【매매계약에 기한 청구의 요건사실<대금지급청구 및 소유권이전등기청구의 청구원인 및 이에 대한 항변, 공격방어방법>】《이행지체 또는 이행불능을 원인으로 한 법정해제, 약정해제, 정..

【매매계약에 기한 청구의 요건사실<대금지급청구 및 소유권이전등기청구의 청구원인 및 이에 대한 항변, 공격방어방법>】《이행지체 또는 이행불능을 원인으로 한 법정해제, 약정해제, 정지조건부해제, 실권약관에 의한 해제, 변제, 조건과 기한, 동시이행항변권의 존재효과설》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 매매계약에 기한 청구의 요건사실

 

가. 대금지급청구의 경우 (= 매매대금만을 청구하는 경우)

 

⑴ 요건사실은 “매매계약의 체결”이다.

 

⑵ 원고는 청구원인으로 매매계약의 체결사실, 즉 “원고는 피고에게 어떤 재산권을 이전하여 주기로 하고, 피고는 일정액의 대금을 지급하기로 약정한 사실”만을 주장ㆍ증명하면 된다.

이 약정에 의하여 매도인의 매매대금 지급청구권과 매수인의 재산권이전청구권이 발생하고, 또 바로 이행을 청구할 수 있기 때문이다.

 

대금지급기한에 관한 합의와 그 도래사실은 대금지급기한이 매매의 본질적 요소가 아니라는 점에서(이 점은 목적물의 반환시기에 관한 합의를 계약의 본질적 요소로 하는 대차형 계약과 다르다. 즉, 매매나 교환과 같이 재산권의 이전을 목적으로 하는 매매형 계약에 있어서는 계약성립과 동시에 채권채무가 발생하여 즉시 이행을 청구할 수 있는 것이 원칙이고 채무의 이행에 관한 기한의 합의는 계약의 요소가 아니라 법률행위의 부관인 반면, 일정한 가치를 일정기간 차주에게 이용케 하는 대차형 계약에서는 계약의 목적물을 받자마자 즉시 반환하여야 하는 계약은 전혀 의미가 없으므로 반환시기의 합의는 단순한 법률행위의 부관이 아니라 그 계약의 불가결한 요소가 된다), 목적물의 재산권이 매도인에게 귀속되어 있었다는 사실은 민법상 타인의 권리에 대한 매매가 허용된다는 점에서 이를 청구원인으로 주장할 필요는 없다.

또 매도인이 자신의 채무를 이행한 사실은 매수인의 동시이행항변에 대한 재항변의 요건사실이므로 이를 청구원인단계에서 주장ㆍ증명할 것은 아니다.

 

⑶ 매매계약의 특정을 위해서는 ⓐ 쌍방 당사자, ⓑ 계약일시, ⓒ 목적물, ⓓ 매매대금의 4가지 사항을 적시하여야 한다.

특히 매매대금은 매매계약의 본질적 요소라 할 것이므로 그 구체적인 액수가 특정되어야 할 것이나, 반드시 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결,2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결).

 

나. 대금지급청구의 경우 (= 매매대금에 대한 지연손해금을 함께 청구하는 경우)

 

⑴ 요건사실은 “매매계약의 체결 (+ 소유권이전의무의 이행ㆍ이행의 제공) + 대금지급기한의 도래 + 목적물의 인도 (+ 손해의 발생 및 범위)”이다.

 

⑵ 원고가 매매대금청구권의 발생사실로서 매매계약의 체결사실을 주장ㆍ증명하면, 매수인의 매매대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전의무의 발생에 대한 요건사실까지 함께 주장ㆍ증명하는 셈이 된다. 이른바 공격방법의 불가피한 불이익진술에 해당한다.

 

그런데 동시이행항변권의 본래적 효력인 이행거절권은 상대방으로부터 청구를 받은 자가 이를 행사하지 않으면 발생하지 않지만, 항변권의 존재 자체만으로도 이행지체책임의 발생을 막는 효력이 있으므로(존재효과설. 이에 비하여 동시이행의 항변권을 행사할 때까지는 지체책임을 지고, 행사를 하면 지체의 효과가 소급적으로 소멸한다는 행사효과설의 입장에서는 채무자 자신이 이행지체로 인한 손해배상청구권의 장애사실로서 동시이행항변권의 존재사실을 주장ㆍ증명하고 이를 원용하여야 한다), 원고로서는 자신의 채무인 소유권이전의무의 이행 또는 이행의 제공사실을 마저 주장ㆍ증명하여야만 매수인의 매매대금지급채무가 비로소 이행지체에 빠질 수 있게 된다.

 

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로는 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결).

 

동산 매매의 경우에는 목적물의 인도가 소유권이전의무의 이행을 의미하므로 위에서 말하는 목적물 인도라는 요건사실과 별개로 증명하여야 할 요건사실이 없지만, 부동산 매매의 경우에는 소유권이전의무의 이행 또는 이행제공사실로서 목적물 소유권이전에 관련된 등기서류를 교부 또는 제공한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 나아가 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권을 이전하여 주어야 할 의무가 있는 것이므로, 매매목적물에 가압류등기, 근저당권설정등기 등이 마쳐져 있는 경우에는 원고로서는 소유권이전에 관련된 등기서류뿐만 아니라 이들 등기의 말소에 필요한 서류까지 교부 또는 제공한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 다만, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결에서는 “근저당권의 말소등기가 될 때까지 매수인이 지급을 거절할 수 있는 대금의 범위는 등기상의 담보한도액에 한한다.”고 판시하였고, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다6554 판결에서는 “이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다.”고 판시하였다.

 

⑶ 대금지급기한에 관한 약정이 있는 경우 그 기한이 확정기한이라면 확정기한에 관한 약정사실만 주장ㆍ증명하면 되고, 그 기한의 도과 여부는 법원에 현저하므로, 이에 대한 별도의 주장ㆍ증명은 필요 없다.

 

그 기한이 불확정기한이라면 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임을 지므로, 매도인으로서는 불확정기한에 관한 약정사실 외에 불확정기한이 도래한 사실과 채무자인 매수인이 일정시점에서 그 기한의 도래를 안 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

기한의 정함이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지므로 매도인으로서는 기한의 정함이 없이 매도한 사실과 매도인이 일정시점에서 매매대금 지급의 이행을 청구한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

⑷ ① 민법 587조 1문에서는 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실수취권이 매도인에게 있음을, 2문에서는 매수인에게 목적물을 인도받은 날부터 대금의 이자(여기서 말하는 대금의 이자가 법정이자인지 지연손해금인지에 관하여 견해의 대립이 있고, 판례가 법정이자설과 지연손해금설 중 어느 설의 입장에 서 있는지에 관하여도 견해가 나누어지나, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 매매대금에 대한 지연손해금청구 등에 있어 민법 587조가 특칙으로 작용함은 명백하다)를 지급할 의무가 있음을 각 규정하고 있는데, 이는 매도인과 매수인 사이에 목적물의 과실과 대금의 이자에 관한 복잡한 관계의 발생을 막고아울러 양자의 이익의 균형을 유지하려는 데에 그 입법취지가 있다. 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004다8210 판결도 민법 587조는 매매당사자 사이의 형평을 꾀하기 위하여 매매목적물의 인도시를 기준으로 과실수취권의 귀속을 정하는 것이라고 한다.

