채권담보계약의 체결과 의의 - 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

채권담보계약의 체결과 의의 - 법무법인 바른/ 윤경변호사

 

채무자가 채무를 이행하지 않은 때 채권자가 채권의 만족을 얻기 위해서는 원칙적으로 채무자의 재산을 현금화(現金化)하여 강제집행해야 하므로 채무자 재산의 실질적 가치가 얼마인지는 채권자에게 중요한 사항이 됩니다. 채권은 그 성질에 따라 채권의 만족을 위해 채무자의 재산을 장악할 수 있는 법적 힘을 가지는데, 이의 대상이 되는 채무자의 재산을 책임재산(責任財産)이라고 합니다.

 

채권담보계약의 의의

“채권담보계약”이란 채무자의 자력을 담보하기 위해 법이 인정한 담보체결에 관한 계약을 말합니다. 채권담보계약에는 인적담보계약과 물적담보계약이 있습니다.

 

“인적담보계약”이란 채무자의 책임재산에 제3자의 재산을 추가하는 방법으로 채권을 담보하는 계약을 말합니다. 인적담보계약으로는 보증계약 또는 연대약정이 있습니다.

“물적담보계약”이란 채무자 또는 제3자의 부동산·동산 등에 담보물권을 설정하거나 양도하는 방법으로 채무자의 채무를 담보하는 계약을 말합니다.물적담보계약으로는 유치권, 질권, 저당권 설정 등의 「민법」에 따른 담보계약이 있습니다.

 

채권담보계약의 체결

채권자는 채무자의 변제자력을 고려하여 인적담보계약 또는 물적담보계약을 체결할 것을 요구할 수 있습니다. 채권담보계약은 금전소비대차와 관련하여 체결되며 통상은 금전소비대차계약과 함께 체결되나 별도의 독립한 계약입니다. 담보의 제공은 반드시 채무자가 해야하는 것은 아닙니다. 따라서 채무자 뿐 아니라 제3자도 채권담보계약의 당사자가 될 수 있습니다.

 

 

【동산·채권 등의 담보에 관한 법률, 동산채권담보법, 동산담보권의 실행, 동산담보권의 침해에 대한 구제, 채권담보권, 유체동산에 대한 경매, 지식재산권담보권】《동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자가 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는지(적극)(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(동산채권담보법)  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

⑴ 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정, 2012. 6. 11. 시행 (부칙 제2조에 따라 이 법 시행 후 최초로 체결한 담보약정부터 적용된다.

 

⑵ 이 법은 동산·채권·지식재산권을 목적으로 하는 담보권과 그 등기 또는 등록에 관한 사항을 규정하여 자금조달을 원활하게 하고 거래의 안전을 도모하며 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조).

 

⑶ 동산담보권과 채권담보권은 법인(상사법인, 민법법인, 특별법에 따른 법인, 외국법인을 말한다) 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람만 담보권설정자가 될 수 있다(제2조 5호 단서, 제3조 제1항, 제34조 제1항). 이는 급작스러운 제도 변화로 인한 문제를 쉽게 해결하기 위한 과도기적 조치라고 한다.

 

2. 동산담보권  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

⑴ ‘동산담보권’은 담보약정에 따라 동산(여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 2호). 동산 양도담보는 채권담보를 목적으로 동산소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 형태의 양도담보인 데 반하여, 동산담보권은 동산채권담보법에 따라 창설된 새로운 형태의 담보물권이다.

 

⑵ 이 법의 제정으로 새로운 담보제도가 도입됨에 따라, 2012. 6. 11.부터는 동산에 관한 담보 방법으로 민법상의 질권, 특별법상의 저당권, 이 법에 따른 동산담보권, 관행상 이루어지는 양도담보권 등이 상호 병존하게 되었다.

 

나. 성립요건

 

⑴ 담보약정 + 담보등기부에 등기

 

㈎ 담보약정

 

양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 이 법에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말한다(제2조 1호).

동산담보권을 설정하려는 자는 담보약정을 할 때 담보목적물의 소유 여부, 담보목적물에 관한 다른 권리의 존재 유무를 상대방에게 명시하여야 한다(제6조).

 

㈏ 담보등기부에 등기

 

① ‘담보등기부’는 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 등기사항에 관한 전산정보자료를 담보권설정자별로 저장한 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기사항을 기록·보존할 수 있는 전자적 정보저장매체를 포함한다)를 말한다(부동산등기와 달리 ‘인적 편성주의’를 채택하였다. 동산이나 채권은 이미 존재하는 개체의 수가 현저히 많을 뿐만 아니라 새로이 끊임없이 창출되고 있으므로 물적 편성을 하는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 그런데 인적 편성주의 하에서는 이해관계인이 등기부의 내용만으로는 당해 물건에 관한 담보권의 존부와 내용을 정확하게 인식할 수 없는 경우가 발생할 수 있으므로, 이해관계인은 설정자와 담보권자에게 추가적인 확인을 통하여 담보권의 내용을 확인해야 하는 거래부담이 생길 수 있다).

 

② ‘담보등기부’는 동산담보등기부와 채권담보등기부로 구분한다(제2조 8호). 따라서 동산과 채권을 섞어서 한꺼번에 담보로 제공하고 하나의 등기만을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

③ 약정에 따른 동산담보권의 득실변경(설정, 이전, 변경, 말소, 연장)은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다(제7조 제1항).

 

④ 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순서에 따르고(제7조 제2항. 동산양도담보의 경우에는 이중으로 양도담보로 제공한 경우에 나중에 설정된 양도담보는 원칙적으로 효력이 없다는 점과 비교할 때 중요한 진전이다), 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도를 포함한다)가 행하여진 경우에 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다(제7조 제3항). 담보등기의 우선은 인정되지 않는다.

 

⑵ 담보권설정자

 

㈎ 법인 또는 상호등기를 한 사람

 

법인 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람만 이 법에 따라 동산담보권을 설정할 수 있다(제3조 제1항). 따라서 개인사업자가 동산담보권을 설정하기 위해서는 먼저 상호등기를 하여야 한다. 다만, 담보권설정자의 상호등기가 말소된 경우에도 이미 설정된 동산담보권의 효력에는 영향을 미치지 아니한다(제4조).

