【판례<농지취득자격증명, 현황주의, 원상회복의 용이성>】《농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지..

【판례<농지취득자격증명, 현황주의, 원상회복의 용이성>】《농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두30665 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 농지법에서 농지의 개념을 실제 농작물 경작지 등으로 이용되는 토지로 규율한 취지 / 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극)

 

[2] 불법 전용된 농지법상 ‘농지’였던 토지를 농지로 원상회복해야하는지 판단하는 방법

 

【판결요지】

 

구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 전단은 “전․답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”를 ‘농지’로 정의하고 있다.

‘농지’인지 여부를 법적 지목에 관계없이 실제 경작에 사용하는 토지의 현상에 의하도록 한 농지개혁법, 농지법 등의 입법 취지와 연혁, 농지법의 목적(제1조)과 농지에 관한 기본이념(제3조), 농지법에 농지의 보전․관리․원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 두고 있는 점(제34조, 제35조, 제42조, 제57조 내지 제59조) 등을 종합하여 보면, 농지법에서 농지의 개념을 실제 농작물 경작지 등으로 이용되는 토지로 규율한 취지는 농지를 보전하고 그 이용을 증진하고자 하는 데 있는 것이지, 농지가 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용된다고 하여 이를 곧바로 농지에서 제외하기 위한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 실제 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법 전용된 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 농지로 원상회복되어야 하는 것으로서 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하므로 여전히 농지법 상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).

한편 농지를 전용하기 위하여 농지전용허가 등을 받아야 하는지는 전용 당시 관계 법령에 따라 달라진다. 즉, 1972. 12. 18. 법률 제2373호로 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 이 제정되어 1973. 1. 1. 시행되기 전에는 구 도시계획법상 도시계획구역, 구 수출산업공업단지개발조성법상 공업단지 예정지, 구 지방공업개발법상 공업개발장려지구 밖에 있는 농지의 전용에 대하여는 원칙적으로 허가나 신고 등이 불필요하였다. 그러다가 1973. 1. 1. 이후부터는 농지를 전용하려면 원칙적으로 관할 행정청 등의 허가 등이 필요하게 되었다[구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 (1975. 12. 31. 법률 제2837호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 (1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제4조, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조, 농지법 제34조]. 다만 그 예외 중 하나로, 농지를 ‘농가주택 및 그 부속시설의 부지’로 사용하는 경우에는 일정한 요건에 해당하면 예외적으로 허가나 신고 등을 요하지 아니하였는데[구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 (1975. 12. 31. 법률 제2837호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호, 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 (1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호], 구 농어촌발전특별조치법이 제정, 시행된 1990. 4. 7. 이후부터는 관할 행정청 등의 허가 또는 신고 등이 필요하게 되었다[구 농어촌발전특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제1호, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호, 농지법 제35조 제1항 제1호].

따라서 농지법상 ‘농지’였던 토지가 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는지 여부를 판단하기 위하여는 단순히 농지였던 토지가 현재 다른 용도로 이용되고 있다는 점만으로는 부족하고, 농지의 전용 당시 관계 법령에 의하여 농지전용허가 등 의무가 존재하였고 그럼에도 그 허가 등을 받지 아니하고 전용이 이루어졌음이 인정되어야 할 것이다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 처분의 경위

 

⑴ 당사자의 지위

 

원고(선정당사자)와 선정자들(이하 통틀어 ‘원고 등’이라 한다)은 2018. 11. 13. 보령시 (주소 생략) 전 493㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1/2 지분에 관하여 대전지방법원 홍성지원 2017타경3973호 부동산강제경매 사건에서 최고가매수신고인이 되었다.

 

⑵ 이 사건 처분

 

원고 등은 2018. 11. 13. 이 사건 토지 중 매수신고한 지분의 소유권을 취득하기 위하여 피고에게 농지취득자격증명의 발급을 신청하였다.