 

원래 매매계약의 당사자는 과실수취권의 이전시기에 관하여도 자유로이 결정할 수 있으므로(당사자의 명시적인 의사표시가 없더라도 목적부동산의 종류, 인도 및 이전등기시기, 대금지급시기와 방법, 대금에 대한 이자지급 유무 등을 종합적으로 고려하여 당해 매매계약을 해석함으로써 민법 587조 규정의 적용에 관한 당사자의 의사를 살펴보아야 한다), 위 규정은 당사자 사이에 이행기에 관한 특약이 없는 경우, 즉 매도인의 채무와 매수인의 채무가 동시이행관계에 있는 경우에 적용되고, 일방이 선이행의무를 부담하기로 약정한 경우에는 당사자의 의사에 따라 위 규정의 적용은 배제된다(민법 587조 단서). 당사자 사이에 이행기에 관한 특약이 있는 경우에도 선이행의무를 부담하고 있는 당사자가 이행지체에 빠져 있던 중 다른 당사자의 채무의 이행기가 도래한 경우에는 이때부터 쌍방의 채무가 동시이행관계에 놓이게 되므로, 이 경우 다시 민법 587조가 적용되게 된다.

 

② 우선, 위 규정에 의하면 매도인은 목적물의 인도를 지체한 경우에도 매수인으로부터 대금을 지급받지 않은 한 현실적으로 목적물을 인도할 때까지 목적물로부터 생긴 과실을 수취할 수 있으므로[부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 그 제3자에게 인도소송을 제기하기 위하여 미리 소유권이전등기를 경료받았다 하여도 아직 매매대금을 완납하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매도인에게 귀속한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다32527 판결)], 매수인은 매도인에 대하여 목적물의 인도지체를 이유로 손해배상을 구할 수 없다.

 

다만, 매매목적물을 인도하기 전이라도 매도인이 이미 대금을 지급받은 때에는 매도인은 대금을 지급받은 때로부터 과실수취권을 상실한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28928 판결). 같은 맥락에서 담보목적으로 가등기를 경료한 채권자가 가등기담보권을 실행하여 채무자에게 담보권실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료하고 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권과 목적물 인도청구권을 가지므로 담보목적물에 대한 과실수취권을 포함한 사용.수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속한다고 한다 (대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다20465 판결).

 

민법 587조에 의하면, 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하고, 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 매매당사자 사이의 형평을 꾀하기 위하여 매매목적물이 인도되지 아니하더라도 매수인이 대금을 완제한 때에는 그 시점 이후의 과실은 매수인에게 귀속되지만, 매매목적물이 인도되지 아니하고 또한 매수인이 대금을 완제하지 아니한 때에는 매도인의 이행지체가 있더라도 과실은 매도인에게 귀속되는 것이므로, 매수인은 인도의무의 지체로 인한 손해배상금의 지급을 구할 수 없다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004다8210 판결).

 

그러나 매도인이 대금의 일부만을 지급받은 때에는 목적물의 인도를 지체하고 있다 하더라도 기지급된 대금에 대한 이자 상당의 손해배상책임을 지지 않는다(위 91다32527 판결).

 

이 경우 매도인은 매수인에게 목적물을 인도할 때까지 과실수취권을 가지므로, 매수인에 대하여 목적물의 관리보존비용의 상환을 구할 수 없다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결).

 

③ 또한, 위 규정에 의하면 매수인의 대금지급기한이 지났다고 하더라도 목적물이 매수인에게 인도될 때까지 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결).

 

일반적으로 쌍무계약에 있어서는 일방 당사자의 상대방에 대한 현실적인 이행 또는 이행의 제공만으로도 상대방을 이행지체에 빠뜨릴 수 있는 것이나, 매매계약에 있어서 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여는 쌍무계약에 있어서의 위와 같은 요건에 추가하여 민법 587조의 특칙에 따라 매매의 목적물을 매수인에게 현실적으로 인도하였다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 하는 것이고, 이 경우에만 매수인에게 매매대금에 대한 지연손해금을 청구할 수 있게 된다.

 

⑸ 손해의 발생 및 그 범위는 원고가 주장ㆍ증명하여야 할 사실이나, 매매대금채무와 같이 금전채무를 이행하지 않은 경우에는 민법 397조에서 특칙을 정하고 있다.

즉, 민사법정이율에 의한 지연손해금을 주장하는 경우에는 별도의 사실을 증명하지 않더라도 민법 397조를 적용하여 매매대금에 대한 연 5%의 민사법정비율에 의한 금원을 손해로 인정할 수 있다.

 

상사법정이율인 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 주장하는 경우에는 매매대금채무가 상행위로 발생한 사실을 주장ㆍ증명하여야 하는데(상법 54조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고(상법 47조 2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보므로(상법 47조 1항), 결국 상인의 행위로 매매대금채무가 발생한 사실, 즉 매매계약 당사자의 일방이 상인인 사실을 주장ㆍ증명하면 특별한 사정이 없는 한 상사법정이율의 적용을 주장할 수 있게 된다.

 

원고가 약정비율에 의한 지연손해금의 지급을 주장하는 경우에는 지연손해금 비율에 관한 약정사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

이러한 약정은 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지므로(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결), 피고가 실제 손해가 발생하지 않은 사실 또는 실손해액이 예정 배상액보다 적다는 사실을 증명한다 하더라도 손해배상책임을 면하거나 예정배상액과의 차액만큼 감액을 받을 수는 없다. 원고 또한 예정된 배상액만 청구할 수 있을 뿐, 실제 손해배상액의 지급을 구하거나 예정된 배상액과 별도로 특별한 사정으로 인한 손해의 배상을 구할 수 없다.

 

거꾸로 원고가 자신이 입은 실손해액을 증명하여 그 배상을 청구하여 오는 경우 피고는 항변으로 손해배상액의 예정에 관한 약정의 존재를 주장ㆍ증명하여 손해배상예정액을 초과하는 실손해부분에 대한 책임을 면할 수 있다.