 

㈏ 담보권설정자에게 처분권이 없는 경우 선의취득 인정 여부

 

① 예컨대 설정자가 이미 제3자에게 양도담보로 제공하여 소유권이 없는 동산에 관하여 채권자와 담보약정을 체결하고 담보등기를 해 준 경우 동산담보권의 선의취득이 인정될 수 있는지에 관하여 견해가 대립하나, ㉠ 동산담보권의 설정의 경우에도 권리외관의 기초는 여전히 점유이므로 이에 대한 채권자의 정당한 신뢰를 보호할 필요가 있는 점, ㉡ 선의·무과실의 채권자가 담보약정에서 담보목적물을 담보권자가 점유하기로 약정한 다음 담보등기를 하고 목적물이 인도된 경우, 채권자는 만일 양도담보나 질권의 설정으로 그쳤다면 이를 선의취득했을 것임에도 불구하고 추가적으로 담보등기를 하였다는 이유만으로 무담보의 상태에 있게 된다는 것은 평가모순에 해당하는 점 등을 고려하면, 동산담보권을 설정 받는 자가 담보등기 외에 담보약정에 따라 평온·공연하게 선의·무과실로 담보목적물의 점유를 이전받은 경우에는 제249조, 제343조를 유추해서 동산담보권을 선의취득한다고 해석하는 것이 타당하다(제한적 긍정설). 여기서 점유의 이전은 제249조의 해석과 같이 현실인도, 간이인도, 반환청구권의 양도만을 포함하고, 점유개정은 포함되지 않는다고 할 것이다.

 

② 통상의 담보약정에서는 동산의 점유를 설정자에게 두는 것으로 정할 것이므로, 이러한 해석에 의하면 설정자가 무권리자인 경우 동산담보권의 선의취득은 인정되지 않는 경우가 많을 것이다.

 

⑶ 목적물

 

㈎ 동산

 

양도할 수 있는 동산(제33조, 민법 제331조)

 

㈏ 집합동산

 

여러 개의 동산(장래에 취득할 동산을 포함한다)이더라도 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 담보등기를 할 수 있다(제3조 제2항). 이는 현재 보유하는 동산이든 장래에 취득할 동산이든 여러개의 동산에 하나의 동산담보권을 설정할 때 목적물의 특정방법을 한정적으로 정하지 않고 유연하게 목적물을 특정할 수 있도록 한 것이다.

 

「동산・채권의 담보등기 등에 관한 규칙」 제35조는 동산 및 채권의 특정을 위한 등기사항을 정하고 있는데, 담보목적물이 동산인 경우에는 등기기록에 동산을 특정하는 방법을 크게 두 가지로 구분하고 있다.

 

첫째, 동산의 특성에 따라 특정하는 경우에는 대법원예규로 정하는 동산의 종류와 동산의 제조번호 또는 제품번호 등 다른 동산과 구별할 수 있는 정보를 기록하여야 한다[제1항 제1호 (가)목]. 이는 개별동산에 동산담보권을 설정하는 경우에 관한 것이다.

 

둘째, 동산의 보관장소에 따라 특정하는 경우에는 대법원예규로 정하는 동산의 종류와 동산의 보관장소의 소재지를 기록하여야 한다[제1항 제1호 (나)목 본문]. 이는 집합동산에 동산담보권을 설정하는 경우에 관한 것으로서, 같은 보관장소에 있는 같은 종류의 동산 전체를 담보목적물로 하는 경우에 한하여 인정된다[제1항 제1호 (나)목 단서]. 한편 해당 동산의 명칭이나 그 밖에 해당 동산을 특정하는 데 유익한 사항을 기록할 수 있으므로(제2항), 목적물을 특정하는 데 유익한 사항만을 기록할 수 있는 것이고 그렇지 않은 사항을 기록해서는 안 된다.

 

여러 개의 동산을 종류와 보관장소로 특정하여 집합동산에 관한 담보권, 즉 집합동산담보권을 설정한 경우 같은 보관장소에 있는 같은 종류의 동산 전부가 동산담보권의 목적물이다. 등기기록에 종류와 보관장소 외에 중량이 기록되었다고 하더라도 당사자가 중량을 지정하여 목적물을 제한하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 목적물이 그 중량으로 한정된다고 볼 수 없고 중량은 목적물을 표시하는 데 참고사항으로 기록된 것에 불과하다고 보아야 한다(대법원 2021. 4. 8. 자 2020그872 결정).

 

㈐ 이 법에 따라 동산담보권을 설정할 수 없는 경우(제3조 제3항)

 

① ‘선박등기법’에 따라 등기된 선박, ‘자동차 등 특정동산 저당법’에 따라 등록된 건설기계, 자동차, 항공기, 소형선박, ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 등기된 기업재산, 그 밖에 다른 법률에 따라 등기되거나 등록된 동산(만약 이러한 동산을 동산담보권의 목적물에 포함시키면 공시의 이원화로 인하여 거래의 안전이 저해될 수 있기 때문이다. 선박, 건설기계, 자동차, 항공기, 소형선박이라 하더라도 등기·등록되지 않았거나 등기·등록이 말소된 경우에는 동산담보권의 목적으로 할 수 있다.)

② 화물상환증, 선하증권, 창고증권이 작성된 동산(화물상환증이나 선하증권, 창고증권은 ‘증권의 인도’가 해당 동산을 인도한 것과 같은 물권적 효력이 있기 때문에, 화물상환증 등이 작성된 동산에 대하여 동산담보권 등기를 허용하는 경우 화물상환증 등의 인도와 담보등기가 경합할 때 권리의 우선관계를 둘러싸고 혼란이 발생할 수 있는 점, 해당 증권을 이용한 금융이 가능하여 담보등기의 대상으로 하여야 할 필요성이 높지 않은 점 등을 고려하여 동산담보의 대상에서 제외하였다.)

③ 무기명채권증서, 자산유동화에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 유동화증권, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조에 따른 증권(시행령 제2조)

 

⑷ 근담보권

 

동산담보권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다. 이 경우 그 채무가 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 이미 설정된 동산담보권에 영향을 미치지 아니한다(제5조 제1항). 채무의 이자는 최고액 중에 포함된 것으로 본다(제5조 제2항).

 

다. 우선변제권

 

⑴ 담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다(제8조).

 

⑵ 그리고 담보권자는 채권 전부를 변제받을 때까지 담보목적물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다(동산담보권의 불가분성, 제9조).

 

⑶ 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는데 설정자의 채권자가 이를 압류하여 강제집행을 시도하는 경우, 동산담보권자는 우선변제를 받을 수 있을 뿐 제3자이의의 소를 제기하여 집행을 배제할 수는 없다.

등기를 통해 공시되는 동산담보권을 창설한 동산채권담보법의 입법 취지, 부동산 집행절차에서 등기된 담보권자를 당연히 배당받을 채권자로 정하는 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등을 고려하면, 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결).