그러나 피고는 2018. 11. 15. 원고 등에 대하여, 농지취득자격증명발급심사요령(농림축산식품부예규 제39호, 이하 ‘이 사건 심사요령’이라 한다) 제9조 제3항 제4호에 따라 “이 사건 토지는 취득 시 농지취득자격증명을 발급받아야 하는 농지이나, 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 부분에 대한 복구가 필요하며 현 상태에서는 농지취득자격증명을 발급할 수 없다.”라는 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

 

⑶ 이 사건 토지 현황

 

이 사건 토지의 지목은 전이나, 1973. 1. 1. 이후 건축된 철골조 기타지붕의 주택(면적 108㎡) 및 창고(면적 22㎡)의 부지, 마을 안길(면적 24㎡)과 배수로(면적 22㎡)로 사용되고 있다. 마을 안길은 위쪽에 설치된 간이상수도와 연결되고 시멘트로 포장되어 차량이 통행할 수 있는 유일한 통로로 사용되고 있다. 이 사건 토지는 최소한 2000년대 중반 이후부터 농작물 경작지나 다년생식물 재배지로 이용된 적이 없다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건 쟁점은 이 사건 토지가 농지법상 농지에 해당하는지 여부이다.

 

⑵ 이 사건 토지의 지목은 전이나, 현재 대지, 도로로 이용되고 있다. 원고 등은 위와 같은 현황에 비추어 이 사건 토지가 농지법상 농지에 해당하지 않는다고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 토지가 농지법상 농지였는데 이후 불법 전용된 것이므로 여전히 농지에 해당한다고 주장한다.

 

⑶ 농지법은 농지를 ‘그 토지의 지목을 불문하고 실제로 경작에 이용되는 토지’로 정의하는데(이른바 ‘현황주의’), 이 사건 토지는 현재 실제로 경작에 이용되는 토지는 아니다.

 

⑷ 다만 판례는 농지법상 ‘농지’였던 토지가 이후 현상이 변경되었다고 해서 곧바로 농지에 해당하지 않는다고 보는 것은 농지의 보호를 목적으로 하는 농지법의 취지에 반하게 됨을 직시하여, ‘원상회복의 용이성’이라는 개념을 두어 이와 같은 경우 현황주의의 적용을 제한하여 왔다. 즉, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도, 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하여 농지로의 원상회복이 용이하다면(‘원상회복의 용이성’), 그 토지는 여전히 농지법상 농지에 해당한다.

 

⑸ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결은 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도, 그것이 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면(‘원상회복의 규범적 필요성’), 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하다고 판시하였다(원상회복의 용이성 인정).

 

⑹ 이 사건 토지는 현재 대지, 도로로 이용되고 있어 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로는 용이하지 않아 보인다. 이처럼 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이하지 않은 경우에 참고 판례의 법리를 관철하여 그것이 불법 전용된 것이라면 규범적 측면을 강조하여 원상회복의 용이성을 인정할 것인지가 문제 된다.

 

3. 농지취득자격증명 관련 이 사건 소의 이익 여부 [이하 대법원판례해설 제130호, 배윤경 P.33-88 참조]

 

⑴ 농지법 제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 취득하려는 토지가 농지법상 농지에 해당하는 경우에만 농지취득자격증명 제도의 적용 대상에 해당한다.

 

⑵ 한편 농지취득자격증명발급에 관한 세부사항을 정한 이 사건 심사요령 제9조는 신청인이 자격증명발급요건에 부합되지 아니하는 경우에는 자격증명 미발급 사유를 명시하여 신청인에게 문서로 통보하되(제2항), 그 자격증명 미발급 사유를 구체적으로 기재하도록 규정하고 있다(제3항). 이에 따르면, 신청대상 토지가 농지법 제2조 제1호에 따른 농지에 해당하지 아니하는 경우에는 미발급 사유를 ‘신청대상 토지가 농지법에 의한 농지에 해당되지 아니함’(제1호)으로 기재한다. 신청대상 토지가 농지에 해당하나, 농지법을 위반하여 불법으로 형질을 변경하였거나 불법건축물이 있는 경우에는 미발급 사유를 ‘신청대상 농지는 취득 시 농지취득자격증명을 발급받아야 하는 농지이나 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 부분에 대한 복구가 필요하며 현 상태에서는 농지취득자격증명을 발급할 수 없음’(제4호)으로 기재한다.

 

⑶ 대상판결의 사안에서 원고 등은 경매를 통하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하려는 자들로서, 이 사건 토지가 농지가 아니라는 관할 행정관청의 증명서를 첨부하여야 했는데, “이 사건 심사요령 제9조 제3항 ‘제1호’의 사유가 기재된 농지취득자격증명거부처분서”가 위 증명서에 해당한다.