 

⑹ 채권자가 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우 채무자는 권리소멸 사실로서 채무의 내용에 좇은 이행을 하였다는 점에 관하여 증명책임을 부담한다. 그러나 채권자가 채무불이행에 기한 손해배상을 구하는 경우와 같이 본래의 채무에 대한 이행과는 별개의 법률효과를 구하는 경우 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하였다는 점을 증명하여야 한다는 견해(채무자설), 채권자가 이행이 없었다는 점을 증명하여야 한다는 견해(채권자설), 이행할 채무가 작위채무인 경우에는 채무자가, 부작위 채무인 경우에는 채권자가 증명하여야 한다는 견해(이분설)가 대립하고 있다. 그 외 주장책임과 증명책임을 분리하여 채무불이행사실에 대한 주장책임은 채권자가, 채무이행사실에 대한 증명책임은 채무자가 진다는 견해도 있다. 학설상으로는 채권자설보다는 채무자설 또는 이분설이 다수를 차지하고 있다.

 

판례의 입장이 분명하지는 않으나 채무불이행에 기한 손해배상청구사건에서 채권자인 원고에게 채무자인 피고의 채무불이행사실을 주장ㆍ증명할 것을 요구하고 있는 것으로 보인다[의류수출계약을 체결한 피고가 계약에 위배하여 하자 있는 의류를 수출한 행위가 적극적으로 인정됨을 전제로 그 손해배상책임의 범위를 논하고 있는 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 숙박업자의 보호의무위배로 인한 손해배상책임을 묻기 위해서는 구체적인 보호의무의 존재 및 그 위반사실의 증명책임은 피해자에게 있음을 명시하고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다47302 판결, 대출결정을 한 금융기관 임원이 직무상 선관의무를 위배한 행위를 적극적으로 인정하여 그 손해배상책임을 수긍하고 있는 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결, 공공용지를 협의취득하는 과정에서 매도인의 불완전이행 내용을 구체적으로 인정하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 인정한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결, 임대인이 임차인으로 하여금 임대차목적물을 사용수익케 할 의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 손해배상청구사건에서 임대인의 사용수익 방해행위가 있었다는 점을 증명주제로 삼아 그 인정 여부를 판단하고 있는 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591, 16607 판결 등 참조].

그런데 원고가 본래의 채무이행을 청구하면서 이에 부대하여 지연손해금의 지급을 구하는 경우에는 비록 지연손해금청구가 채무자인 피고가 이행기에 채무를 이행하지 않은 사실을 전제로 하는 것이긴 하지만, 주된 청구인 본래의 채무이행 청구의 요건사실에 맞추어 원고가 피고의 채무불이행사실을 주장ㆍ증명할 필요는 없고, 오히려 피고가 항변으로 채무를 이행한 사실을 주장ㆍ증명하도록 하는 것이 실무의 태도이다. 이러한 경우에는 지연손해금청구의 요건사실로서 피고의 채무불이행사실을 설시하지 않더라도, 주된 청구의 청구원인단계에서 본래의 채무가 존재하고 있다는 점이 인정되면 그에 따라 지연손해금청구와의 관계에서 본래의 채무가 이행되지 않은 점, 즉 피고의 채무불이행이 전제되게 된다.

 

나. 소유권이전등기청구의 경우 청구원인의 요건사실

 

⑴ 요건사실은 “매매계약의 체결”이다.

 

⑵ 매매계약의 체결만으로 매수인의 소유권이전등기청구권이 발생하므로, 매매대금을 청구하는 경우와 마찬가지로 매매계약의 체결사실만 주장ㆍ증명하면 되며, 매수인이 대금을 지급하였다거나 목적물이 매도인의 소유라는 사실을 주장ㆍ증명할 필요는 없다.

 

⑶ 매매예약을 체결한 경우 그 예약은 일방예약으로 추정되므로(이에 비하여 편무예약 또는 쌍무예약인 경우에는 당사자 사이에 본계약을 체결하게 할 채무를 생기게 할 뿐이다), 원고로서는 매도인과의 매매예약 체결사실과 매매예약 완결의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명함으로써 매매계약체결사실을 대신할 수 있다. 이 경우 매매예약 완결의 의사표시는 소장의 송달로써도 할 수 있을 것이다.

 

수인이 공동매수인으로서 매매예약을 체결한 경우 그 매매예약 완결권을 반드시 공동으로 행사하여야 하는지, 아니면 각자의 지분에 관하여 단독으로 행사할 수 있는 것인지 논란이 있다. 공동매수의 경우는 아니지만, 담보가등기의 경우에 대해서는 최근 대법원 전원합의체 판결에서, 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 이에 따라 채권자들이 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 인정되는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 판시하였다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결).

 

2. 가능한 공격방어방법 (= 항변사항)

 

가. 이행지체를 이유로 한 법정해제

 

⑴ 피고가 원고의 이행지체를 이유로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는 ⓐ 원고가 채무의 이행을 지체한 사실, ⓑ 원고에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실, ⓒ 원고가 상당기간 내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결), ⓓ 해제의 의사표시를 한 사실[상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생기므로(민법 111조 1항), 해제의 의사표시사실에는 피고가 해제의 의사표시를 한 사실 외에 그 통지가 원고에게 도달한 사실까지 포함한다]을 주장ㆍ증명하여야 할 것이다.

 

⑵ 위 4가지 요건사실 중 ⓐ항의 이행지체사실은 채무의 이행기의 종류에 따라 구체적인 태양을 달리한다.

 

㈎ 먼저 이행기의 정함이 없는 경우라면 ⅰ) 원고에게 채무의 이행을 청구한 사실(이행기의 정함이 없는 경우에 이행지체에 빠지게 하는 최고가 있었다면 해제권발생요건으로서의 최고, 즉 ⓑ항의 최고를 다시 할 필요는 없다), ⅱ) 원고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실, ⅲ) 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 채무가 있는 경우에는 피고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

매매형계약에 있어서는 대차형계약과는 달리 이행기에 관한 약정이 본질적 요소가 아니므로‘이행기의 정함이 없다는 사실’ 자체는 피고가 주장ㆍ증명할 필요가 없다.

 

㈏ 이행기의 정함이 없는 채무는 채무의 성립과 동시에 이행기에 있다고 할 것이지만 그 이행지체책임은 채권자의 이행청구가 있은 다음날부터 발생하므로(대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결), ⅰ)항의 피고의 이행청구사실이 해제권 발생을 위한 요건사실로 된다.

 

㈐ 피고가 원고에게 직접 이행청구하지 않았더라도 원고와 연대채무의 관계에 있는 자에게 이행청구를 하였다면 그 이행청구는 절대적 효력이 있으므로(민법 416조), 이행지체의 효과도 원고를 포함한 연대채무자 전원에 대하여 발생한다. 그러나 해제의 의사표시 자체는 해제불가분의 원칙에 따라 연대채무자 전원에 대하여 하지 않으면 해제의 효력은 생기지 아니한다.

