【판례<형성재결에 대한 항고소송>】《거부처분취소재결의 취소를 구할 법률상 이익 인정 여부(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015두45045 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<형성재결에 대한 항고소송>】《거부처분취소재결의 취소를 구할 법률상 이익 인정 여부(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015두45045 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [거부처분 취소재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우, 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.

 

그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다.

나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분 시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 대법원판례해설 제113호, 김길량 P.415-436 참조]

 

가. 진천군수의 이 사건 반려처분

 

⑴ 원고(종전 사업자)는 충북 진천군 진천읍 신정리 ○○○ 일원에 아파트를 건축하는 내용의 주택건설사업(이하 ‘이 사건 사업’)에 대한 사업계획승인을 받았다.

 

⑵ 그 후 보조참가인의 실질적인 운영자 甲이 2011. 11. 21. 강제경매절차에서 이 사건 사업부지 및 아파트를 낙찰받았다.

 

⑶ 보조참가인은 2013. 8. 29. 이 사건 사업의 사업주체를 보조참가인으로 변경하는 것을 내용으로 하는 사업계획 변경승인 신청을 하였으나, 진천군수는 2014. 5. 2. “주택법 시행규칙 제11조 제1항 소정의 ‘사업계획변경 내용 및 그 증빙서류’로서 기존 사업승인명의자의 동의서 또는 사업승인명의변경을 명하는 법원의 확정판결을 제출하지 아니하였다.”라는 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 반려처분’).

 

나. 이 사건 재결 경위

 

보조참가인은 2014. 5. 2. 피고에게 행정심판을 청구하였고, 피고는 2014. 6. 30. ‘사업주체 명의변경 승인행위는 행정청의 재량행위에 속하는 행위로써 진천군수가 주택법 시행규칙 제11조 소정의 증빙서류로 기존 사업주체의 동의서 또는 법원의 확정판결을 요구한 것은 적법ㆍ타당하나, 원고를 이 사건 사업의 시행자로 인정하지 아니하고 보조참가인을 새로운 사업주체로 인정하는 판결이 확정되었으므로, 증빙서류의 불비를 이유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다’는 이유로 이 사건 반려처분을 취소한다는 재결을 하였다(이하 ‘이 사건 재결’).

 

다. 진천군수의 재처분

 

진천군수는 2014. 7. 21. 이 사건 재결 취지에 따라 보조참가인에 대하여 이 사건 사업의 사업주체 명의를 보조참가인으로 변경하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인을 하였다(이하 ‘이 사건 변경처분’).

 

라 소송 경과

 

⑴ 청구취지 : “피고가 2014. 6. 30. 진천군수에 대하여 한 충북행심 2014-73 주택건설사업계획 변경승인신청 반려처분 취소재결을 취소한다.”

 

⑵ 원심 ➡ 소 각하

 

이 사건 재결은 이 사건 반려처분을 취소하는 것인데, 이 사건 재결만으로 보조참가인의 사업계획변경승인신청이 자동적으로 받아들여지게 되는 것이 아니라, 이 사건 반려처분이 있기 전의 상태(사업계획 변경승인신청 단계)로 돌아갈 뿐이다. 처분청인 진천군수로서는 재결 취지에 따라 처분을 할 의무를 부담하게 되나, 반드시 이 사건 사업계획변경승인신청을 받아들여야만 하는 것은 아니므로, 이 사건 변경처분은 이 사건 재결과는 별개의 독립적인 행정처분에 해당한다.

원고가 이 사건 재결의 취소를 구하여 승소판결을 받더라도 그러한 사정만으로 위 변경처분이 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다. 이러한 점들을 고려할 때, 적어도 이 사건 변경처분이 이미 확정된 이상 원고로 서는 이 사건 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다.

 

마. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 거부처분을 취소하는 재결이 있는 경우 그 재결 자체의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 그 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 그 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 그 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.

그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 그 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.