 

⑷ 그런데 피고는 원고 등의 농지취득자격증명 발급신청에 대하여 이 사건 심사요령 제9조 제3항 ‘제4호’를 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

 

이에 원고 등은, 이 사건 토지는 농지에 해당하지 아니하므로 이 사건 처분사유가 잘못되었다며 이 사건 처분의 취소를 구하는 것이다. 이처럼 이 사건 심사요령 제9조 제3항 제4호에 따라 거부처분을 받은 원고 등으로서는 경매절차에서 대상물건을 낙찰받아 취득하기 위하여 농지취득자격증명발급신청 거부처분의 근거가 잘못되었음을 주장하여 위 제1호에 규정된 사유에 따른 거부처분서 내지 농지취득자격증명원 발급불요 확인서를 받기 위하여 당해 거부처분의 취소를 구할 실익이 있다고 할 것이다.

 

4. 농지법상 농지의 개념  [이하 대법원판례해설 제130호, 배윤경 P.33-88 참조]

 

가. 현황주의

 

농지법 제2조는 농지를 ‘그 토지의 지목을 불문하고 실제로 경작에 이용되는 토지’로 규정하는바, 이러한 규율태도를 이른바 ‘현황주의’라 한다. 보다 구체적으로 보면, 농지법 제2조 제1호 (가)목 단서의 위임에 따라 농지법 시행령 제2조 제2항은, ① 지목이 ‘전․답 또는 과수원’인 토지는 원래부터 농지의 용도로 사용됨을 전제하고 있는 토지이므로 실제로 경작에 이용되면 바로 농지로 인정하는 반면, ② 지목이 ‘전․답 또는 과수원이 아닌’ 토지는 실제로 경작에 이용되는 기간이 3년 이상일 때 농지로 인정한다. 한편 지목이 ‘임야’인 토지는 실제 경작에 이용되고 있다 해도 산지전용허가 등을 거치지 아니한 이상 여전히 산지로, 이는 산지 보호의 필요성을 고려한 것으로 보인다.

 

나. 현황주의의 적용을 제한하는 법리인 ‘원상회복의 용이성’

 

⑴ 판례는 ‘원상회복의 용이성’이라는 개념을 두어 현황주의의 적용을 제한하여 왔다. 즉, 어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 ① 공부상의 지목 여하에도 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이나, ② 농지법상 ‘농지’였던 토지의 현상이 변경된 경우 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면(‘원상회복의 용이성’) 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다는 것이다.

 

⑵ 종전 판례의 주류적인 태도는 원상회복의 용이성을 원상회복의 사실상, 기술적 용이성으로 이해한 것으로 보인다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97누2542 판결, 대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도8285 판결 등).

 

⑶ 대상판결의 이 사건 토지와 같이 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이하지 않은 경우(이하 편의상 ‘Ⓐ유형’이라 하고, 이와 달리 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이한 경우는 ‘Ⓑ유형’이라 한다)에 관하여는 대체로 원상회복의 용이성을 인정할 수 없다고 보아 농지 해당성을 부정하여 왔다.

 

⑷ 한편 일부 판례(대법원 2003. 4. 3. 선고 2003마155 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두3019 판결, 대법원 2015. 3. 12. 선고 2013도10544 판결 등)에서는 원상회복의 용이성 판단 시 원상회복의 규범적 필요성을 함께 고려하기도 하였다. 다만 원상회복의 규범적 필요성과 원상회복의 사실상, 기술적 용이성을 함께 고려하였으므로, Ⓐ유형에 대해서는 설령 그것이 불법형질변경이라 해도 농지 해당성을 부정할 여지가 컸다.

 

⑸ 그런데 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결은 사업 시행으로 위 토지의 지목이 ‘잡종지’로 변경되었다 해도, 이는 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이므로 농지로 원상회복되어야 하고 그 ‘완충녹지대(잡종지)’ 상태는 일시적인 것에 불과하므로 여전히 농지법상 농지에 해당한다고 판단하였다.

원상회복의 용이성을 판단함에 있어 ‘원상회복의 사실상, 기술적 용이성’을 주로 고려한 종전 판례와 달리, 위 판례는 ‘원상회복의 규범적 필요성’을 강조하였다. 즉, 농지의 현상이 크게 변경되었다 해도, 그것이 불법 전용된 것이라면 이는 원상회복되어야 하는 것이므로 원상회복이 용이하다고 보아 농지에 해당한다는 것이다.

그 이후 원상회복의 용이성 판단 시 원상회복의 규범적 필요성을 강조한 판례들이 여러 건 선고되었다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017두65357 판결, 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두43474 판결 등).