 

㈑ 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구하는 경우와 마찬가지로 이행지체를 이유로 계약의 해제를 주장하는 경우 채무이행 또는 채무불이행의 주장ㆍ증명책임이 누구에게 있는가에 관하여 채권자설, 채무자설, 2분설 등의 대립이 있다.

 

판례는 명시적으로 그 입장을 밝히지는 않았으나 계약해제에 있어서도 채권자설을 취하고 있는 것으로 이해된다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결,1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결,대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결 등 참조). 계약본래의 채무의 이행을 구하는 경우와 같이 채무의 이행 여부가 채무소멸원인으로서 다루어지는 경우에는 채무의 이행이 권리소멸사실로 되어 채무자측에 그 주장ㆍ증명책임이 있으나, 계약 해제에 있어서는 채무자의 이행지체사실이 계약해제권의 발생사실이 되므로 그 주장ㆍ증명책임은 채권자에게 있다 할 것이다.

 

㈒ 매매계약과 같은 쌍무계약에서는 특별한 사정이 없는 한 대가관계에 있는 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있으므로, 일방이 자기 채무에 대한 이행 또는 이행의 제공을 하지 않는 한 상대방이 가지는 동시이행항변권의 존재로 인하여 상대방의 채무가 이행지체에 빠지지 않는다. 이른바 존재효과설의 입장으로서 판례도 같은 견해이다. 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 참조. 다만, 상대방의 채무를 선이행하기로 하는 특약이 있었다면 피고는 이러한 특약의 체결사실을 주장ㆍ증명함으로써 자기 채무의 이행 제공 여부와는 상관없이 원고의 이행지체를 주장할 수도 있을 것이다.

따라서 해제를 주장하는 피고로서는 ⅲ)항의 자기채무 이행제공사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

그런데 쌍무계약에 있어서 그 해제를 위하여 일방 당사자의 자기채무에 관한 이행의 제공을 엄격히 요구하면 오히려 불성실한 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8637 판결). 만일 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하면 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있으나, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결 및 위 2001다3764 판결). 예컨대, 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매도인이 소유권이 전등기신청에 필요한 일체의 서류를 현실로 제공할 필요는 없고, 그 서류 일체를 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이행의 제공을 할 수 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결)..

쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행 지체에 빠지게 한 경우에는 그 채무 이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도[계약 해제를 위해서는 이행의 제공이 계속될 필요가 없으나(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다69479, 69486 판결), 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 이행지체를 이유로 한 손해배상책임을 묻기 위해서는 이행의 제공이 계속되고 있어야 한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결)], 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 신의성실의 원칙상 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다카1283, 1284 판결, 1996. 11. 26. 선고 96다35590, 35606 판결).

 

⑶ 이행기의 정함이 있는 경우 그 이행기가 확정기한이라면 확정기한의 약정사실 및 그 기한의 도래사실(다만, 확정기한의 도래는 공지의 사실로서 그 도래 여부가 자명하므로 통상 판결문에 적시가 생략된다)을, 그 이행기가 불확정기한이라면 불확정기한의 약정사실, 기한의 확정 및 확정된 기한의 도래사실, 원고가 기한의 도래를 안 사실(불확정기한의 경우 이행기 자체는 확정된 기한의 도래로 도달하는 것이므로, 채권자가 채무의 이행을 구하는 소에 있어서는 채무자가 기한의 도래를 안 사실을 증명할 필요가 없다. 이행지체를 이유로 한 해제, 손해배상의 경우와 같이 채무자의 지체책임이 문제되는 경우에만 이 사실이 요건사실로 된다)을 앞서 본 ⅱ), ⅲ)의 요건사실과 함께 주장ㆍ증명하면, ⓐ항의 이행지체사실이 충족된다.

 

⑷ 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하므로(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결), 최고 당시상당한 기간을 정하였는지 여부는 최고의 적법성과는 무관하다. 그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결).

 

한편, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우, 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 경우, 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 경우에는 채권자가 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있으므로 이러한 사정을 주장ㆍ증명하면, ⓑ, ⓒ항의 요건사실은 필요 없게 된다.

 

⑸ 최고를 하면서 일정기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된다고 통지한 경우 이는 최고된 기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시로서 그 유효성은 인정되고 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28549 판결). 즉, 정지조건부 해제에 있어서는 해제의 의사표시가 최고와 동시에 미리 될 뿐이고, 최고와 해제의 의사표시 중 어느 것도 생략된 것이 아니므로 처음부터 적법한 해제의 한 방법이다.

 

따라서 이 경우 ⓓ항의 요건사실은 피고가 최고를 하면서 원고가 일정기간 내에 자신의 채무를 이행하지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실과 원고가 그 기간 내에 채무를 이행하지 않은 사실로 대체될 것인데, 원고의 채무불이행사실은 ⓒ항의 요건사실과 중첩되므로 이와 따로 주장ㆍ증명할 필요는 없다.

 

⑹ 해제효과를 다투는 원고로서는 ① 채무불이행에 귀책사유가 없었다거나, ② 채무이행이 불가능하다거나, 또는 ③ 피고가 해제권을 행사하기 전에 원고가 채무내용에 좇은 이행을 하였다(이 경우 발생하였던 해제권은 소멸하므로, 만일 해제의 의사표시 전에 공탁이 되었다면 위 주장은 해제권 소멸의 항변으로 보아야 한다)는 등의 재항변을 할 수 있다.

 

① 매매대금채권이 가압류되었다 하더라도 이는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급을 금지함에 그칠 뿐, 채무 자체를 면하게 하는 것이 아니며, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는 것이므로(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결), 가압류되었다는 주장은 채무자에게 귀책사유가 없음에 관한 유효한 항변이 되지 못한다.

 

② 이행지체를 원인으로 한 해제항변에 대하여 원고는 채무의 이행불능을 주장하며 재항변할 수 있지만, 채무자의 책임있는 사유로 이행불능이 된 때에는 별도의 해제원인이 되므로(민법 546조), 피고는 다시 이행불능을 원인으로 한 해제항변을 할 수 있게 된다.

 

나. 이행불능을 이유로 한 법정해제

 

⑴ 매수인이 피고로서 이행불능을 원인으로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는 ⓐ 매도인인 원고의 채무이행이 불가능한 사실(성질상 매수인의 대금지급의무의 이행불능이란 있을 수 없으므로, 이하 매도인의 소유권 이전의무를 중심으로 논한다), ⓑ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 이행불능을 원인으로 한 해제의 경우에는 채무자의 귀책사유가 있어야 하지만(민법 546조), 채무의 이행은 원칙적으로 채무자가 책임지는 것이므로 이행지체의 경우와 마찬가지로 채무자인 매도인이 귀책사유 없음을 증명하여야 한다.