 

⑷ 한편, 담보등기부는 담보권설정자별로 편성되고(제47조, 부동산별로 편성되는 부동산등기부와 다르다) 담보목적물이 양도되어도 소유권 변동 내역이 담보등기부에 기재되지 않으므로, 집행채무자가 이미 동산담보권이 설정된 동산을 취득한 경우와 같이 담보권설정자가 아닌 경우에는 집행채무자의 담보등기부만 보아서는 동산담보권의 존재를 알 수 없는 문제가 있다. 집행관은 유체동산 압류 시에 집행채무자가 집행목적물에 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 경우에는 이를 압류조서에 기재하여야 하는데(민사집행규칙 제134조 제1항), 그 경우 집행기관이 담보등기부를 열람하여 담보권의 존재 여부를 확인하고 배당을 하는 등의 조치가 가능하다. 집행채무자가 담보에 관한 진술을 하지 않아 집행기관에서 동산담보권의 존재를 알지 못하여 동산담보권자가 배당에 참여할 기회가 없었던 경우에, 동산담보권자를 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있는 채권자라고 보면 동산담보권자는 아무런 잘못 없이 담보권을 상실할 뿐만 아니라 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구도 하지 못하는 등 아무런 구제 수단이 없게 된다. 이러한 경우를 상정하여 보더라도 동산담보권자를 배당요구 없이도 배당받을 채권자로 보아 적어도 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결의 방론).

 

라. 효력이 미치는 범위

 

⑴ 목적물

 

① 부합물, 종물

 

동산담보권의 효력은 담보목적물에 부합된 물건과 종물에 미친다. 다만, 법률에 다른 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다(제10조).

 

② 과실

 

동산담보권의 효력은 담보목적물에 대한 압류 또는 제25조 제2항의 인도 청구가 있은 후에 담보권설정자가 그 담보목적물로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다(제11조).

 

⑵ 물상대위

 

① 동산담보권은 담보목적물의 매각, 임대, 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 담보권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 행사할 수 있다. 이 경우 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(제14조). 동산질권에 관한 민법 제342조와 달리 담보목적물이 매각, 임대된 경우에도 물상대위를 인정하고 있는 점에 유의하여야 한다.

 

② 동산담보권의 목적물이 매각되어 담보설정자가 매매대금채권을 취득하게 되면 물상대위에 의한 동산담보권과 장래의 채권에 대한 채권담보권이 경합하는 경우가 생길 수도 있는데, 이 경우에는 각 담보권의 성립 선·후에 따라 우선순위를 결정해야 할 것이다.

 

⑶ 피담보채권

 

동산담보권은 원본, 이자, 위약금, 담보권실행의 비용, 담보목적물의 보존비용 및 채

무불이행 또는 담보목적물의 흠으로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 다만, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따른다(제12조). 민법상 저당권은 지연배상에 관하여는 원본의 이행기를 경과한 뒤의 1년분에 한하여 담보하지만(민법 제360조 단서), 이 법에 따른 동산담보권에는 그러한 제한이 없다.

 

마. 담보목적물이 아닌 재산으로부터의 변제

 

담보권자는 담보목적물로부터 변제를 받지 못한 채권이 있는 경우에만 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다(제15조 제1항). 그러나 담보목적물보다 먼저 다른 재산을 대상으로 하여 배당이 실시되는 경우에는 그렇지 않다(제15조 제2항 본문). 다만, 이 경우 다른 채권자는 담보권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다(제15조 제2항 단서).

 

바. 담보목적물의 점유

 

⑴ 담보목적물의 점유 및 사용수익 관계는 담보약정에 의해 정해진다. 동산담보의 특성상 점유 및 사용수익이 설정자에게 있는 것이 일반적일 것이지만, 당사자들이 약정으로 담보권자에게 점유할 권리를 부여할 수 있음은 물론이다.

 

⑵ 담보권자가 약정에 따라 담보목적물을 점유한 경우에는 피담보채권을 전부 변제받을 때까지 담보목적물을 유치할 수 있다. 다만, 선순위권리자에게 대항하지 못한다(제25조 제1항).

담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 필요한 경우에는 채무자 등에게 담보목적물의 인도를 청구할 수 있다(제25조 제2항).

 

⑶ 담보권자가 담보목적물을 점유하는 경우에 담보권자는 선량한 관리자의 주의로 담보목적물을 관리하여야 한다(제25조 제3항). 이 경우 담보권자는 담보목적물의 과실을 수취하여 다른 채권자보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 다만, 과실이 금전이 아닌 경우에는 제21조에 따라 그 과실을 경매하거나 그 과실로써 직접 변제에 충당하거나 그 과실을 매각하여 그 대금으로 변제에 충당할 수 있다(제25조 제4항).

 

사. 부종성

 

⑴ 양도

 

동산담보권은 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도할 수 없다(제13조).

 

⑵ 소멸

 

피담보채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 동산담보권도 소멸한다(제33조, 민법 제369조).

 

3. 동산담보권의 실행방법  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

담보권 실행을 위한 경매 외에 귀속청산이나 처분청산 등의 사적 실행도 가능하다.

 

가. 경매청구

 

담보권자는 자기의 채권을 변제받기 위하여 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다(제21조 제1항). 이에 따른 경매절차에는 민사집행법 제264조, 제271조 및 제272조를 준용한다(제22조 제1항). 담보권설정자가 담보목적물을 점유하는 경우에 경매절차는 압류에 의하여 개시한다(제22조 제2항).

 

담보권 실행을 위한 경매에 대하여 이해관계인은 민사집행법에 따라 이의신청을 할 수 있다(제30조 제3항).

 

나. 사적 실행 : 직접 또는 매각하여 변제에 충당(귀속청산 또는 처분청산)

 

⑴ 개관

 

정당한 이유가 있는 경우(예를 들어 목적물의 가치가 적어 많은 비용을 들여 경매하는 것이 불합리한 경우, 경매를 하면 정당한 가격을 받기 어려운 사정이 있는 경우, 공정시세가 있어 경매에 의하지 않더라도 공정한 값을 산출할 수 있는 경우 등) 담보권자는 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나(귀속청산) 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다(처분청산). 다만, 선순위 권리자(담보등기부에 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 경우로 한정한다)가 있는 경우에는 그의 동의를 받아야 한다(제21조 제2항). 선순위권리자의 이익이 침해될 수 있기 때문이다.

 

⑵ 담보권 실행방법의 통지

 

① 이에 따라 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 동산담보권 실행의 방법을 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 도달한 날부터 1개월이 지나야 한다. 다만, 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 가치가 급속하게 감소될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제23조 제1항). 위 통지에는 피담보채권의 금액, 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금, 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하려는 이유를 명시하여야 한다(제23조 제2항).

 

② 담보권자는 위 통지를 할 때 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에서 그 채권액을 뺀 금액이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 밝혀야 하고(시행령 제3조 제1항), 담보목적물이 여러 개인 경우에는 각 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에 비례하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(시행령 제3조 제2항).

