【판례】《피고인들의 국민체육진흥법 위반(도박개장 등)행위가 제26조 제2항 제1호에 해당하는지 또는 같은 항 제3호에 해당하는지 여부(대법원 2018. 10. 30. 선고 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [스포츠 도박 중계사이트 운영에 대한 국민체육진흥법 해석 및 적용이 문제되는 사건]
가. 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조는 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.”라고 규정하고, 제53조는 “제26조를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있었는데, 2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되면서 유사행위의 요건이 엄격해지며 처벌이 강화되었고, 유사 행위와 관련된 행위들을 금지하는 조항이 신설되었다.
구체적으로 현행 국민체육진흥법(이하 ‘법’이라고 한다) 제26조는 제1항에서 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다(이하 위 유사행위를 ‘제1항 행위’라고 한다). 또한 법 제26조 제2항에서 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계․ 제작․유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위”(제1호, 이하 ‘제1호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위”(제2호, 이하 ‘제2호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위”(제3호, 이하 ‘제3호 행위’라고 한다)를 규정하고 있다. 나아가 법 제47조 내지 제49조에서 제1항 행위자에 대해서는 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로, 제1호 행위자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로, 제2호 또는 제3호 행위자에 대해서는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 법정형을 달리 규정하고 있다.
이와 같이 개정된 법 제26조가 제1항 행위를 금지하는 외에, 제2항에 제1항 행위와 관련한 제1, 2, 3호 각 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는 다음과 같다.
오늘날 정보통신기술이 나날이 비약적으로 발전하여 어제의 신기술이 오늘의 더 새로운 기술로 대체되는 상황을 쉽게 목격할 수 있고, 이러한 현상은 불법 스포츠 도박 사업에서도 마찬가지이다. 종이 형태의 체육진흥투표권 발행 사업이 장소적 제약하에서 운용되는 것과 비교하여 정보통신망을 이용하는 현재 스포츠도박사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가에서의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있다. 또한 가상공간에서 운용되는 특성상 제작부터 운영에 이르는 과정에서 복수의 시스템이 결합되고 이에 많은 사람들이 개별적인 행위로 관여하게 된다.
개정 입법 취지는 위와 같은 현실에서 불법스포츠도박사업이 기존의 규제를 피하 기 위해 교묘하고 세련되게 발전하는 상황을 규율하여, 제1항 행위에까지 이르지 않았지만 이와 밀접한 관련이 있는 제1, 2, 3호 각 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠도박사업운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다.
특히 그중에서도 제1호 행위를 금지하고 그 위반행위자를 처벌하도록 하는 것은, 제1항 행위가 이루어질 수 있는 불법스포츠도박사이트를 설계․제작․유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위까지도 차단하여 제1항 행위를 근절하기 위함이다.
나. [다수의견] 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것(이하 ‘체육진흥투표권 등’이라고 한다)을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(유사행위, 이하 ‘제1항 행위’라고 한다)의 금지규정인 국민체육진흥법(이하 ‘법’이라고 한다) 제26조 제1항 및 그 위반행위자에 대한 처벌규정인 법 제47조 제2호에 의한 처벌 대상은, 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템이 갖추어져 있는 불법 스포츠 도박 사이트의 운영자 및 그 운영자의 공범이 해당된다.
제1항 행위에는 ‘체육진흥투표권 등을 발행’하는 것과 ‘결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’하는 것을 모두 구성요건적 요소로 삼고 있어 체육진흥투표권 등을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않는 경우 또는 체육진흥투표권 등을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하기만 하는 경우에는 제1항 행위자로 처벌할 수 없다. 결국 위 두 구성요건 모두에 대하여 각기 기능적 행위지배를 하는 경우에만 제1항 행위의 공동 정범으로 처벌할 수 있다.