 

판례에 의하면 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는데, 매도인이 목적물을 [ 040 ] 이중매매한 사실만으로는 이행불능이라 할 수 없고(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결), 제3자에게 그 이전등기를 마쳐준 사실까지 주장ㆍ증명하여야만 이행불능이 된다. 제3자에게 지상권설정등기 및 저당권설정등기를 한 경우 매도인의 소유권이전의무는 이행 불능이 된다(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1133 판결). 단순히 제3자에게 가등기만을 해준 것만으로는 이행불능이 된다고 할 수 없으나, 제3자 앞으로 채무담보를 위하여 소유권 이전등기를 마쳐주었다 하더라도 그 채무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결). 또한 매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있거나 처분금지가처분이 있는 것만으로 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니지만, 이 경우 그 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결).

 

⑵ 여기서 ‘이행불능’이란 후발적 불능을 말하고, 계약 성립 이전에 이미 이행이 불가능한 채권은 계약체결상의 과실 또는 하자담보책임으로 논의된다.

매수인이 항변으로 민법 580조의 하자담보책임에 기하여 계약해제를 주장할 경우에는,

ⓐ 매매계약 당시 목적물에 하자가 있는 사실[건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당하나, 다만 이와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결)],

ⓑ 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 사실[계약목적달성의 불가능을 해제를 주장하는 자가 증명하여야 할지, 아니면 계약목적달성의 가능을 해제의 효력을 다투는 자가 증명하여야 할지에 관하여 다툼이 있으나, 조문의 규정방식에 비추어 해제의 적극요건으로 보아야 할 것이고, 실무도 이와 같다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49497, 49503 판결)],

ⓒ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

이에 대하여 원고로서는 매수인인 피고가 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 사실을 재항변으로 주장할 수 있다.

 

한편, 민법 582조는 하자담보책임 규정에 의한 매수인의 권리행사기간에 제한을 두고 있다. 민법 582조가 정한 권리행사기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간에 해당한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결). 그 외 제척기간이 재판외 또는 재판상 권리행사기간에 해당하는 경우로는 환매권(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결), 재산분할청구권(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다17536 판결), 법률행위취소권(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25371 판결), 매매예약완결권(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결)을 들 수 있고, 제척기간이 제소기간에 해당하는 경우로는 사해행위취소권(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결), 상속회복청구권(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결)을 들 수 있다.

 

그런데 제척기간에 의한 권리의 소멸은 당사자가 소송에서 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 고려하여야 한다는 견해와 제척기간의 성질이 제소기간이 아닌 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 경우에 법원은 제척기간 경과로 인한 권리소멸에 대하여 당사자의 주장을 기다려 판단하여야 한다는 견해가 있으나, 판례는 제척기간이 제소기간이든 재판외의 권리행사기간이든 간에 제척기간의 준수여부는 법원이 직권으로 조사하여 고려하여야 할 사항이라는 입장이므로(위 94다17536 판결, 96다25371 판결, 98다46945 판결, 99다18725 판결), 원고가 민법 582조의 권리행사기간이 도과되어 권리가 소멸되었다고 주장하는 것은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하다.

 

매매목적물이 불특정물일 경우에는 민법 581조가 적용되는데, 목적물의 하자 여부를 매매목적물이 특정된 시점을 기준으로 판단하여야 하는 점 외에는 민법 580조의 해석론이 그대로 적용된다.

 

다. 약정해제

 

⑴ 당사자는 계약에 의하여 당사자의 일방 또는 쌍방이 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보할 수 있는바, 이를 약정해제권이라 한다.

일반적으로 약정해제권의 행사에 의하여 계약을 해제하기 위해서는 ⓐ 해제권유보의 약정을 한 사실, ⓑ 약정상의 해제권발생요건에 해당하는 사실이 일어난 사실, ⓒ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장하여야 하는데, 매매의 경우 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 각 매매계약을 해제할 수 있으므로(민법 565조 1항),

이 경우 ⓐ 매매계약 체결시 계약금을 교부한 사실, ⓑ 계약 해제의 목적으로 계약금 배액을 현실제공한 사실 (매도인의 경우) 또는 계약금 반환청구권 포기의 의사표시를 한 사실(매수인의 경우), ⓒ 매매계약 해제의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

매수인이 해제하는 경우 ⓑ의 요건이 필요하다는 견해와 불필요하다는 견해가 대립하고 있으나, 피고가 민법 565조에 의한 해제권을 행사한다는 취지가 분명하다면, ⓑ의 요건을 묵시적으로 주장한 것으로 보아야 할 경우가 대부분일 것이므로 실제로는 차이가 없다고 할 수 있다.

 

⑵ 이에 대하여 약정해제의 효력을 다투는 원고로서는 계약금을 해약금으로 하지 않기로 약정한 사실, 또는 당사자 일방이 해제의 의사표시가 있기 전에 이행에 착수한사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다. 여기서 ‘이행에 착수한다’는 것은 단순한 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다. 매수인이 매도인의 동의 하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도 어음을 교부한 경우(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결), 공장설립부지로 사용하기 위하여 토지를 매수한 매수인에게 매도인이 자신 명의로 받아 두었던 공장설립허가 명의변경에 필요한 토지사용승낙서와 인감증명서를 제공한 경우(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결)에는 이행의 착수가 있었던 것으로 본다.

이행기의 약정이 있더라도 당사자가 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있으므로(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결,대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결), 이행기 전에 착수하였다는 사실은 이행착수의 재항변에 대한 유효한 재재항변이 될 수 없다.

또, 이행에 착수한 ‘당사자의 일방’은 당사자 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방에 국한하여 해석할 것은 아니므로 약정해제권의 행사를 주장하는 당사자가 이행에 착수한 경우에도 역시 약정해제권을 행사할 수 없다(대법원 1970. 4. 18. 선고 70다105 판결).

 

라. 정지조건부 해제

 

원칙적으로 해제의 의사표시에는 조건과 기한을 붙이지 못하나, 최고와 동시에 최고기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된 다고 통지한 경우 이는 최고기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사 표시이지만 그 유효성은 인정되고 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28549 판결).

 

따라서 피고가 정지조건부 해제를 주장하기 위해서는 ⓐ 원고의 채무이행을 최고한 사실, ⓑ 최고 당시 최고기간 내에 원고의 채무가 이행되지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실, ⓒ 원고가 최고기간 내에 자신의 채무를 이행하지 아니한 사실, ⓓ 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 자신의 채무가 있으면 이를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

해제의 효력발생에 정지조건이 붙어 있는 이상 정지조건의 성취사실은 해제의 효력을 주장하는 피고에게 그 주장ㆍ증명책임이 있다.