 

3. 형성재결에 대한 항고소송  [이하 대법원판례해설 제113호, 김길량 P.415-436 참조]

 

가. 형성재결에 있어 항고소송의 대상

 

⑴ 형성재결은 취소심판 청구가 이유 있다고 인정할 때 재결청 스스로 직접 처분을 취소 또는 변경하는 내용의 재결을 말한다. 이 사건 재결의 주문은 “피청구인(진천군수)이 2014. 5. 2. 청구인(보조참가인)에 대하여 한 변경승인신청 반려처분은 이를 취소한다.”이므로 이 사건 재결은 형성재결에 해당한다.

 

⑵ 형성재결에 있어 항고소송의 대상은 형성재결 자체이며, 재결에 따라 원처분이 취소되었음을 알리는 후속 조치는 ‘처분’에 해당하지 않으므로 항고소송의 대상이 되지 않는다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결).

 

나. 재결 자체의 고유한 위법 유무

 

⑴ 판례는 재결이 심판청구를 인용하는 내용일 경우 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것으로서 항고소송의 대상이 된다고 보고 있다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결).

 

⑵ 이와 같은 선례들에 따르면, 원처분인 이 사건 반려처분을 취소한 인용재결이자 형성재결인 이 사건 재결은 항고소송의 대상이 될 수 있다고 할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 재결은 거부처분에 대한 취소재결로, 아래에서 보는 바와 같이 일반적인 형성재결과는 다른 특수성이 있다.

 

4. 거부처분 취소재결의 특수성 [이하 대법원판례해설 제113호, 김길량 P.415-436 참조]

 

가. 거부처분 취소재결의 기속력

 

⑴ 행정심판법은 행정소송법과 달리 거부처분을 취소하는 재결의 기속력(재처분의 무)에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다.

 

⑵ 거부처분 취소재결이 있을 때 재처분의무를 인정할 것인지에 대해서는 ① 긍정설과 ② 부정설이 있으나, ③ 판례는 거부처분 취소재결에 따른 재처분 의무를 인정하고 있다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88누7880 판결).

 

나. 형성재결과 거부처분 취소재결의 차이

 

⑴ 거부처분 취소재결에 따른 재처분의무를 인정할 경우 거부처분 취소재결은 그에 따른 후속처분이 예정되어 있다는 점에서 일반적인 형성재결과 다르다. 아래 판례에서 보는 것처럼 일반적인 형성재결의 경우 재결 외에 그에 따른 후속처분이 예정되어 있지 않다는 점이 재결 자체를 쟁송 대상으로 삼는 하나의 논거가 된다[대법원 1997. 12. 23. 선고 96누10911 판결 : 인용재결청인 피고 스스로가 직접 이 사건 사업계획승인처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우에는 그 재결 외에 그에 따른 행정청의 별도의 처분이 있지 않기 때문에 재결 자체를 쟁송의 대상으로 할 수밖에 없다고 할 것이다].

 

⑵ 그런데 거부처분 취소재결은 그에 따른 재처분의무가 인정되므로 후속처분을 쟁 송의 대상으로 삼을 수 있다는 점에서 재결 자체를 쟁송 대상으로 삼아야 할 실익이 크지 않다고 할 수 있다.

 

다. 명령재결에 있어 쟁송의 대상

 

⑴ 한편 거부처분 취소재결은 기속력에 따라 후속처분을 할 의무를 부과하고 그에 따른 후속처분이 예정되어 있다는 점에서 명령재결과 유사한 점이 있다. 처분청에 대하여 처분의 변경 등을 명하는 명령재결의 경우 재결과 처분 중 어느 것을 다투어야 하는지에 대해서는 ① 재결 또는 처분설(재결 또는 처분을 대상으로 각각 다툴 수 있다는 견해), ② 재결설(재결을 다투어야 한다는 견해), ③ 처분설(후속처분을 다투어야 한다는 견해)의 대립이 있다.