제1항 행위의 공범에 해당하는 사람이 그 실행행위로서 법 제26조 제2항 제1, 2, 3호 각 행위(이하 ‘제1, 2, 3호 각 행위’라고 한다)를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 제1항 행위의 공범이 성립하고, 제1, 2, 3호 각 행위에 해당하는 범죄는 이에 흡수된다. 결국 제1, 2, 3호 각 행위에 관한 금지규정과 처벌규정은, 제1항 행위의 공범으로는 처벌할 수 없더라도 제1항 행위가 이루어지도록 하거나 이를 돕는 개별 행위를 한 자를 처벌할 수 있도록 하는 규정이다.
제1항 행위와 비교하면, 제1호 행위는 제1항 행위의 구성요건인 체육진흥투표권 등을 발행하는 행위 및 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위라는 두 가지 요소에 대하여 각기 정범의 기능적 행위지배에는 이르지 못하였지만 이와 밀접한 관련이 있는 행위를 규제하기 위한 것으로 해석하여야 한다. 이러한 해석은 제1호 행위유형으로 규정된 ‘설계․제작․유통’을 ‘체육진흥투표권 등을 발행하기만 하는 행위’를 구체화하면서 범위를 확장하여 별도의 구성요건으로 규정한 것으로 볼 수 있다는 점에서도 타당하다. 그렇다면 제1호의 나머지 행위 유형인 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’ 역시 같은 범주에서 해석하여야 한다.
이러한 관련 규정의 입법 취지, 내용, 불법 스포츠 도박 사업을 규제하는 법의 체계 및 형벌법규 해석의 원칙 등을 종합하면, 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 없어서는 안되는 게임머니를 그 시스템 운영자를 통하여 미리 확보해 두었다가 이용자들에게서 돈을 받고 이를 충전시켜 주는 행위는, 제1호 행위 중 위 발행시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위로 볼 수 있다. 위와 같은 방법으로 게임머니를 충전시켜 주는 행위는 위 발행시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있기 때문이다.
또한 위 발행 시스템의 관리권한을 가진 운영자만이 이를 공중의 이용에 제공할 수 있다고 볼 수는 없고, 위 발행 시스템의 관리권한을 가진 운영자가 아니더라도 위와 같이 발행 시스템 이용에 필수적인 게임머니를 확보하여 이를 충전시켜 줌으로써 위 발행 시스템을 이용에 제공할 수 있다.
이처럼 제1호 행위 등의 해석에 있어서, 정보통신망을 이용한 체육진흥투표권 등의 발행시스템은 정보통신기술의 발달과 더불어 장소적 제약과 규제를 피하여 국가 간 여러 시스템이 연동되어 하나의 발행 시스템으로서의 완전한 기능을 수행할 수 있게 되었다는 점도 충분히 고려해야 한다.
[대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 반대 의견] 다수의견은 법 제26조 제2항 제1호의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하는 것이다.
법 제26조 제2항은 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 그 제1호로 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계․제작․유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’를 들고 있다. 위 조항의 문언에 의하면, 설계․제작․유통 또는 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’의 목적물은 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’이다. 즉, 위 조항은 위와 같은 시스템을 설계․제작․유통 또는 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체가 아니라 별도의 중계사이트를 통하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위는 법 제26조 제2항 제3호에 규정한 ‘중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐 위 조항의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 이는 위 조항이 금지하는 다른 행위유형인 ‘설계․제작․유통’이 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체를 대상으로 한다는 점에 비추어 보아도 분명하다. 다시 말하지만, 위 조항은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계 또는 제작하거나, 설계․제작된 시스템을 유통시키거나 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지․처벌하는 법규인 것이다.