 

마. 실권약관에 의한 해제

 

이행지체에 의한 법정해제권의 발생요건을 경감하는 특약은 원칙적으로 유효하므로(다만, 사업자에게 법률의 규정에 의한 해제권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 약관의 조항은 약관의 규제에 관한 법률 9조 3호에 따라 무효로 된다), 최고 없이도 해제할 수 있게 하거나, 최고는 물론 해제의 의사표시조차도 필요없이 자동적으로 해제된 것으로 간주하는 특약도 가능하다(대법원 1988. 12. 20. 선고 88다카132 판결,1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결). 특히, 후자의 특약은 협의의 실권약관에 해당하는데, 이러한 특약은 채무자에게 불리한 결과가 되므로 신의성실의 원칙에 따라 특약의 내용을 엄격히 해석하여야 한다.

 

부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급을 이행하지 않을 때에 매매계약을 자동해제하기로 하는 특약이 있더라도 이는 매수인의 이행지체를 전제로 하는 것이라고 해석하는 것도 이와 같은 맥락에서라 할 것인바(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결), 그럴 경우 매도인인 피고가 매매계약의 자동해제를 주장하기 위해서는 ⓐ 매수인인 원고가 이행기가 도과하도록 잔대금지급의무를 이행하지 않은 사실 및 ⓑ 원ㆍ피고 간에 자동해제특약을 약정한 사실 외에, ⓒ 피고가 잔대금지급기일에 원고의 의무와 동시이행관계에 있는 자신의 의무를 이행하였거나 이행의 제공을 한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

그런데 중도금의 미지급과 관련한 자동해제의 약정이 있을 경우에는 매수인의 중도금지급 의무는 매도인의 소유권이전의무에 대하여 선이행관계에 있으므로 중도금을 미지급한 사실 자체로 매매계약은 자동해제된다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결).

 

한편, 계약금 포기 또는 그 배액상환과 관련하여 ‘위약시는 자동 해제된다’는 약정이 있는 경우에는 이를 최고나 통지 없이 해제할 수 있는 실권약관으로 보지는 않고, 해제권유보의 특약으로 해석하고 있다(대법원 1982. 4. 27. 선고 80다851 판결).

 

바. 변제 (= 매매대금지급청구에서 매수인의 변제항변을 기준으로 설명함)

 

⑴ 실체법상 변제의 효력이 발생하기 위하여는 ⓐ 채무의 내용에 좇은 급부가 현실 제공되고, ⓑ 급부가 당해 채무에 관하여 행하여질 것을 요한다.

피고가 변제효과를 주장하기 위하여 위 요건 중 ⓐ 요건사실을 주장ㆍ증명하여야 함에 대하여는 의문의 여지가 없으나, ⓑ 요건사실, 즉 급부와 채무의 결합사실까지 채무자인 피고가 주장.증명책임을 부담하는지에 대하여는 견해의 대립이 있다[채무자측 부담설 : 채무자가 변제효과의 발생요건사실로서 급부와 당해 채무와의 결합사실을 주장ㆍ증명하여야 한다는 입장. 채권자측 부담설 : 변제의 효과를 다투는 측에서 결합의 부존재사실 또는 채무자가 변제 이외의 목적을 위하여 급부행위를 하는 의사를 표시한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다는 입장].

 

실무적으로는 급부제공사실 중에 ‘채무의 이행으로’, ‘채무의 변제명목으로’, ‘채무의 변제를 위하여’ 등으로 간략히 위 결합사실을 표현하거나, 결합관계의 유무가 쟁점으로 되지 않은 경우에는 간단히 ‘○원을 변제한 사실’이라고 설시하기도 한다.

채무의 성질을 간단히 표시하여 ‘매매대금으로 ○원을 지급한 사실’, ‘연체차임으로 ○원을 지급한 사실’ 등으로 표현하기도 한다.

이러한 결합관계의 유무가 다투어질 경우 급부자의 의사만이 아니라 급부수령자의 의사, 법률의 규정, 주위의 객관적 사정 등을 종합하여 결정하여야 한다.

 

⑵ 만약 제3자에 의하여 변제가 이루어졌다면 그 변제가 채무자의 의사에 반하는 것은 예외에 속하므로 그 효과를 다투기 위해서는 변제의 무효를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

따라서 원고가 매매대금 변제의 효력을 다투기 위해서는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하였다거나(민법 469조 1항 후문), 변제한 제3자의 이해관계가 없고 매수인의 반대의사가 있었다는 사실을 재항변으로 주장ㆍ증명하여야 한다(같은 조 2항).

매도인이 매매대금의 일부청구를 하는 의사는 전체의 매매대금채권 중 매수인으로 부터 변제받고 남은 부분을 청구하는 것이 통상적이기 때문에 전체 매매대금에서 매수인이 변제하였다고 항변하는 금액을 공제한 나머지 금액이 청구금액을 초과할 경우에는 청구를 전부 인용하여야 하므로, 변제항변이 유효하게 작용하기 위해서는 피고가 주장하는 변제액이 원고가 매매대금에서 미리 공제한 액수를 초과하여야 한다.

기계적.수량적인 일부청구에 대하여 변제의 주장이 있은 경우 그 효과에 관하여 외측설 (변제의 주장을 채권 전체에 대한 소멸원인으로 해석하여 변제는 청구되지 않은 부분부터 충당된다는 견해), 내측설(변제의 주장을 청구부분에 대한 항변으로 보는 견해), 안분설(변제의 주장을 청구부분과 비청구부분과의 금액비율에 따라 변제의 효과를 주장하는 것이라고 보는 견해)이 있는바, 판례는 외측설의 입장이라 할 수 있다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83다323, 83다카1037 판결).

 

사. 조건과 기한

 

조건과 기한은 법률행위의 부관에 해당하는데, 일반적으로 부관에 관한 주장ㆍ증명 책임은 그것으로 이익을 받는 자에게 있다(항변설).

 

따라서 매매대금청구권의 발생이 장래의 불확실한 사실의 발생에 달려 있다면(정지조건), 매수인인 피고는 정지조건의 약정사실을 항변으로 주장할 수 있고, 매도인인 원고는 정지조건의 성취사실을 재항변으로 주장하면 된다. 이에 대하여 피고는 다시 원고가 신의성실에 반하여 조건을 성취시켰으므로 조건불성취로 보아야 한다고 주장하며 재재항변을 할 수 있다(민법 150조 2항).