 

③ 위 통지는 우편이나 그 밖의 적당한 방식으로 할 수 있는데(시행령 제3조 제3항), 담보목적물에 대한 권리자로서 담보등기부에 기록되어 있는 이해관계인에 대한 통지는 받을 자의 등기부상의 주소로 할 수 있고, 담보권자가 과실 없이 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인의 소재를 알지 못하여 위의 방식으로 통지할 수 없는 경우에는 민사소송법의 공시송달에 관한 규정에 따라 통지할 수 있다(시행령 제3조 제4항, 제5항).

 

⑶ 청산금의 지급

 

㈎ 개관

 

① 담보권자는 담보목적물의 평가액 또는 매각대금(이하 ‘매각대금 등’이라 한다)에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 채무자 등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적물에 선순위의 동산담보권 등이 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때 선순위의 동산담보권 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(제23조 제3항).

 

② 후순위권리자는 이에 따라 채무자 등이 받을 청산금에 대하여 그 순위에 따라 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 담보권자는 후순위권리자가 요구하는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다(제26조 제1항). 이 경우 그 피담보채권의 범위에서 그 채권의 명세와 증서를 담보권자에게 건네주어야 한다(제26조 제3항). 담보권자가 이를 받고 후순위권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위에서 채무자 등에 대한 청산금 지급채무가 소멸한다(제26조 제4항). 후순위권리자의 위 권리행사를 막으려는 자는 청산금을 압류하거나 가압류하여야 한다(제26조 제5항).

 

③ 한편, 후순위권리자는 제23조 제5항 각 호의 구분에 따라 정한 기간 전까지 담보목적물의 경매를 청구할 수도 있다. 다만, 그 피담보채권의 변제기가 되기 전에는 제23조 제1항의 기간에만 경매를 청구할 수 있다(제26조 제2항). 이 경우 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항).

 

㈏ 직접 변제에 충당하는 경우

 

① 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하는 경우 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적물의 소유권을 취득한다(제23조 제4항). 이로써 그 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다(제24조). 그 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다. 사적 실행의 경우에도 선순위자의 권리를 무조건 소멸하는 것으로 정하면 선순위자의 보호에 불만족스러운 결과를 초래할 수 있기 때문이다.

 

② 채무자 등은 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이 없는 경우 제1항의 기간이 지나기 전까지 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다. 이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(제28조 제1항). 이에 따라 동산담보권의 실행을 중지함으로써 담보권자에게 손해가 발생하는 경우에 채무자 등은 그 손해를 배상하여야 한다(제28조 제2항).

 

㈐ 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우

 

① 담보권자가 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우 매수인이 담보목적물의 소유권을 취득하면 그 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다(제24조).

 

② 직접 변제에 충당하는 경우와 마찬가지로 그 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다.

 

③ 채무자 등은 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전까지 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다. 이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(제28조 제1항). 이에 따라 동산담보권의 실행을 중지함으로써 담보권자에게 손해가 발생하는 경우에 채무자 등은 그 손해를 배상하여야 한다(제28조 제2항).

 

⑷ 사적 실행의 제한

 

그러나 다음 각 호의 구분에 따라 정한 기간 내에 담보목적물에 대하여 경매가 개시된 경우에는 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항).

 

① 담보목적물을 직접 변제에 충당하는 경우 : 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이

없는 경우 제1항의 기간이 지나기 전

 

② 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우 : 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전

 

⑸ 위법한 사적 실행의 경우

 

이해관계인은 담보권자가 위법하게 동산담보권을 실행하는 경우에 담보권설정자의 법인등기 또는 상호등기를 관할하는 법원에 제21조 제2항에 따른 동산담보권 실행의 중지 등 필요한 조치를 명하는 가처분을 신청할 수 있다(제30조 제1항). 법원은 제1항의 신청에 대한 결정을 하기 전에 이해관계인에게 담보를 제공하게 하거나 제공하지 아니하고 집행을 일시 정지하도록 명하거나 담보권자에게 담보를 제공하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(제30조 제2항).

 

다. 실행방법에 관한 별도의 약정이 있는 경우

 

담보권자와 담보권설정자는 이 법에서 정한 실행절차와 다른 내용의 약정을 할 수 있다.

다만, 제23조 제1항에 따른 통지가 없거나 통지 후 1개월이 지나지 아니한 경우에도 통지 없이 담보권자가 담보목적물을 처분하거나 직접 변제에 충당하기로 하는 약정은 효력이 없고(제31조 제1항), 이러한 약정에 의하여 이해관계인의 권리를 침해하지도 못한다(제31조 제2항).

 

라. 공동담보의 경우

 

동일한 채권의 담보로 여러 개의 담보목적물에 동산담보권을 설정한 경우에 그 담보목적물의 매각대금을 동시에 배당할 때에는 각 담보목적물의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제29조 제1항).

 

제1항의 담보목적물 중 일부의 매각대금을 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부를 변제받을 수 있다. 이 경우 경매된 동산의 후순위담보권자는 선순위담보권자가 다른 담보목적물의 동산담보권 실행으로 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위담보권자를 대위하여 담보권을 행사할 수 있다(제29조 제2항).

 

담보권자가 제21조 제2항에 따라 동산담보권을 실행하는 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다. 다만, 제1항에 따라 각 담보목적물의 매각대금을 정할 수 없는 경우에는 제23조 제2항에 따른 통지에 명시된 각 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제29조 제3항).

 

4. 동산담보권의 침해에 대한 구제  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 담보권설정자에 대한 권리

 

⑴ 담보목적물에 대한 현황조사 요구권

 

담보권설정자는 정당한 사유 없이 담보권자의 담보목적물에 대한 현황조사 요구를 거부할 수 없다. 이 경우 담보목적물의 현황을 조사하기 위하여 약정에 따라 전자적으로 식별할 수 있는 표지를 부착하는 등 필요한 조치를 할 수 있다(제17조 제1항).

 

⑵ 담보목적물 보충청구권

 

담보권설정자에게 책임이 있는 사유로 담보목적물의 가액이 현저히 감소된 경우에는 담보권자는 담보권설정자에게 그 원상회복 또는 적당한 담보의 제공을 청구할 수 있다(제17조 제2항). 담보권자로서는 담보목적물의 상태를 원상으로 회복하거나 담보목적물을 보충·대체하여 신용관계를 유지하는 것이 그의 이익에 부합할 수 있기 때문에 이러한 규정을 둔 것이다.

 

⑶ 담보권설정자가 담보목적물을 무단으로 처분한 경우 형사책임

 

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산채권담보법에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결).

 

② 이에 대하여는, 채권 침해와 달리 동산담보권의 설정 이후 처분행위는 물권에 대한 침해로서 배신성이 크므로 그에 대한 보호도 형법적으로 담보되어야 한다는 전제에서, 담보권설정자가 동산에 관하여 동산담보권을 설정한 이후 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당하고, 담보권설정자가 신임관계를 저버리고 동산을 제3자에게 처분함으로써 동산담보권을 침해하는 행위는 당사자 사이의 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다는 견해가 있다.

