【부동산경매】《최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1569-1633 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1460-1529 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.428-475 참조]
1. 최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부
가. 문제점 제기
⑴ A는 B로부터 그 소유의 주택을 임차하면서 주민등록전입을 한 다음 날 최선순위로 확정일자를 받았다. 그런데 그 후 B가 C 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 설정하여 주었다.
⑵ 임대차 계약 종료 후 B가 보증금의 반환을 지체하자, A는 B를 상대로 보증금반환청구의 소를 제기한 후 주택명도와 동시에 보증금을 지급하라는 판결을 받았고, 그 확정 판결에 기하여 위 주택에 관한 경매를 신청하였고, 아울러 선순위 임차권에 기한 배당요구를 하였다. 이 경우 C의 가등기는 경매를 통하여 말소가 되는 것인가가 문제가 된다.
⑶ C의 가등기가 말소된다면 별 문제가 없지만, 말소되지 않는다면 위 부동산의 가치는 현저하게 떨어져 최선순위 변제권을 가진 A가 배당요구를 한다고 하여도 사실상 배당을 받을 것이 없게 되거나 가사 배당받더라도 추후 C의 본등기가 이루어지면 소유권을 상실한 매수인(낙찰자)은 배당받은 채권자 A를 상대로 추급권을 행사할 가능성이 높기 때문이다.
⑷ 즉 위 사례에서 가등기가 말소되지 않는다면, 이미 성립한 A의 우선변제권은 그 후에 이루어진 B의 법률행위에 의하여 침해되어 무용지물이 되어버리는 결과가 된다. 이런 문제는 A 이외의 제3자가 경매를 신청한 경우에도 발생한다.
나. 견해의 대립
경매절차에서 최선순위 확정일부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부에 관하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
⑴ 적극설
가등기가 말소대상이라는 견해로서 그 근거는 다음과 같다.
① 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력을 행사할 것인지 아니면 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편, 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타난다. 그런데 가등기가 말소되지 않는다면, 임차인의 우선변제권이 현저히 침해되므로, 그 가등기는 말소되어야 하는 것이다. 가등기가 말소되지 않는다면, 임차인의 권리확보 뒤에 이루어진 채무자의 법률행위에 의하여 이미 확보된 임차인의 권리가 침해되는 부당한 결과가 발생한다.
② 판례의 태도도 적극설을 취하고 있다. 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결은 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택의 인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는 바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지라고 설명하고 있다. 실제로 경매 실무상 배당요구를 한 우선변제권 있는 주택임차권자의 지위는 저당권자 등 담보물권자의 지위와 거의 같다. 다른 것이 있다면 다른 담보물권자는 경매신청권(저당권자의 경매신청권은 민법 363조 1항에, 전세권자의 경매신청권은 민법 제318조 제1항에, 가등기담보권자의 경매신청권은 가등기담보 등에 관한 법률 12조에 규정되어 있다)이 있는 반면 위 임차권자는 경매신청권이 없다는 것뿐이다. 임차권은 저당권 등의 담보물권처럼 경락에 의하여 소멸되는 것이 원칙임을 주택임대차보호법 제3조의5에서도 명문으로 규정하고 있다. 따라서 배당요구한 주택임차권자의 우선변제권도 다른 담보물권처럼 경락으로 인하여 소멸한다. 게다가 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결에 의하면, 임차인의 우선변제권은 법정담보물권으로 확고하게 승격되었다.
그런데 저당권설정 후 경료된 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 경락을 통하여 말소(대법원 1980. 12. 30.자 80마 491 결정, 1985. 2. 11.자 84마606 결정, 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정)됨은 앞에서 살펴 본 바와 같으므로, 마찬가지로 담보권와 동일한 지위에 있는 우선변제권 있는 임차권이 성립한 후에 경료된 순위보전을 위한 가등기는 당연히 말소되어야 하는 것이다.
아래에서 보는 소극설의 논거를 이해하기도 어렵지만, 소극설에 의할 경우 다음과 같은 부당한 결론에 이르게 된다.
첫째, 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 자신의 선택에 따라 우선변제권을 행사하였음에도 그 후에 채무자(소유자)에 의하여 이전청구권보전을 위한 가등기가 설정되었다는 우연한 사정에 의하여 그 우선변제권이 침해되거나 박탈된다는 것은 부당하다. 특히 이미 임차인의 권리가 성립한 후에 이해상반자인 소유자의 법률행위(가등기 설정행위)에 따라 이미 성립한 소유자의 채권자인 임차인 A의 권리내용이 함부로 좌우되는 것도 이해하기 어렵다.
둘째, 소극설에 의할 경우, 가등기가 말소되지 않아 임차인의 우선변제권이 침해된 결과 임차인이 보증금의 일부만 우선변제 받게 되었는데, 그 후 가등기에 기한 본등기가 이루어져 이미 지급받은 배당금마저 추급당한다면, 우선변제권을 침해받은 임차인이 그 후 대항요건의 상실 등으로 추급당한 보증금에 대한 대항력마저 제대로 행사하지 못하고 임차보증금을 날리게 될 우려가 많다. 이는 대항력과 우선변제권에 의하여 임차인을 강하게 보호하려는 취지와도 전혀 맞지 않으며, 오히려 임차인으로 하여금 우선변제권과 대항력 모두를 행사할 수 없게 만드는 이상한 결과가 된다.
⑵ 소극설
매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부는 오로지 부동산등기부에 적힌 것을 기준으로 판단하여야 하고, 등기부에 기입되지 아니한 권리로서 특별법에 의하여 우선변제권이 인정되는 권리가 성립한 때를 기준으로 판단하여서는 안 된다는 견해이다. 예를 들어 매각에 의하여 소멸하는 부동산의 부담 중 최선순위의 것보다 앞서 담보가등기 아닌 가등기가 있는데, 다시 그 등기보다 앞서 대항력과 확정일자를 갖춘 등기되지 아니한 주택임차권자가 있고, 그 임차권자가 경매절차에서 보증금전액을 변제받은 경우에도 위 가등기의 부담은 소멸하지 아니하고 매수인에게 인수되는데, 이에 비추어 보면 등기되지 않은 선순위 확정일부 임차권 이후에 경료된 가등기 부담 또한 소멸되지 않는다고 봄이 타당하다.