 

그런데 매매대금청구권이 해제조건부로 발생하는 것이라면, 매수인인 피고로서는 해제조건의 약정사실 외에 해제조건의 성취사실까지 항변으로 주장ㆍ증명하여야 한다. 원고가 어떤 계약에 기하여 피고에게 물건을 급부하였으나 해제조건이 성취되어 계약의 효력이 소멸되었음을 이유로 부당이득으로서 그 물건의 반환을 구하는 경우에도 원고는 부당이득반환청구권의 발생요건사실로서 당해 계약에 해제조건이 붙어 있다는 사실 및 그 조건이 성취되었다는 사실에 대하여 주장ㆍ증명책임을 부담한다.

 

매매계약상 의무에 관하여 이행기의 약정이 있는 경우에는 그 약정사실은 의무자의 항변사유로, 이행기의 도래사실은 권리자의 재항변사유로 된다. 다만, 기한이 확정기한인 경우에는 미묘한 문제가 발생한다. 기한의 존재를 주장하는 피고로서는 당해 소송에서 변론종결시까지 도래하지 않는 기한을 주장ㆍ증명하여야 하고, 그렇지 않다면 그 항변은 의미가 없게 된다. 기한의 도래는 본래 원고가 항변에 대한 재항변으로 주장ㆍ증명하여야 할 사항이지만, 변론종결일을 기준으로 확정기한이 이미 도래하였다면 이는 공지의 사실이므로 별도의 증명이 필요 없을 뿐 아니라 법률행위의 효력발생을 전제로 그 이행을 청구하는 원고로서는 묵시적으로 이미 그 도래사실을 주장하고 있다고 보아야 할 것이므로, 그러한 기한의 존재를 내세우는 피고의 항변은 주장 자체로 배척 될 수밖에 없기 때문이다.

 

아. 동시이행의 항변

 

매도인의 소유권이전의무, 목적물인도의무 등과 매수인의 매매대금지급의무는 원칙적으로 동시이행관계에 있는데, 이와 같은 동시이행의 항변은 항변권자의 행사를 요건으로 하는 권리항변에 해당한다. 권리항변의 경우에는 권리발생의 기초가 되는 객관적 사실만이 아니라 권리를 행사한다는 취지의 당사자의 의사표시가 요구되므로 법원은 그 의사표시가 없는 한 권리항변사실에 관한 상대방의 불리한 주장이 있어도 이를 판결의 기초로 할 수 없으며, 이러한 점에서 주장공통의 원칙에 대한 예외로서의 의미를 갖는다. 유치권이나 동시이행의 항변권 등이 이에 속한다.

 

일반적으로 동시이행의 항변을 하기 위해서는 반대의무의 발생사실을 주장ㆍ증명하여야 하나, 이미 청구원인단계에서 매매계약의 체결사실이 인정되어 있는 상황이라면 그 사실을 항변권자가 별도로 주장할 필요는 없고, 동시이행항변권을 행사한다는 의사만 표시하면 족하다.

 

반대채무의 이행기가 도래하지 않았다거나, 그 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 사실은 반대채무자인 원고의 재항변사유로 된다. 다만, 과거에 이행의 제공이 있었다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 한 동시이행의 항변권이 소멸하는 것이 아니므로(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결), 소 제기 전에 이행의 제공을 한 적이 있다고만 주장하는 것은 유효한 항변이 되지 못한다.

 

3.  약정해제권 (= 대표적으로 해약금이 수수된 경우)

 

가. 해약금의 의의

 

해약금이란 채무불이행과 상관없이 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 각 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보하고 수수되는 금전 기타 물건을 말한다.

 

나. 해약금 추정

 

⑴ 계약금의 해약금 추정

 

계약금은 다른 약정이 없는 한 해약금으로 추정된다(제565조 제1항).

당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 : 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반한다고 본 사례.

 

⑵ 위약금 약정이 해약금 추정을 방해하는지 여부 (= 위약금과 해약금의 병존)

 

① 계약금이 위약금의 성질을 갖는 경우, 예를 들어 당사자가 계약금을 수수하면서 “교부자가 채무를 불이행한 경우에는 수령자는 이를 몰취하고, 수령자가 채무를 불이행한 경우에는 교부자에게 그 배액을 상환한다.”라는 약정을 한 경우에도 계약금은 해약금으로 추정되는지가 문제된다.

 

② 위와 같은 위약금 약정이 제565조 제1항에서 말하는 ‘다른 약정’에 해당하는가 하는 문제인데, 이에 관하여 학설 중에는 당사자들이 위약금 약정을 하는 것은 계약의 구속력을 강화하고자 한 것이기 때문에 이 경우에는 해약금 추정을 배제하는 묵시적인 합의가 있는 것으로 보아야 한다는 견해도 있으나, 통설 및 판례는 위약금 약정이 있다는 이유만으로 제565조의 적용을 배제하지는 않고 있다(위약금과 해약금의 병존). 거래의 현실에서 위약금 약정이 계약서에 부동문자로 기재되어 있는 경우가 많다는 점을 고려한 것으로 보인다.

 

⑶ 계약금이 전부 또는 일부 미지급된 경우

 

① 계약의 진행 단계에 따라 계약의 구속력이 점점 더 강화된다고 보는 관점에서 약정에 따른 계약금이 전부 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있다고 하는 견해도 있다[이 견해에 의하면 계약의 진행 단계에 따른 임의해제 가부 및 요건은 아래와 같다. ⓐ 계약이 체결되었으나 계약금이 전부 지급되기 전 단계: 어느 일방도 자유롭게 계약 해제 가능. ⓑ 계약금이 전부 지급되었으나 어느 일방이 이행에 착수하기 전 단계 : 제565조에 따라 계약금의 배액을 상환하거나 계약금을 포기하고 계약 해제 가능. ⓒ 어느 일방이 이행에 착수한 후 단계 : 임의해제는 불가능].

 

② 그러나 대법원은 계약이 일단 성립한 뒤에는 구속력이 있는 것이 원칙이고 예외적으로 계약금계약이 성립한 경우에 한하여 제565조에 따라 임의해제가 허용된다고 보는 관점에서 “계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다.

 

③ 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 : 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 ****공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음 날 피고 백**(매도인)의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 신**(중개사)은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 제1심 공동피고 백**가 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음 날 원고(매수인)가 계약금을 입금하기 전에 피고 김** 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인 측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 원고가 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다. ※ 매도인 측이 계약을 임의로 해제하고자 한다면 일단 계약금을 받은 뒤 제565조 제1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있을 것이다.

 

④ 이에 따르면 ⓐ ‘계약이 체결되었으나 계약금이 전부 지급되기 전 단계’에는 어느 일방도 계약을 임의해제 하지 못하고, ⓑ ‘계약금이 전부 지급되었으나 어느 일방이 이행에 착수하기 전 단계’에는 제565조에 따라 수령자는 계약금의 배액을 상환하고, 교부자는 계약금을 포기하고 각각 계약을 임의해제 할 수 있게 된다.