 

③ 살피건대, 일반적인 동산 양도담보에 있어서 채무자가 양도담보설정계약에 따라 동산을 담보로 제공할 의무와 점유개정의 방법으로 양도담보권을 설정한 후 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무는 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이므로 채무자의 담보물 처분행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것이 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결의 핵심 법리이다. 그렇다면 이와 동일한 법률적 성격을 갖는 동산채권담보법상의 동산담보권의 경우에도 동산담보계약에 따라 부담하는 담보 제공 의무와 담보권 설정 이후 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 모두 담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 내지 담보권설정자 자신의 의무로 보는 것이 자연스럽다.

 

④ 한편, 이러한 사안에서 권리행사방해죄(타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해)가 성립하는지 문제가 된다. 담보권설정자가 타인인 채권자의 동산담보권의 목적이 된 자기 소유의 동산을 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’한 경우에는 가능하나, 담보권설정자가 담보목적물을 제3자에게 매도하여 매수인이 선의취득함으로써 담보권을 침해한 경우 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’를 인정할 수 있을지 개별적으로 살펴보아야 할 것이다.

 

나. 제3자에 대한 권리

 

⑴ 담보목적물 반환청구권

 

① 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 ‘담보권설정자에게’ 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제1항). 다만, 담보권자가 담보목적물을 점유할 권원이 있거나 담보권설정자가 담보목적물을 반환받을 수 없는 사정이 있는 경우에 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 ‘자신에게’ 담보목적물을 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제2항).

 

② 한편, 위 각 경우 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 경우에는 반환을 거부할 수 있다(제19조 제3항). 예를 들어 담보권이 설정된 동산을 설정자가 제3자에게 임대한 경우, 그것이 담보약정에서 정해진 설정자의 사용수익권능을 일탈하지 않은 이상 담보권자는 임차인에 대해 그 물건을 설정자에게 반환할 것을 청구할 수는 없다. 이때에는 담보권자의 물상대위의 문제만이 남는다.

 

⑵ 담보목적물의 방해배제청구권 및 방해예방청구권

 

① 담보권자는 동산담보권을 방해하는 자에게 방해의 제거를 청구할 수 있고, 동산담보권을 방해할 우려가 있는 행위를 하는 자에게 방해의 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제20조).

 

② 여기서 동산담보권을 방해한다는 것은 담보권자가 담보목적물의 환가를 통해 원만한 가치를 회수하게 하는 것을 어렵게 하는 행위를 말하는데, 그러한 방해가 위법해야 비로소 담보권자는 방해배제청구권을 행사할 수 있다. 그리고 그 위법성을 판단할 때에는 담보약정에서 정한 내용이 중요한 의의를 가질 것이다. 예컨대 담보목적물을 설정자가 사용수익하기로 약정한 경우, 설정자의 통상의 용법에 따른 사용수익에 수반하는 가치저하나 설정자가 그의 권한 내에서 한 임대행위 등은 위법성이 없어 담보권자는 그에 대해 방해배제를 청구할 수 없다.

 

다. 기타

 

⑴ 물상보증인의 구상권

 

타인의 채무를 담보하기 위한 담보권설정자가 그 채무를 변제하거나 동산담보권의 실행으로 인하여 담보목적물의 소유권을 잃은 경우에는 민법의 보증채무에 관한 규정에 따라 채무자에 대한 구상권이 있다(제16조).

 

⑵ 제3취득자의 비용상환청구권

 

담보목적물의 제3취득자가 그 담보목적물의 보존·개량을 위하여 필요비 또는 유익비

를 지출한 경우에는 민법 제203조 제1항 또는 제2항에 따라 담보권자가 담보목적물을 실행하고 취득한 대가에서 우선하여 상환받을 수 있다(제18조).

 

⑶ 담보목적물의 선의취득

 

① 이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 민법 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다(제32조). 즉 동산담보권이 등기부를 통해 공시되고 있다는 사정만으로 선의취득이 배제되지는 않는다. 예컨대 양돈장의 돼지처럼, 동산담보권이 설정된 동산과 같은 종류·형태의 동산은 무수히 많이 있고 그러한 동산에 대한 거래가 빈번하고 계속적으로 이루어지는데, 동산을 거래할 때마다 양수인으로 하여금 양도인의 담보등기부를 열람하여 동산담보등기가 설정된 사실이 있는지 여부를 확인하도록 한다면, 시간과 비용의 낭비는 물론이고 거래의 안전과 신속을 저해하게 되기 때문이다. 따라서 동산담보권이 설정된 담보목적물에 관하여도 민법과 동일한 법리에 따라 선의취득 여부를 판단하면 된다. 제3자가 담보권설정자로부터 담보목적물로 제공된 원자재, 재고상품 등의 집합동산 전부를 양수하는 경우에는, 개개의 동산을 거래하는 경우와 달리 동산담보권 존재 여부를 확인하지 않았다면 선의·무과실을 인정하기 어려운 경우가 많을 것이다.

즉 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 동산담보권의 존재를 알지 못하고 알지 못한 데 과실이 없이 동산을 점유한 경우에는 동산담보권이 설정되어 있는 때에도 양수인은 동산담보권의 부담이 없는 동산 소유권을 취득한다. 이것은 민법상 동산에 관한 선의취득과 마찬가지로 진정한 권리자의 희생을 무릅쓰고 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결에서 대법관 김재형의 반대의견 참조).

 

② 동산담보권은 동산담보등기를 통해서 공시되고 있지만 담보권설정자의 무단 처분으로 말미암아 동산담보권자가 자신의 권리를 상실할 위험이 여전히 남아 있다.

설정자가 동산담보권이 설정된 동산을 다시 양도담보하는 경우, 통상 양도담보는 점유개정에 의하므로 채권자는 인도요건이 결여되어 부담 없는 소유권을 선의취득할 수 없다. 그러므로 양도담보권자는 동산담보권의 부담이 있는 소유권을 취득한다. 그러나 이후 양도담보권자가 선의 · 무과실로 현실인도를 받는 경우에는 그 순간에 선의취득이 성립하여 동산담보권은 소멸될 것이다.

 

5. 채권담보권  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

‘채권담보권’은 담보약정에 따라 금전의 지급을 목적으로 하는 지명채권(여러 개의 채권 또는 장래에 발생할 채권을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 3호).

 

나. 요건

 

⑴ 담보약정

 

동산담보권에 관한 설명과 같다.

 

⑵ 담보등기는 대항요건임 (= 제3자와 제3채무자에 대한 대항요건의 분리)

 

㈎ 제3자에 대한 대항요건

 

약정에 따른 채권담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기한 때에 지명채권의 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다) 외의 제3자에게 대항할 수 있다(제35조 제1항).