 

⑵ 오래된 판례 중에는 처분에 대해서만 항고소송을 제기할 수 있다고 본 사례가 있었으나(대법원 1975. 11. 25. 선고 74누214 판결), 그 후 재결을 대상으로 한 항고소송과 후속처분을 대상으로 한 항고소송 모두에 대하여 본안 판단을 한 사례가 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누1865 판결).

 

5. 거부처분 취소재결을 대상으로 한 항고소송의 적법 여부 [이하 대법원판례해설 제113호, 김길량 P.415-436 참조]

 

⑴ 거부처분 취소재결에 대해서는 이를 다툴 법률상 이익을 인정하기 어려우므로 이 사건 소는 부적법하다. 보다 실효적이고 직접적인 권리구제절차가 있는 경우에는 소의 이익이 인정되지 않는다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결).

 

⑵ 대법원은 재결을 따른 처분에 대해서도 별도로 위법성 심사가 가능하다는 입장 이므로 재결과 후속처분이 있을 때보다 유효적절한 분쟁해결 수단은 후속처분을 직 접 다투는 것이다. 원처분청이 거부처분을 직권취소한 경우 제3자에게 그 직권취소 처분을 다툴 이익이 있다고 보기 어려운 것과 비슷하다고 할 수 있다.

 

⑶ 아래 선례에서 보는 것처럼 재결의 기속력에 따른 처분도 항고소송으로 그 위법 성을 다툴 수 있고, 재결에 대한 항고소송을 제기하지 않아 재결이 그대로 확정되 더라도 재결의 전제가 된 사실관계 등을 다툴 수 있으며, ‘수익적 처분의 취소제한 법리’ 등과 같이 재결 당시에는 고려할 수 없었던 요소들도 후속처분의 적법성을 판단하는 기준이 될 수 있으므로 후속처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 것은 이해관계인의 권익을 보호하는 유효적절한 수단이 될 수 있다.

 

⑷ 특히 거부처분 취소재결의 경우 재결의 취지를 고려하되 다른 사유로 다시 거부 처분을 할 수도 있고, 후속처분에 대한 취소소송 중 처분사유를 변경하는 경우도 있을 수 있으며, 원처분의 위법성 판단 기준시점과 재결 자체의 위법성 판단 기준 시점 및 후속처분의 위법성 판단 기준시점이 다르기 때문에 재결과 무관하게 처분 자체의 위법성을 다투어야 할 실익이 매우 크다.

 

⑸ 이 사건의 경우 원심판결 선고 후인 2015. 6. 18. 행정청이 다시 사업계획변경승 인처분을 하여 사업시행자가 보조참가인에서 다른 회사로 변경되었으며, 원고는 이 사건 변경처분에 대하여 별소를 제기하였으나 주위적 청구(무효확인청구)는 기각되 고, 예비적 청구(취소청구)는 ‘제소기간이 도과하였고 이미 입주자모집공고 승인이 있었으므로 소의 이익 없다’는 이유로 각하되었다. 따라서 이 사건 재결이 판결로 취소된다면 확정판결로 유효하다고 확인된 이 사건 변경처분 및 그 후속처분의 효력까지 부인할 수 있어야만 소의 이익을 인정할 수 있다고 할 것이다.

 

⑹ 거부처분 취소재결을 항고소송의 대상으로 보는 이상 이와 같은 복잡한 문제를 회피하기는 어렵다. 필요적 공동소송처럼 재결과 후속처분에 대하여 동시에 소를 제기하도록 하거나, 그중 어느 하나를 다투는 경우 다른 것도 함께 다투는 것으로 의제하고 제소기간을 확장하는 등의 조치를 취하는 방법도 생각할 수는 있지만, 그것보다는 후속처분만 다툴 수 있도록 하는 것이 훨씬 간명한 방법이다.

 

6. 대상판결의 내용 검토 [이하 대법원판례해설 제113호, 김길량 P.415-436 참조]

 

대상판결은 행정청의 거부처분을 취소하는 재결이 있는 경우, 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판시하였다.