 

⑹ 결국 최근 판례들에 의하여 확립된 농지법상 농지 해당성 판단 기준은, ① 공부상의 지목과 관계없이(단 지목이 임야인 경우는 제외) 그 토지의 현황에 따라 판단하고, ② 다만 ㈀ 농지법상 ‘농지’였던 토지가 ㈁ 현재 다른 용도로 이용되고 있고 ㈂ 그것이 불법 전용된 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 원상회복의 용이성이 인정되므로 농지법상 ‘농지’에 해당한다는 것이다.

해당 토지가 농지법상 ‘농지’에 해당하였는데 현재 다른 용도로 이용되고 있고 그것이 ‘불법 전용’이라는 점은 그것이 농지라고 주장하는 자가 증명하여야 할 것이다.

 

⑺ 농지였던 토지가 불법 전용된 것이라 해도, 원상회복에 사회통념상 과다한 비용이 소요되거나, 그것을 원상회복하는 것이 오히려 사회경제적 손실이 되어 공익에 반한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있다. 그러나 위와 같은 경우에도 규범적 측면을 강조하여 ‘농지’ 해당성은 인정하되, 만약 농지임을 전제로 행정청이 원상회복명령을 하였다면, 그 원상회복명령이 재량권 일탈, 남용으로 위법하다고 보는 등의 방법으로 구체적 타당성을 기할 수 있다. 이에 따르면 농지로의 원상회복명령은 위법하나, 해당 토지는 여전히 농지법상 ‘농지’이므로 농지보전부담금을 내고 농지전용허가 등 절차를 거쳐야만 대지로 지목변경을 할 수 있다는 결론에 이르러 규범적으로 타당하다.

 

5. 대상판결의 내용분석   [이하 대법원판례해설 제130호, 배윤경 P.33-88 참조]

 

대상판결은 농지법상 ‘농지’였던 토지의 현상이 크게 변경되어 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이하지 아니한 경우에도, 그것이 불법 전용된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 원상회복의 규범적 필요성을 강조하여 여전히 ‘농지’에 해당한다고 봄이 타당하다고 보았다.

 

6. 농지매매 관련 법리    [이하 대법원판례해설 제129호, 김찬미 P.159-228 참조]

 

가. 농지취득자격증명과 농지의 소유권이전등기신청절차

 

⑴ 농지취득자격증명

 

㈎ 농지는 원칙적으로 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다(농지법 제6조 제1항. 농지법은 2021. 8. 17. 법률 제18401호로 대폭 개정되었다. 이하에서는 특별한 언급이 없는 한 개정 농지법을 기준으로 한다). 농지취득자격증명은 이러한 경자유전의 원칙을 실현하는 수단이라고 할 수 있다.

 

㈏ 농지를 취득하려는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 하고(농지법 제8조 제1항), 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(동조 제6항). 이러한 농지취득자격증명을 발급받으려면 농업경영계획서를 작성해야 하므로(동조 제2항), 농지취득자격증명이란 곧 경작자(농업인) 자격증명을 의미한다고 할 수 있다.

 

㈐ 농지취득자격증명은 농지개혁법(1996. 1. 1. 폐지)에 따른 농지매매증명을 그 연원으로 하고 있으나 다음과 같은 차이가 있다.

 

① 증명발급 신청인 : 농지매매증명의 발급은 매도인과 매수인 공동으로 협력하여야 하지만, 농지취득자격증명은 매수인 단독으로 발급받을 수 있다.

 

② 법적 성질 : 판례는 농지매매증명을 물권변동의 요건(물권적 효력의 발생요건)으로 보았으나, 농지취득자격증명은 등기요건으로 보고 있다.

 

③ 소유권이전등기청구 가부 : 농지매매증명은 항변사항으로서 사실심 변론종결 시까지 발급받지 못하였으면 소유권이전등기청구를 기각한다. 반면 농지취득자격증명은 발급 여부를 불문하고 소유권이전등기청구는 인용한다.

 

④ 소유권이전등기신청 시 첨부가 필요하다는 점은 같다.

 

⑤ 경매 시 매각허가요건이라는 점도 동일하다.

 

㈑ 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(농지법 제8조 제1항 본문). 농지취득자격증명을 요하지 않는 예외로는 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우, 상속으로 인한 경우, 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우 등(제1항 단서)이 있다.