동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제349조 또는 제450조 제2항에 따른 통지 또는 승낙이 있는 경우에 담보권자 또는 담보의 목적인 채권의 양수인은 법률에 다른 규정이 없으면 제3채무자 외의 제3자에게 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있다(제35조 제3항).

 

㈏ 제3채무자에 대한 대항요건

 

담보권자 또는 담보권설정자(채권담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인을 말한다)는 제3채무자에게 등기사항증명서를 건네주는 방법으로 그 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(제35조 제2항). 담보권자도 통지를 할 수 있도록 정함으로써 민법의 경우보다 통지권자의 범위를 확대하였다. 채권질권과 달리 채권담보권은 담보권설정자와 담보권자가 공동으로 담보등기를 하므로 허위 내용의 통지가 있을 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다.

 

이 통지, 승낙에 관하여는 민법 제451조(승낙, 통지의 효과) 및 제452조(양도통지와 금반언)를 준용한다(제35조 제4항).

 

⑶ 채권담보권자와 채권양수인의 경합

 

㈎ 채권담보권자가 담보등기 및 제3채무자에 대한 대항요건을 갖춘 후에 채권양수인이 대항요건을 갖춘 경우

 

채권담보권자는 채권양수인 및 제3채무자에게 모두 우선권을 주장할 수 있다.

 

㈏ 채권담보권자가 담보등기를 하였으나, 제3채무자에 대한 대항요건을 갖추기 전에 채권양수인이 먼저 대항요건을 갖춘 경우

 

① 동산채권담보법에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

② 그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

③ 다만, 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 이러한 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

⑷ 담보권설정자

 

동산담보권에 관한 설명과 같다.

 

⑸ 목적물

 

㈎ 금전채권

 

저당권으로 담보한 채권을 채권담보권의 목적으로 한 경우에는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(제37조, 민법 제348조).

 

㈏ 집합채권

 

여러 개의 채권이더라도 채권의 종류(예컨대 대출채권, 매출채권 등), 발생원인, 발생 연월일을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 하여 담보등기를 할 수 있다(제34조 제2항). 담보의 목적물인 채권의 채무자, 즉 제3채무자가 특정되었는지 여부를 묻지 아니하고 장래에 발생할 채권도 포함된다. 장래채권의 양도에 관한 기존의 판례와 달리 발생가능성을 요구하지 않고 있다. 이와 같이 장래의 채권을 담보로 제공할 수 있는 범위를 넓혔기 때문에 장래채권을 좀 더 안정적으로 담보로 제공할 수 있을 것이다.

 

다. 내용 및 부종성

 

성질에 반하지 아니하는 범위에서 동산담보권에 관한 규정을 준용한다(제37조).

채권담보권 설정자는 채권담보권자의 동의 없이 채권담보권의 목적이 된 채권을 소멸하게 하거나 채권담보권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제37조, 민법 제352조).

 

라. 실행

 

⑴ 직접 청구

 

담보권자는 피담보채권의 한도에서 채권담보권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수있다(제36조 제1항). 채권담보권의 목적이 된 채권이 피담보채권보다 먼저 변제기에 이른경우에는 담보권자는 제3채무자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우 제3채무자가 변제금액을 공탁한 후에는 채권담보권은 그 공탁금에 존재한다(제36조 제2항).

 

⑵ 민사집행법에 따른 채권집행: 추심명령 또는 전부명령

 

담보권자는 제1항 및 제2항에 따른 채권담보권의 실행방법 외에 민사집행법에서 정

한 집행방법으로 채권담보권을 실행할 수 있다(제36조 제3항).

 

6. 지식재산권담보권

 

가. 의의

 

‘지식재산권담보권’은 담보약정에 따라 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 저작권, 반도체집적회로의 배치설계권 등 지식재산권(법률에 따라 질권을 설정할 수 있는 경우로 한정한다)을 목적으로 그 지식재산권을 규율하는 개별 법률에 따라 등록한 담보권을 말한다(제2조 4호).

지식재산권에 관해서는 개별 법률에서 이미 개별 지식재산권을 담보로 제공하고 이를 등록할 수 있는 제도가 마련되어 있기 때문에, 이 법은 이에 대한 몇 가지 특례만을 규정하고 있다.

 

나. 지식재산권의 담보에 관한 특례

 

⑴ 집합 지식재산권에 관한 담보의 허용

 

지식재산권자가 약정에 따라 동일한 채권을 담보하기 위하여 2개 이상의 지식재산권을 담보로 제공하는 경우에는 특허원부, 저작권등록부 등 그 지식재산권을 등록하는 공적장부(이하 ‘등록부’라 한다)에 이 법에 따른 담보권을 등록할 수 있다. 이를 위해서는 담보의 목적이 되는 지식재산권은 그 등록부를 관장하는 기관이 동일하여야 하고, 지식재산권의 종류와 대상을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있어야 한다(제58조).

 

⑵ 등록의 효력

 

약정에 따른 지식재산권담보권의 득실변경은 그 등록을 한 때에 그 지식재산권에 대한 ‘질권’의 득실변경을 등록한 것과 동일한 효력이 생긴다(제59조 제1항). 따라서 저작권의 경우에는 등록이 대항요건이고, 특허권 등의 경우에는 등록이 효력요건이 된다.

 

동일한 지식재산권에 관하여 이 법에 따른 담보권 등록과 그 지식재산권을 규율하는 개별법률에 따른 질권 등록이 이루어진 경우에 그 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다(제59조 제2항). 담보권자는 지식재산권을 규율하는 개별 법률에 따라 담보권을 행사할 수 있다(제60조).

 

그 밖에 지식재산권담보권에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 동산담보권에 관한 제2장과 민법 제352조를 준용한다. 다만, 제21조 제2항과 지식재산권에 관하여 규율하는 개별 법률에서 다르게 정한 경우에는 그러하지 아니하다(제61조).

 

7. 동산담보권, 유체동산에 대한 경매

 

가. 관련 조문

 

● 동산·채권 등의 담보에 관한 법률

제7조(담보등기의 효력)

① 약정에 따른 동산담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다.

② 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순서에 따른다.

③ 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(「민법」에 규정된 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도를 포함한다)가 행하여진 경우에 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다.

● 제8조(동산담보권의 내용)

담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제받을 권리가 있다.

● 제21조(동산담보권의 실행방법)

① 담보권자는 자기의 채권을 변제받기 위하여 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다.

② 정당한 이유가 있는 경우 담보권자는 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다. 다만, 선순위권리자(담보등기부에 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 경우로 한정한다)가 있는 경우에는 그의 동의를 받아야 한다.

● 제22조(담보권 실행을 위한 경매절차)

① 제21조 제1항에 따른 경매절차는 「민사집행법」 제264조, 제271조 및 제272조를 준용한다.

