위한 요건

 

근저당권자는 채권최고액 초과 부분을 배당받을 수 없는 경우(즉 변제받을 후순위권자가 남아있어 잉여금이 없는 경우 또는 잉여금이 있더라도 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우), 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분을 배당받기 위하여서는 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.

 

즉 담보권자가 초과 부분에 관하여 민사집행법상의 배당요구 조건을 갖추어 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 한 경우에는 일반채권자와 안분 비례하여 배당한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 : 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 가압류채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다).

 

이는 일반채권이므로, 채권최고액을 초과한 금액에 관하여 ’배당요구‘를 한 근저당권자가 여럿이거나 일반채권자가 있는 경우 채권최고액 초과 부분에는 우선변제권이 없으므로 마찬가지로 안분배당을 한다.

 

㈐ 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우

 

근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에는 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결). 물론 그 전제로서 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 “그 초과액까지도 청구한 경우”이어야만 한다.

 

이 경우 채권최고액을 초과한 근저당권자가 여럿인 경우 선순위 근저당권자부터 순위대로 배당을 하는 것이 아니라 안분배당을 해야 한다. 이때의 초과액은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 아니어서 우선변제권이 없는 일반채권이기 때문이다.

 

나. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 최선순위가 아닌 용익권자

 

⑴ 최선순위가 아닌 용익권자

 

첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 최선순위가 아닌 용익권(저당권·압류·가압류에 대항할 수 없는 전세권 및 등기된 임차권 등)은 매각으로 소멸(전세권이나 등기된 임차권 같은 용익권 중 최선순위가 아닌 것은 당연히 소멸한다)하는 대신 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다(민사집행법 91조 3항, 148조 4호, 주택임대차보호법 3조의3, 3조의4 1항, 상가건물임대차보호법 6조, 7조 1항).

 

⑵ 최선순위 용익권자

 

그러나 최선순위의 용익권(배당요구를 한 최선순위 전세권은 제외)은 인수의 대상(민사집행법 91조 4항)이므로 배당요구에 불문하고 배당에 참가할 수 없다.

 

반면 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위의 용익권 중 전세권은 실체법상 존속기간이 지났는지에 관계없이 그 권리자가 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸하므로(민사집행법 91조 4항 단서), 이에 해당하는 권리는 비록 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있더라도 배당요구가 필요하다.

 

⑶ 임차권등기권자

 

㈎ 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인이 민사집행법 제148조 제4호에 정한 채권자에 준하여 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있는 채권자에 속한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

㈏ 한편, 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위의 용익권 중 주택이나 상가건물의 등기된 임차권의 경우에는, ① 전세권의 경우와 동일하게 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다는 견해와 ② 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받을 수 있다는 견해가 있으나, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받게 되므로, 후자의 견해가 타당하다.

 

⑷ 전세권자

 

㈎ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권(이하에서는 ’저당권 등‘이라 한다)에 대항할 수 없는 것은 매각으로 소멸하고, 대항할 수 있는 것은 매수인이 인수하되, 다만 위의 용익권 중 전세권은 저당권 등에 대항할 수 있더라도 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다(민사집행법 91조 3항, 4항. 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 규정은 전세권 중 매수인에게 인수되지 않고 소멸되는 것에 관한 규정이고, 민사집행법 제148조는 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당을 받는 권리자에 관한 규정이다). 여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

따라서 경매절차에서 매각으로 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당요구를 하였거나 또는 당연히 배당요구의 효력이 인정되는 권리자에게 배당을 하되, 특히 저당권 등에 대항할 수 있어 본래는 매수인이 인수하여야 할 전세권의 권리자가 스스로 소멸을 원하여 배당요구를 하면 그 전세권을 매각으로 소멸시키고 전세금을 경매절차에서 배당한다.

 

㈏ 최선순위의 전세권 중 경매절차가 종료될 때까지 존속기간이 만료되지 않은 전세권은 물론이고, 최선순위의 전세권 중 첫 경매개시결정등기 전에 이미 존속기간이 만료되었거나 또는 매각절차 진행 중에 존속기간이 만료되었으나 전세금을 반환받지 못하고 있는 전세권도 민사집행법 제91조 제3항과 제4항이 규정하고 있는 저당권 등에 대항할 수 있는 전세권에 해당한다.

 

즉 전세권이 언제 종료되었는지, 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸한다.

 

한편, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권(민법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결). 따라서 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같은 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하지 않은 경우에는 적법한 배당요구가 없었다고 보아 최선순위 전세권이 소멸하지 않는다.

 

민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 않은 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

 

다. 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 담보가등기권자

 

가등기담보권자는 저당권과 마찬가지로 우선변제청구권이 있으나, 등기의 기재만으로는 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없거나 채권의 존부 및 액수를 알 수 없으므로 집행법원이 정한 상당한 기간 내에 그 가등기가 담보가등기라는 내용과 채권의 존부·원인 및 액수를 신고한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제16조).