 

농지취득자격증명을 발급받으려면 농업경영계획서를 작성해야 하는 것이 원칙이나, 작성을 요하지 않는 예외가 한정적으로 인정되는데 농지전용허가를 받은 경우가 이에 해당한다(농지법 제8조 제2항). 농지전용허가를 받은 경우에는 농업경영계획서 대신 농지전용허가를 입증하는 서류를 제출한다(농지법 시행규칙 제7조 제1항 제5호). 농지취득자격증명발급심사요령 (농림축산식품부예규 제39호)에서는 농지취득자격증명 발급에 관한 세부사항을 정하고 있다. 위 심사요령 제6조에서는 자격증명 신청자에 관하여 ‘농지를 취득하고자 하는 자’가 신청하여야 하는 것으로 정하고 있다.

 

⑶ 농지의 소유권이전등기

 

농지의 소유권이전등기와 관련된 농지법, 부동산등기법, 부동산등기 특별조치법,

등기예규 및 등기선례 등은 다음과 같다.

 

㈎ 농지를 취득하는 자는 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 함(농지법 제8조 제6항)

 

위에서 규정한 ‘소유권에 관한 등기’는 원칙적으로 소유권이전등기를 의미한다. 관련 등기예규로는 ｢농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침｣(등기예규 제1635호)이 있다. 농지에 대하여 매매 등을 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 농지취득자격증명을 소유권이전등기신청서에 첨부하여야 한다. 이는 농지전용허가를 받거나 농지전용신고를 한 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 마찬가지이다(위 예규 제2의 나.항). 반면, 법령상 농지취득자격증명을 첨부할 필요 없이 소유권이전등기를 신청할 수 있는 경우에 관하여는 예규 제3항에서 관련 법령을 정리하여 나열하고 있다

(관련 등기선례) 농지전용허가를 받은 농지에 대한 소유권이전등기신청 시 농지취득자격증명 첨부 요부(등기선례 제5-716호), 농지전용허가나 토지형질변경허가를 받은 농지에 대한 소유권이전등기신청 시 농지취득자격증명 첨부 요부(등기선례 제5-731호).

 

㈏ 등기신청 시 신청인이 제출해야 하는 첨부정보에 관하여는 부동산등기규칙에서 정함(부동산등기법 제24조 제2항 참조)

 

부동산등기규칙 제46조 제1항 제2호에서는 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하도록 정하고 있다. 특히, 부동산등기 특별조치법 제5조에서는 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 제출하여야 한다고 별도로 규정하고 있다. 농지취득자격증명도 여기에 해당된다[등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 업무처리예규(등기예규 제1638호) 제1항 나.의 (1)].

 

㈐ 집행력 있는 판결에 의하는 경우

 

그런데 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결인 경우에는, 등기를 신청할 때 첨부정보로서 위 부동산등기규칙 제46조 제1항 제2호의 정보(제3자의 허가 등을 증명하는 정보)를 제공할 필요가 없는 것이 원칙이다( 부동산등기규칙 제46조 제3항 본문). 다만 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 관련 등기예규로는 ｢판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침｣(등기예규 제1692호)이 있다. 위 등기예규(5. 첨부서면 마. 제3자의 허가서)에서는, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙 등을 받을 것이 요구되는 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 허가서 등의 제출의무를 면제하는 것으로 정하면서도, 그러나 소유권이전등기를 신청할 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서 등에 기재되어 있다 하더라도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면을 반드시 제출하여야(위의 부동산등기 특별조치법 제5조 참조) 하는 것으로 정하고 있다.

 

㈑ 농지를 취득하는 자 (= 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 함)

 

판결에 의하여 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기권리자가 등기를 단독으로 신청하는 경우뿐만 아니라 등기 인수 판결에 의하여 등기의무자가 등기를 단독으로 신청하는 경우에도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면으로서 농지취득자격증명이 제출되어야 할 것이다[판결에 의하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 농지취득자격증명을 첨부하여야 하는지 여부(등기선례 제6-557호) 참조]. 그리고 이는 농지전용허가를 받은 경우라도 마찬가지이다.

 

나. 농지취득자격증명에 관한 판례의 태도

 

⑴ 농지에 관한 등기요건에 해당함

 

㈎ 대법원은 농지매매증명과는 다르게 농지취득자격증명을 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건이 아니라 등기요건으로 보고 있다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결).

◎ 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 : 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 할 것이므로 농지에 관한 소유권이전등기청구소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결 시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 피고는 자신의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 내세워 원고의 청구를 거부할 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다53144 판결 등 참조).