② 담보권설정자가 담보목적물을 점유하는 경우에 경매절차는 압류에 의하여 개시한다.

● 제23조(담보목적물의 직접 변제충당 등의 절차) 생략

● 제32조(담보목적물의 선의취득)

이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 「민법」 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다.

● 제47조(등기부의 작성 및 기록사항)

① 담보등기부는 담보목적물인 동산 또는 채권의 등기사항에 관한 전산정보자료를 전산정보처리조직에 의하여 담보권설정자별로 구분하여 작성한다.

 

● 민사집행법

제2절 부동산에 대한 강제집행

제2관 강제경매

제88조(배당요구)

① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.

② 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.

● 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)

① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.

② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.

③ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.

④ 제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.

●제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자

3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자

4. 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

 

● 제4절 동산에 대한 강제집행

제1관 통칙

제188조(집행방법, 압류의 범위)

① 동산에 대한 강제집행은 압류에 의하여 개시한다.

② 압류는 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도안에서 하여야 한다.

③ 압류물을 현금화하여도 집행비용 외에 남을 것이 없는 경우에는 집행하지 못한다.

● 제203조(매각장소)

② 매각일자와 장소는 대법원규칙이 정하는 방법으로 공고한다. 공고에는 매각할 물건을 표시하여야 한다.

● 제217조(우선권자의 배당요구)

민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 매각대금의 배당을 요구할 수 있다.

● 제218조(배당요구의 절차) 생략

● 제219조(배당요구 등의 통지) 생략

● 제220조(배당요구의 시기)

① 배당요구는 다음 각호의 시기까지 할 수 있다.

1. 집행관이 금전을 압류한 때 또는 매각대금을 영수한 때

2. 집행관이 어음·수표 그 밖의 금전의 지급을 목적으로 한 유가증권에 대하여 그 금전을 지급받은 때

② 제198조 제4항에 따라 공탁된 매각대금에 대하여는 동산집행을 계속하여 진행할 수 있게 된 때까지, 제296조제5항 단서에 따라 공탁된 매각대금에 대하여는 압류의 신청을 한 때까지 배당요구를 할 수 있다.

 

●민사집행규칙

제132조의2(압류할 유체동산의 담보권 확인 등)

① 집행관은 유체동산 압류시에 채무자에 대하여「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 제2조 제7호에 따른 담보등기가 있는지 여부를 담보등기부를 통하여 확인하여야 하고, 담보등기가 있는 경우에는 등기사항전부증명서(말소사항 포함)를, 담보등기가 없는 경우에는 등기기록미개설증명서(다만, 등기기록미개설증명서를 발급받을 수 없는 경우에는 이를 확인할 수 있는 자료)를 집행기록에 편철하여야 한다. <개정 2018. 4. 27., 2022. 2. 25.>

② 집행관은 제1항에 따라 담보권의 존재를 확인한 경우에 그 담보권자에게 매각기일에 이르기 까지 집행을 신청하거나, 법 제220조에서 정한 시기까지 배당요구를 하여 매각대금의 배당절차에 참여할 수 있음을 고지하여야 한다. [본조신설 2014.7.1]

● 제134조(압류조서의 기재사항)

① 유체동산 압류조서에는 제6조와 법 제10조제2항·제3항에 규정된 사항 외에 채무자가 자기 소유가 아니라는 진술이나 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 압류물에 관하여는 그 취지를 적어야 한다. <개정 2014. 7. 1.>

● 제146조(호가경매공고의 방법 등)

① 집행관은 호가경매기일의 3일 전까지 다음 각호의 사항을 공고하여야 한다.

② 집행관은 경매의 일시와 장소를 각 채권자·채무자 및 압류물 보관자에게 통지하여야 한다. 법 제190조의 규정에 따라 압류한 재산을 경매하는 경우에는 집행기록상 주소를 알 수 있는 배우자에게도 같은 사항을 통지하여야 한다.

③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 주소지에 등기우편으로 발송하는 방법으로 할 수 있다.

 

나. 동산담보권

 

⑴ 동산채권담보법에 따른 동산담보권은 기존 동산에 관한 질권, 양도담보의 단점을 극복하기 위해서 ‘점유’가 아닌 ‘담보등기’로 공시되는 담보권이다.

 

⑵ 동산채권담보법이 제정ㆍ시행되기 전에는 유체동산에 관하여 등기에 의하여 공시되는 담보권이 존재하지 않았다.

 

⑶ 부동산등기는 ‘물적 편성주의’를 취하고 있는 반면, 동산담보권등기는 ‘담보권설정자’ 별로 구분하여 등기부를 작성하는 ‘인적 편성주의’를 취하고 있다(동산채권담보법 제47조 제1항).

 

만일 B가 A로부터 담보물을 취득하려고 하는 경우, 담보권설정자(A)에 대한 담보등기부를 열람하면 동산담보권자(p)의 동산담보권 내역을 확인할 수 있다.

 

⑷ 동산담보권의 실행은 원칙적으로 경매(민사집행법상 담보권실행을 위한 경매절차를 준용함)에 의하고, 정당한 이유가 있는 경우 사적 실행(귀속정산, 처분정산)이 가능하다(동산채권담보법 제21, 22조).

 

⑸ 동산담보권이 설정된 담보목적물을 제3자가 취득할 수 있고, 동산담보권자는 제3취득자에 대해서도 담보권을 주장할 수 있는 것이 원칙이다.

 

⑹그러나 제3자가 소유권 취득 당시 담보권의 존재를 알지 못한데 선의ㆍ무과실이면 담보권의 제한이 없는 동산을 선의취득하고 담보권은 소멸한다(제32조).

 

A가 담보목적물을 B에게 처분(소유권이전)할 경우, 처분에 관한 사항을 동산담보권자에게 알리지 않는 이상 동산담보권자는 그 소유권변동 사실을 알기 어렵다.

 

B의 담보목적물에 대한 선의취득이 인정되기 위해서는 A에 대한 동산채권담보등기를 열람할 필요가 있다.

 

그러나 B가 담보목적물의 소유권을 취득하더라도 A 앞으로 설정된 동산담보권등기가 B의 동산담보권등기부에 이전되는 것은 아니다(인적편성주의에 따른 한계).

 

만일 B가 담보목적물을 C에게 처분한다고 할 때, C로서는 B의 동산담보권등기부를 열람하더라도 A의 동산담보권설정 내용이 기재되지 않는 문제가 있을 수 있다. C는 제한 없는 담보목적물을 선의취득하고, P의 동산담보권은 소멸한다.

 

⑺ 동산담보권등기의 불완전성이 제도 활성화에 장애사유로 작용한다.

