【행정소송에서 처분의 하자】《취소사유인 하자와 무효사유인 하자의 구분, 하자의 승계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【행정소송에서 처분의 하자】《취소사유인 하자와 무효사유인 하자의 구분, 하자의 승계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<행정소송에서 처분의 하자 : 취소사유인 하자와 무효사유인 하자의 구분, 하자의 승계>

 

◈ 행정소송에서 처분의 하자

 

1. 취소사유인 하자와 무효사유인 하자의 구분

 

가. 일반기준

 

판례는 행정처분에 내재된 하자가 중대할 뿐만 아니라 외형상 객관적으로 명백하여야 무효라고 하여 중대명백설을 취하고 있다.

 

나. 구체적 구별

 

(1) 주체에 관한 하자

 

권한이 없는 행정청이 한 행위는 원칙적으로 무효이다.

따라서 하위 행정청이 권한을 위임받지 않고서 한 행위는 무효이다.

 

그러나 기관위임사무이어서 자치단체의 규칙으로 권한을 재위임할 수 있을 뿐 자치단체의 조례로 재위임할 수 없는데도, 재위임한 조례에 근거하여 한 처분은 그 하자가 중대하지만 명백하지는 아니하여 무효 사유에 해당하지 아니하고, 그 반대 경우의 처분도 역시 하자가 중대하지만 명백하지 아니하여 무효사유가 아니다.

 

(2) 내용에 관한 하자

 

(가) 근거법규가 없는 침해적 처분은 무효라고 보아야 한다.

 

다만, 나중에 위헌으로 무효가 된 법률에 근거한 처분이라도 그 법률이 위헌이라는 결정이 내리기 전에 이루어진 처분인 이상 원칙적으로 취소사유가 있음에 불과할 뿐 무효가 아니다.

 

(나) 내용이 사회통념상 실현 불가능하거나 불명확한 처분도 무효이다.

 

(다) 재결이나 판결의 기속력에 반한 처분은 무효이다.

 

(라) 사실관계를 오인하여 한 처분은 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무를 밝힐 수 있는 것이 보통이므로 원칙적으로 취소사유에 불과하다.

 

(마) 제척기간이 경과된 뒤에 이루어진 과세처분, 산재보험료의 납부고지처분 이 없는 상태에서의 체납처분은 모두 무효이다.

 

(바) 행정법의 일반원칙(신의칙, 비례의 원칙 등)에 위반되는 처분은 원칙적으로 취소사유 있는 처분에 불과할 뿐 무효는 아니다.

 

(3) 절차․형식에 대한 하자

 

절차․형식에 대한 하자는 원칙적으로 취소사유에 불과하다.

 

즉, 법령(개별법은 물론 행정절차법도 포함)에 의하여 필요적으로 거칠 것이 요구되는 청문절차 등을 밟지 않거나, 처분서에 법령상 필요적 기재사항(예 : 세금의 산출근거)이 누락되었다면, 이는 취소사유에 불과하다.

 

그러나 문서로 하도록 법정되어 있는 처분(예 : 운전면허 취소․정지처분)을 구두로 한 경우, 처분서가 상대방에게 적법하게 송달되지 않은 처분, 구 환경영향평가법상 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니한 채 이루어진 승인 등 처분 등은 무효이다.

 

(4) 제재적 처분의 하자

 

과태료, 과징금, 가산세부과처분 등 위법행위를 이유로 하는 제재적 처분에서 처분의 적법요건으로 위반자의 고의ㆍ과실 있음이 필요한 것은 아니지만, 위반자에게 의무이행 기대가능성 없음 등의 정당한 사유가 있으면[가산세부과처분에서 위반자의 고의ㆍ과실 없음이나 법령의 부지ㆍ오해는 위 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2002. 9. 4. 2001두9370 판결, 2002. 11. 13. 2001두1918 판결)] 제재적 처분은 위법하다.

 

2. 하자의 승계

 

판례는 원칙적으로 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계가 인정되지 않아 선행행위가 무효가 아닌 이상 선행행위의 흠을 이유로 후행행위의 위법을 주장할 수 없고, 선행행위와 후행행위가 서로 결합하여 하나의 효과를 완성하는 경우에는 하자의 승계가 인정된다는 태도를 취하고 있다.

 

가. 하자의 승계를 부인한 예

 

과세처분과 체납처분, 도시계획결정과 수용재결, 택 지개발예정지구지정과 택지개발계획승인, 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분

 

나. 하자의 승계를 인정한 예

 

한의사시험자격인정과 한의사면허처분, 안경사시험 합격무효처분과 안경사면허취소처분

 

다. 판례의 입장

 

다만, 판례는 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘은 가혹함을 가져오고 그 결과가 당사자에게 예측가 능한 것이 아닌 경우에는 하자가 승계된다는 예외를 인정한다(개별공시지가결정의 하자는 그 개별공시지가를 기준으로 한 과세처분이나 개발부담금부과처분에 승계된다).