 

㈏ 위 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결의 사안은 원고가 사실심 변론종결 시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 장차 농지취득자격을 갖추어 그에 관한 증명을 발급받거나, 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생 식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우에는 토지의 소유권을 취득할 수 있는 여지가 있으므로, 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능이라고 단정할 수 없어 원고의 소유권이전등기청구를 배척할 수 없다는 취지이다. 나아가 법원은 농지에 대한 소유권이전등기청구소송에서 농지취득자격증명의 발급 여부를 심리할 필요조차 없다고 보고 있다.

 

㈐ 또한, 판례는 ① 농지취득자격증명에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격방어자료에 불과하다고 하여, 소유권이전등기 시 농지취득자격증명이 필요하나 피고가 이에 관한 아무런 주장을 하지 않았으므로 이를 심리․판단하지 않고 피고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판단은 정당하다고 보았고(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다11154 판결), ② 토지의 지목이 답이더라도 사실상 대지화되어 농지법의 적용을 받지 않는다면 농지취득자격증명은 필요 없으므로, 원심이 대상 토지가 대지화된 사실을 인정한 다음 농지취득자격증명이 필요하다는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하다고 하였다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다29523 판결).

 

⑵ 경매절차에서 매각허가요건에 해당함

 

농지매매증명과 동일하게 농지취득자격증명을 겨매절차에서의 매각허가요건으로 보되, 추완을 인정하고 있다(대법원 1999. 2. 23. 자 98마2604 결정, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결. 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결, 대법원 2004. 2. 25. 자 2002마4061 결정, 대법원 2007. 6. 29. 자 2007마258 결정도 농지취득자격증명이 매각허가요건임을 전제로 판단함).

 

⑶ 농지취득자격증명을 발급받지 못한 채 경료된 소유권이전등기는 효력이 없음

 

대법원은 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 자경 또는 자영의사가 없는 매수인 앞으로 농지에 대한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 소유권이전등기는 원인무효로서 농지의 소유권을 취득하지 못한다고 보고 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결).

 

⑷ 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있음

 

농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결).

농지취득자격증명 발급신청권은 재산권으로서 행사상의 일신전속적 권리로 볼 수 없고, 채권자가 이를 대위행사하더라도 농지법상 경자유전의 원칙을 회피하는 탈법행위가 발생할 우려가 없으며, 채무자가 작성한 농업경영계획서가 존재하지 않더라도 행정청은 채권자가 제출하는 자료에 의하여 채무자의 농업경영 의사가 있는지 여부를 객관적으로 판단할 수 있다는 점 등을 논거로 한다.

 

다. 농지의 전용과 농지전용허가

 

⑴ 개요

 

㈎ 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(농지법 제6조 제1항), 농지취득자격증명을 발급받기 위해서는 원칙적으로 농업경영계획서를 제출하여야 한다(농지법 제8조 제2항).

 

㈏ 이에 대한 예외로서, 농지법 제6조 제2항, 제3항에서는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니더라도 농지를 소유(취득)하거나 계속 소유할 수 있는 예외를 한정적으로 열거하고 있다. 그중 하나가 농지의 전용(轉用), 즉 농지전용허가, 농지전용신고, 농지전용협의에 따라 농지를 소유하는 경우이다(농지법 제6조 제2항 제7호 및 제8호).

 

㈐ 농지의 전용이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 대통령령으로 정하는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 말한다. 다만 제1호 (나)목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(轉用)으로 보지 아니한다(농지법 제2조 제7호).

 

즉, 농지전용허가는 ‘농지’를 농업경영 이외의 목적으로 소유하기 위해 필요한 절차라고 할 것이다. 농지전용허가를 받더라도 해당 토지는 여전히 농지에 해당하므로, 이를 취득하려면 일반 농지와 마찬가지로 여전히 농지취득자격증명이 필요하고(단, 농업경영계획서는 제출을 요하지 않는다), 소유권이전등기 시에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다.

 

⑵ 농지전용허가 신청권자

 

농지전용허가신청서에는 전용하려는 농지의 소유권을 입증하는 서류(토지등기사항증명서로 확인할 수 없는 경우에 한정) 또는 사용승낙서․사용승낙의 뜻이 기재된 매매계약서 등 사용권을 가지고 있음을 입증하는 서류를 첨부하여야 한다(농지법 시행규칙 제26조). 따라서 일반적으로는 해당 농지의 소유자가 신청할 것이나, 해당 농지의 매수인이 사용승낙의 뜻이 기재된 매매계약서를 첨부하여 신청할 수 있을 것이다.