 

다. 유체동산에 대한 경매

 

⑴ 일반적인 유체동산에 대한 경매절차는 집행관이 실시한다.

 

⑵ 압류 → 현금화 → 배당 절차를 거친다.

 

① 집행관이 채권자의 집행신청으로 유체동산을 압류한다. 채무자가 점유하는 동산의 압류는 원래 집행관이 물건을 점유하여 보관하는 것이 원칙이지만, 실무상으로는 물건에 봉인표를 붙이고 채무자에게 보관시키는 방법이 주로 이용된다(민사집행법 제189조).

 

② 부동산경매와 같이 이중압류가 가능하다(매각기일에 이르기 전까지 가능하다. 민사집행법 제215조)

● 제215조(압류의 경합) ① 유체동산을 압류하거나 가압류한 뒤 매각기일에 이르기 전에 다른 강제집행이 신청된 때에는 집행관은 집행신청서를 먼저 압류한 집행관에게 교부하여야 한다. 이 경우 더 압류할 물건이 있으면 이를 압류한 뒤에 추가압류조서를 교부하여야 한다.

 

③ 현금화 방법으로는 호가경매 또는 기일입찰, 특별현금화방법이 있다.

 

④ 호가경매기일ㆍ장소 등은 기일 3일 전까지 공고하고, 각 채권자, 채무자, 압류물보관자, 부부 공유 동산 매각시 배우자에게 통지한다(민사집행법 제203조 제2항, 민사집행규칙 제146조).

 

⑤ 통지를 받을 채권자에는 (이중)압류채권자, 배당요구한 채권자가 포함된다고 보는데, 동산담보권자가 경매기일 통지를 받을 채권자에 포함되는지는 문헌에는 별다른 언급이 없다.

 

⑥ 채권자가 경합하고 배당할 돈이 채권자를 모두 만족시키기에 부족한 경우 채권자의 배당협의가 이루어지면 그에 따라 배당하고, 협의되지 않으면 매각대금을 공탁하고, 집행법원이 공탁된 돈을 배당한다.

 

⑶ 동산 경매절차에서는 우선변제청구권 있는 자만 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제217조).

부동산, 채권 집행에서는 ‘집행력 있는 정본 가진 일반채권자’도 배당요구할 수 있는 것과 다르다.

 

다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 매각기일 전에 이중압류를 하여(제215조) 배당에 참가할 수 있다.

 

동산에 관한 우선변제청구권이 있는 채권으로는 임금채권, 우선특권, 질권, 조세채권 등이 있다.

 

라. 민사집행규칙 제132조의2 신설(2014. 7. 1.) 경위

 

⑴ 2012년 동산채권담보권 시행 후 1~2년 사이에 은행이 공장기계에 동산담보권을 설정하고 돈을 빌려주었는데, 은행(동산담보권자)이 담보권설정자의 다른 채권자의 해당 동산에 대한 강제경매절차 진행 사실을 알지 못해 배당에 참여하지 못한 채 담보권을 상실하는 사고가 발생하였다.

 

⑵ 부동산경매에서는 경매사실에 대한 공고, 민사집행법 제148조 제3, 4호에서 정한 ‘당연 배당받을 채권자’에 대한 채권신고의 최고, 이해관계인에 대한 통지절차 등을 두고 있다(민사집행법 제84조, 제89조, 제90조, 제104조 등).

● 민사집행법 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)

① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022. 1. 4.>

② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조 제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조(배당요구) 제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다.

③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다.

④ 법원사무관등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(부대채권)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.

● 제89조(이중경매신청 등의 통지) 법원은 제87조 제1항 및 제88조 제1항의 신청이 있는 때에는 그 사유를 이해관계인에게 통지하여야 한다.

● 제90조(경매절차의 이해관계인) 경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로 한다.

1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자

2. 채무자 및 소유자

3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자

4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

● 제104조(매각기일과 매각결정기일 등의 지정)

② 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.

 

⑶ 반면, 유체동산에 관하여는 집행관이 동산담보권자에게 경매사실을 공고하거나 통지하는 규정을 두지 않고 있었다.

 

⑷ 개정 민사집행규칙 제132조의2는 집행관이 동산담보권의 존재를 확인한 경우 동산담보권자에게 매각기일에 이르기까지 집행을 신청하거나, 법 제220조에서 정한 시기까지 배당요구를 하여 매각대금의 배당절차에 참여할 수 있음을 고지하여야 한다고 정하고 있다.

 

바. 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결 (= 동산담보권자는 배당요구를 하지 않아도 당연 배당받을 채권자에 해당함)

 

⑴ 동산채권담보법, 민사집행법에는 동산담보권자가 당연 배당받을 채권자인지, 배당요구가 필요한지에 관해서 명시적으로 정하고 있지 않다.

 

⑵ 신설된 민사집행규칙 제132조의2는 동산담보권자에게 이중압류를 하거나 매각기일까지 배당요구를 하여 배당에 참여할 수 있다는 내용을 고지하도록 정하고 있는데, (그 반대해석으로) 동산에 대한 강제경매 개시 전 동산채권담보법에 따라 등기한 동산담보권자가 배당요구를 하지 않으면 배당에 참여할 수 없는 것인지, 법률상 당연 배당요구를 한 것으로 볼 수 있는지 문제되었던 것이다.

 

⑶ 유체동산에 관한 강제집행절차에서도 부동산과 마찬가지로 잉여주의와 소멸주의가 적용된다고 보는 것이 통설이었다. 압류물의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 집행비용을 변제하면 남을 것이 없다고 인정하는 때에는 매각을 진행할 수 없고(민사집행규칙 제140조 제2항), 매각이 이루어지면 동산담보권은 그 피담보채권이 만족되었는지에 관계없이 소멸한다.

 

⑷ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결은, 동산채권담보법의 입법취지, 등기된 담보권자를 당연 배당받을 채권자로 정한 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등에 비추어, 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다고 판단하였다.

 

⑸ 동산채권담보법은 해당 유체동산에 대하여 ‘등기’에 따라 공시되고, 압류채권자에 우선하는 물적 우선변제권을 가지는 동산담보권을 창설하고, 동산담보권에 기한 경매절차에 관하여 담보권실행을 위한 경매절차를 준용하도록 하는 등 동산담보권자에게 저당권자에 준하는 지위를 인정하고자 하였던 것으로 보인다.

 

⑹ 다만, 동산채권담보법을 제정하면서 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 따라 강제집행절차가 진행되는 경우, 동산담보권자의 지위에 관해서는 민사집행법 등에서 정할 필요가 있었는데도 이를 하지 않은 것은 입법 공백으로 보인다.

 

⑺ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결은 부동산경매에서 등기된 담보권자를 당연 배당받을 채권자로 정한 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용함으로써 입법적 공백을 메꾸는 해석론을 전개하였다.