다. 피고인들이 甲 등과 공모하여, 여러 해외 베팅사이트의 운영업체와 중계계약을 체결하여 16개가량의 중계사이트를 개설한 후 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트에서 제공하는 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중하지 못하면 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영함으로써 국민체육진흥법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들은 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 중계사이트를 운영하였는데, 특히 해외 베팅사이트에서 발행하는 체육진흥투표권 등을 구매하기 위해 필요한 게임머니 충전은 해외 베팅사이트 이용에 없어서는 안 되는 필수적인 기능이고, 환전은 해외 베팅사이트를 이용하는데 결정적인 동기나 유인이 되며, 아울러 피고인들은 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트를 이용한 회원들의 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였으므로, 이러한 관점에서 피고인들의 행위는 전체적으로 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 행위 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥 투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’로 보기에 충분한 점, 위 제1호 행위 중 다른 유형의 행위와 비교해 보아도 피고인들이 해외 베팅사이트에의 연결, 게임머니 충전 및 환전이 가능한 별도의 사이트(중계사이트)를 운영한 행위는 불법성의 정도에서 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계․제작․유통하는 행위’와 차이가 없거나 오히려 더 크고, 또한 피고인들의 행위를 위 제1호 행위에 비해 불법성의 정도와 법정형이 훨씬 가벼운 같은 항 제3호 행 위 중 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 불과하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인들의 행위는 위 제1호에서 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 한 사례.
2. 이 사건의 쟁점 [이하 대법원판례해설 제118호, 전우석 P.646-664 참조]
피고인들의 상고이유는 다음과 같다.
피고인들이 운영한 이 사건 중계사이트에는 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템이 없고, 피고인들의 행위는 ‘이용 제공’에 해당하지도 않는다.
따라서 피고인들의 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제3호의 ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐임에도 제26조 제2항 제1호를 적용한 원심판결에는 죄형법정주의 원칙 중 유추해석금지원칙을 위반한 잘못이 있다.
환송판결의 취지는 피고인들이 이 사건 중계사이트를 운영한 것만으로는 유사행위에 해당하지 않아 제26조 제1항을 적용할 수 없지만, 공소사실에 해외 베팅사이트 운영자들과의 공모관계가 적시된다면 제26조 제1항을 적용할 수 있다는 것이다.
그런데 원심에서 검사는 여전히 피고인들과 해외 베팅사이트 운영자들과의 공모관계를 적시하지 않았고, 적용법조를 ‘제26조 제1항’에서 ‘제26조 제2항 제1호’로 변경하였다.
제26조 제2항의 존재 의의는 유사행위와 밀접한 행위를 한 자를, 유사행위의 주범들과 별도로, 독자적으로 처벌할 수 있다는 데 있으므로, 검사가 공소사실에 피고인들과 해외 베팅사이트 운영자들과의 공모관계를 적시하지 않은 채 제26조 제2항을 적용한 것 자체는 아무런 문제가 없다.
다만 검사는 제26조 제2항 제1호를 적용하였는데, 피고인들은 자신들의 행위가 제26조 제2항 제3호에 해당할 뿐이라고 주장하고 있는바, 어느 구성요건에 해당하는지에 관하여, 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위에 해당한다는 제26조 제2항 제3호 적용설과 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위에 해당한다는 제26조 제2항 제1호 적용설의 견해 대립을 상정할 수 있다.
결국 이 사건의 쟁점은, 스포츠 도박 중계사이트 운영이 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호에 해당하는지 여부이다.
피고인들이 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통해 해외 베팅사이트로 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필수적인 게임머니 충전, 환전을 하는 중계사이트를 운영하고 수익금을 나누어 가진 사안에서, 피고인들의 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호에서 규정하는 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 보기에 충분하다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 대한 상고를 기각한 사례이다.
위와 같은 다수의견에 대하여, 피고인들의 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제3호에서 규정하는 ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐, 같은 항 제1호에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 후자에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 금지되는 확장해석 또는 유추해석에 해당하여 허용될 수 없다는 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 반대의견이 있다.
3. 대상판결의 내용분석 [이하 대법원판례해설 제118호, 전우석 P.646-664 참조]
대상판결은 제26조 제2항 제1호설을 적용한 원심과 견해를 같이하여 피고인들의 상고를 기각하였다.
대상판결은 불법 스포츠 도박 사업 운영을 효과적으로 방지하고자 하는 입법목적과 법률체계 등을 종합하여, 해외 베팅사이트를 이용하는 데 필수적인 기능을 수행하는 중계사이트 운영업자에 대하여 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호를 적용하는 것이 타당하다고 판시하였다.