 

⑶ 농지보전부담금

 

농지전용허가를 받는 자는 농지보전부담금을 내야 한다(농지법 제38조 제1항 제1호). 농지를 전용하려는 자는 농지보전부담금의 전부 또는 일부(분할납부가 가능)를 농지전용허가 전까지 납부하여야 한다(같은 조 제4항).

 

⑷ 지목변경과의 관계

 

① 농지는 원칙적으로 전․답․과수원 외의 지목으로 변경하지 못하나, 지목변경이 가능한 예외 사유 중 하나가 농지전용허가이다(농지법 제41조). 단, 농지전용허가가 곧 지목변경을 의미하는 것은 아니다.

 

② 농지전용허가는 농지를 농업경영 이외의 목적으로 소유하는 것을 허가하는 것으로서 농지 소유자 이외에도 농지 매수인 등도 일정한 경우 허가를 신청할 수 있다.

 

③ 반면, 지목변경은 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 것으로, 동법 제81조에서 지목변경 신청권자를 ‘토지 소유자’로 한정하고 있다. 농지전용허가는 지목변경을 가능하게 하는 사유 중 하나이다.

 

⑸ 관련 훈령

 

농지전용 및 농지보전부담금 부과․징수업무 관련 훈령으로 농지전용업무처리규정 (농림축산식품부훈령 제240호)이 마련되어 있다.

 

⑹ 벌칙 규정

 

농지전용허가를 받지 않고 전용하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 징역 또는 벌금에 처한다(농지법 제58조).

 

라. 농지법상 농지의 개념과 농지 해당성 판단 기준

 

⑴ 농지법상 ‘농지’의 개념

 

㈎ 현행 농지법상 ‘농지’란 ‘그 토지의 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지’[다만 대통령령으로 정하는 토지는 제외함, 농지법 제2조 제1호 (가)목]이거나, ‘(가)목의 토지의 개량시설과 (가)목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지’[농지법 제2조 제1호 (나)목]를 말한다.

 

㈏ 이와 같이 농지법 제2조에서 농지를 ‘그 토지의 지목을 불문하고 실제로 경작에 이용되는 토지’로 정의하는 규율태도를 이른바 현황주의라고 한다.

 

㈐ 그러나 판례는 농지법상 ‘농지’였던 토지가 이후 현상이 변경되었다고 해서 곧바로 농지에 해당하지 않는다고 보는 것은 농지의 보호를 목적으로 하는 농지법의 취지에 반하게 된다는 점을 고려하여, 아래와 같이 ‘원상회복의 용이성’이라는 개념을 두어 현황주의의 적용을 제한해 왔다.

 

⑵ 판례상 농지 개념의 이해

 

㈎ 원상회복의 용이성이란 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도, 그 변경상태가 일시적인 것에 불과하여 농지로의 원상회복이 용이하다면 그 토지는 여전히 농지법상 농지에 해당한다는 개념이다.

 

㈏ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결은 ‘원상회복의 용이성’ 판단 시 단순한 현황이 아니라 규범적 원상회복의 필요성을 함께 고려하여 판단하여야 한다는 기준을 제시하였다.

◎ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 : 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면(‘원상회복의 규범적 필요성’) 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결 참조)

 

㈐ 다만 위 대법원 2018두43095 판결 사안은 농지가 전용된 결과 그 현상이 완충녹지대(잡종지)로 변경된 사안이어서, 사안 자체가 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이한 경우로 포섭될 여지가 있다. 이에 위 대법원 2018두43095 판결에도 불구하고, 농지였던 토지를 불법 전용한 결과 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이하지 않게 된 경우에 대하여 농지로 인정할 것인지에 대하여는 여전히 문제가 남았다.

 

㈑ 그러나 원상회복의 규범적 필요성을 강조한 위 대법원 2018두43095 판결의 법리에다가, 농지의 개념을 현황주의로 규율한 입법연혁, 농지법의 목적 및 농지에 대한 기본이념, 농지의 보전․관리․원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 취지 등을 종합하여 보면, 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이하지 않게 된 유형의 농지전용이 이루어졌다 해도 그것이 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태를 일시적인 것으로 보아 원상회복의 용이성을 인정하는 견해(농지 해당성 긍정설)가 타당하다는 취지에서 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두30665 판결(同旨: 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두47731 판결)이 선고되었다.