 

하지만 이러한 판례에 대하여는 계약금이 전부 지급된 후에도 제565조에 따라 임의해제가 가능한 이상 계약금이 전부 지급되지 않았다고 하여 임의해제의 가능성을 원천배제하는 것은 균형에 맞지 않는다는 비판이 있다.

그 후 판례는 ‘매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다’는 해제권유보특약이 있는 사안에서 “계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.”라고 판시하였다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 : 매도인이 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다).

다만 이는 제565조가 아닌 해제권유보특약에 따라 임의해제를 한 사안이라는 점을 유의하여야 한다.

 

다. 해제권 행사의 요건

 

‘당사자 일방’이 ‘이행에 착수’할 때까지 ‘교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여’ 해제할 수 있다(제565조 제1항).

 

⑴ ‘당사자 일방’

 

① 상대방이 이행에 착수한 경우에는 제565조에 의하여 계약을 해제할 수 없음은 당연하다. 이 경우 그 상대방은 그에 필요한 비용을 지출하고 계약이 이행될 것이라고 기대하고 있을 것인데 만일 이러한 단계에서 계약을 해제할 수 있다고 한다면 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입게 할 우려가 있기 때문이다.

 

② 아직 상대방은 이행에 착수하지 않았지만 스스로는 이미 이행에 착수한 경우 제565조에 의하여 계약을 해제할 수 있는지에 관하여 대법원은 “민법 제565조 제1항에 서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고, 대방이라 국한하여 해석할 것이 아니다.”라고 판시하여 이를 부정하고 있다.

◎ 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결 : 원고는 피고 공사로부터 1996. 4. 8. 김해시 김해내외지구 211의 5 대 785.7㎡를, 같은 달 26일 진해시 석동 224의 8 대 500㎡를 각 매수하고 각 그 계약일에 그 판시와 같은 계약금을 지급하고 각 그 계약 내용에 따라 1, 2차 중도금을 지급하였음을 자인하고 있으므로, 원심이 비록 상대방인 피고 공사가 위 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 원고가 이미 이행에 착수한 이상 원고는 민법 제565조에 의하여 위 각 계약금을 포기하고 위 각 매매계약을 해제할 수 없다

 

③ 학설은 그 근거로 ⓐ 이행에 착수한 당사자는 이미 해약금에 의한 해제권을 행사하지 않을 의사를 가지고 그 권리를 포기한 것으로 보아야 하고, ⓑ 위의 경우 그 상대방은 이행에 착수한 당사자가 해약금에 의한 해제권을 행사하지 않음으로써 계약이 이행될 것이라고 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 계약을 해제할 수 있다고 한다면 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입게 할 우려가 있다는 점을 들고 있다).

 

해약금 추정에 관한 제565조는 이미 유효하게 체결된 계약의 효력을 약화시킬 가능성이 있기 때문에 가능한 한 제한적으로 해석하는 것이 바람직한데, 제565조 제1항은 ‘당사자 일방’이라고 표현하고 있기 때문에 그 문언에 따라 상대방이 이행에 착수한 경우뿐만 아니라 스스로 이행에 착수한 경우도 포함한다고 해석하여 그 적용범위를 제한하는 것이 타당하다.

 

⑵ ‘이행에 착수할 때까지’

 

㈎ 의미

 

객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등).

 

‘채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위:에 관한 사례로는 다음과 같다.

① 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결： 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일 다음 날인 1989. 6. 21. 잔대금의 지급을 위하여 인천투자금융주식회사에 예탁하여 둔 돈을 찾아 가지고 위 구덕미(매도인의 대리인)에게 가서 잔금을 준비하여 왔음을 알리면서 이전등기서류의 준비 여부를 문의하였으나 위 구덕미가 이 사건 계약을 이행할 의사가 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들 만한 행동을 하므로 그 날 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 늦어도 1989. 6. 21.에는 이 사건 매매계약의 잔대금지급의 이행에 착수하였다고 본 원심의 조처도 수긍할 수 있다.

② 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결： 원고가 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음(위 어음은 소외 현대건업 주식회사가 발행한 은행도어음으로서 그 지급기일에 모두 정상적으로 결제되었다)을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다.

③ 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 : 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.

④ 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결 : 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주권발행 전 주식의 매매에 있어서는 매수인은 스스로 이행에 착수하거나, 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

 

㈏ 이행기 전의 이행착수

 

이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 “특별한 사정”이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등).

 

위 “특별한 사정”에 관한 사례는 다음과 같다.

① 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결： 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.

② 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결： 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약 내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다.

③ 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결 : 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

 

㈐ 토지거래허가구역 내 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 계약금만 주고받은 상태에서 토지거래허가를 받은 경우

 

제565조에 의하면 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 계약금을 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 ‘이행’에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 여기서의 ‘이행’의 개념을 이행지체와 해제에 관한 제544조 소정의 ‘이행’의 개념과 달리 볼 아무런 근거가 없고, 한편 국토이용법 소정의 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자 사이에는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있으므로, 국토이용법 소정의 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수된 상태에서 당사자가 토지거래허가 신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).

 

⑶ ‘교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여’

 

교부자가 해제의 의사표시를 한 경우에는 당연히 계약금 포기의 효력이 생기기 때문에 별도로 포기의 의사표시를 할 필요는 없다.

수령자가 해제의 의사표시를 하는 경우에는 그와 함께 반드시 계약금 배액을 현실로 제공하여야 한다. 따라서 계약금 배액을 제공하지 않거나 부적법하게 제공하면서 해제의 의사표시를 한 경우에는 해제의 효과가 발생하지 않는다. 그러나 계약금 배액의 ‘제공’으로 충분하기 때문에 상대방(교부자)이 이를 수령하지 않는다 하여 이를 공탁하여야 하는 것은 아니다.

계약금 배액의 제공이 없거나 부적법한 경우에도 해제권을 보유하고 있는 기간 내에 적법하게 제공을 하면 그때부터 해제의 효과가 발생한다.

 

라. 해제의 의사표시

 

매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 그 공탁원인사실에 계약 해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 그 공탁 통지가 도달한 때에는 계약 해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳을 것이다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결).

 

마. 해제의 효과

 

⑴ 원상회복

 

해약금에 의한 해제권은 당사자 중 어느 일방이 이행에 착수하기 전에만 행사할 수 있기 때문에 이에 의하여 계약이 해제된 경우에는 원상회복의 문제는 발생하지 않는다.

 

⑵ 손해배상

 

해약금에 의한 해제권 행사는 채무불이행을 원인으로 하는 것이 아니기 때문에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 없다(제565조 제2항).