따라서 담보가등기 권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 않으면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).

 

4. 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자

 

가. 압류등기는 교부청구의 효력이 있음

 

⑴ 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자는 배당요구가 없어도 배당을 받게 된다. 매각부동산에 관하여 경매개시결정이 등기되기 전에 국세체납처분의 절차로서 압류등기(국세징수법 제61조에 의한 참가압류등기도 마찬가지이다)가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있고(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 등), 교부청구는 배당요구와 같은 성질의 것이기 때문이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

⑵ 체납처분의 압류등기가 되어 있는 경우 조세채권자가 배당요구의 종기까지 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았더라도 집행법원은 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하여야 한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결).

그러나 배당요구의 종기 이후 배당 시까지의 사이에 비로소 교부청구된 세액은 그 국세가 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지 여부와 관계없이 배당할 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 등).

 

배당요구의 종기 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 조세채권자는 그후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출하여 수정교부청구할 수 있다고 할 것이며, 집행법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 배당요구의 종기 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 조세채권자가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결).

 

⑶ 경매개시결정 기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐져 있는 경우와는 달리 그 개시결정 기입등기 후에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐지게 된 경우에는 조세채권자인 국가로서는 집행법원에 배당요구의 종기까지 배당요구로서 교부청구를 하여야만 배당을 받을 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결).

 

나. 체납처분에 기한 압류의 효력이 미치는 범위

 

⑴ 국세징수법 제46조 제2항은 체납처분 압류의 효력범위를 확장하여, 부동산·공장재단 등과 같이 등기나 등록에 의하여 권리관계가 공시되는 재산에 대하여 한 압류는 해당 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제2항의 규정에 따른 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 그 효력이 미친다고 규정하고 있다. 그 압류등기(등록)가 된 후에는 그 압류의 원인이 된 조세채권이 납부 등의 이유로 소멸하더라도 그 압류가 해제될 때까지는 그 압류 후에 발생한 체납세액에 대하여도 압류의 효력이 미치게 된다.

 

참가압류의 경우에도 이 규정이 적용되어 참가압류등기 이후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94누1944 판결).

 

⑵ ㈎ 그러나 압류의 효력확장에 관한 위 규정의 취지는 국세징수의 확보를 위한 정책적 고려에 기인한 것으로 한번 압류등기를 하면 동일한 자에 대하여 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고 그 압류에 의해 그 후에 발생한 국세채권에 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1091 판결, 1988. 1. 19. 선고 87누827 판결).

 

㈏ 체납처분에 의한 압류는 사법상의 강제집행절차에 있어서는 배당요구의 효력이 있음에 그치는 것이며, 배당에서 우선순위를 정하는 데 적용될 만한 다른 규정도 없는 이상 체납처분의 압류등기 이후에 설정된 저당권 등 담보물권과의 우선순위는 국세기본법 제35조와 지방세기본법 제71조의 원칙으로 돌아가야 한다.

 

㈐ 즉 압류 후에 목적물에 전세권, 저당권 등(확정일자를 갖춘 임차인의 임차보증금반환채권도 마찬가지이다. 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조)이 설정된 경우 압류의 효력이 미치는 체납세액과 저당권 등의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 설정등기일(확정일자를 갖춘 임차인 또는 등기된 임차인의 우선변제권 발생일 포함)의 선후를 따져 정한다.

 

㈑ 따라서 압류 등기 후에 마쳐진 근저당권 등의 설정등기를 기준으로 하여 그 이후에 법정기일이 도래한 조세채권에 대하여는 당해 근저당권 등의 피담보채권이 우선하게 된다. 압류등기 후에 마쳐진 가등기권리자와 해당 조세채권과의 우선관계도 근저당권 등의 피담보채권의 경우와 같다(국세기본법 제35조 제1항 제3호 다목).

 

5. 종전 등기기록상의 권리자

 

⑴ 주의할 것은 재개발, 재건축사업시행결과 공급된 부동산에 대하여 경매할 때 종전 부동산등기기록에 기입되어 있던 부담등기의 권리자이다.

 

⑵ 도시정비사업시행의 결과 토지 또는 건축물을 분양받아 소유권을 취득한 자가 보유하고 있던 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항부터 제3항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항).

 

⑶ 따라서 위 사업의 시행 결과 새로이 공급된 주택이나 대지가 매각부동산인 경우에는 그 등기기록에 종전 부동산에 관한 부담내용이 이기되지 않았더라도 등기된 것과 동일하게 보아야 하므로(민법 제187조), 종전 부동산의 등기기록에 위와 같은 등기가 있는 경우에는 그 등기된 권리자도 배당요구하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자에 해당하는 것으로 보아야 한다.