◎ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두30665 판결(同旨: 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두47731 판결) : ‘농지’인지 여부를 법적 지목에 관계없이 실제 경작에 사용하는 토지의 현상에 의하도록 한 농지개혁법, 농지법 등의 입법 취지와 연혁, 농지법의 목적(제1조)과 농지에 관한 기본이념(제3조), 농지법에 농지의 보전․관리․원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 두고 있는 점(제34조, 제35조, 제42조, 제57조 내지 제59조) 등을 종합하여 보면, 농지법에서 농지의 개념을 실제 농작물 경작지 등으로 이용되는 토지로 규율한 취지는 농지를 보전하고 그 이용을 증진하고자 하는 데 있는 것이지, 농지가 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용된다고 하여 이를 곧바로 농지에서 제외하기 위한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 실제 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법 전용된 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 농지로 원상회복되어야 하는 것으로서 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하므로 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).

 

㈒ 즉 판례는, 농지로의 원상회복이 사실상, 기술적으로 용이하지 않게 된 유형의 농지전용이 이루어졌다 해도 그것이 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태를 일시적인 것으로 보아 원상회복의 용이성을 인정하고 있다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두30665 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두47731 판결).

 

㈓ 다만 농지를 적법하게 전용하기 위하여 농지전용허가 등을 받아야 하는지는 전용 당시 관계 법령에 따라 달라진다는 점에 주의하여야 한다. 따라서 농지법상 ‘농지’였던 토지가 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는지 여부를 판단하기 위하여는 단순히 농지였던 토지가 현재 다른 용도로 이용되고 있다는 점만으로는 부족하고, ① 농지의 전용 당시 관계 법령에 의하여 농지전용허가 등 의무가 존재하였고, ② 그럼에도 그 허가 등을 받지 아니하고 전용이 이루어졌음이 증명되어야 한다. 나아가 위와 같은 사정은 해당 토지가 농지라고 주장하는 피고 행정청이 주장, 증명해야 할 것이다.

 

마. 공부상 지목이 농지이지만 현황이 농지가 아닌 경우의 등기 실무

 

㈎ 농지에 대하여 현황주의를 채택하고 있는 현행 농지법하에서는, 공부상 지목이 농지이더라도 실제의 토지 현상이 농작물 경작지 등으로 이용되고 있지 않다면 원칙적으로 그 토지에 관한 소유권이전등기신청 시 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없다(원상회복의 규범적 필요성을 고려하여 현황주의를 제한하는 판례 법리는 별론으로 함).

 

㈏ 그러나 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 농지인지 여부를 공부에 의하여 판단할 수밖에 없다. 따라서 토지대장상 지목이 농지라면, 현황이 농지가 아니라는 소관청의 확인이 없는 이상 등기관은 농지취득자격증명을 요구할 수밖에 없다.

 

㈐ 공부상 지목이 농지이나 실제로는 농지로 이용되지 않는다는 사실은 농지취득자격증명의 발급관청인 농지 소재지를 관할하는 시․구․읍․면의 장의 서면으로 증명되어야 한다. 실무에서는 관할관청이 발급한 농지취득자격증명신청서 반려통지서(농지취득자격증명 미발급 통지)가 실제 농지로 이용되지 않는다는 사실을 증명하는 서면으로 등기소에 제출된다. 등기관은 미발급 통지서상의 기재 내용에 따라 농지인지 여부를 심사할 수밖에 없다.

 

㈑ 농지취득자격증명발급심사요령 제9조에서는 자격증명 미발급 사유를 구체적으로 기재하도록 하고 있다. 아래 미발급 사유 중 제1호 내지 제3호의 경우에는 미발급 통지에 따라 등기신청을 수리하면 되고, 제4호의 경우에는 등기신청을 수리할 수 없다.

- 제1호: 신청대상 토지가 농지에 해당하지 않는 경우

- 제2호: 신청대상 농지가 자격증명을 발급받지 아니하고 취득할 수 있는 농지인경우

- 제3호: 신청인의 농지취득 원인이 자격증명을 발급받지 않고 농지를 취득할 수 는 것인 경우

- 제4호: 신청대상 농지가 농지법을 위반하여 불법형질변경되었거나 불법건축물이 있는 농지인 경우