[담보취소][담보권리행사 최고 신청서 기재례]【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

[담보취소][담보권리행사 최고 신청서 기재례]【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

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담보권리행사 최고 신청서   신청인(채권자) 목초우(530412-1234567) 서울 송파구 오륜동 555   피신청인(채무자) 심길동(671011-1234567) 서울 강남구 대치동 555   위 당사자 사이의 귀원 2005카단1105 부동산가압류신청 사건에 관하여, 신청인은 피신청인의 손해를 담보하기 위하여 금 10,000,000원을 귀원 2005 금제888호로 공탁하였는바, 본안소송에서 신청인 패소판결이 선고되어 확정됨으로써 피신청인이 위 공탁금에 대하여 담보권을 행사할 수 있게 되었는데, 아직까지 그 권리를 행사하지 아니하므로 피신청인에게 권리행사를 최고하여 주시기 바랍니다.   2018. 2. 22.   신청인 목초우 (인)   서울중앙지방법원 귀중

 

● 보전처분을 명하는 재판에서의 제공된 담보의 3가지 취소사유

 

1. 담보취소 신청인

 

채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다(민집 19조, 민소 125조).

 

담보제공자의 담보물회수청구권에 대한 양수인이나 추심 또는 전부채권자와 같은 특정승계인도 담보취소신청권이 있고, 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우에도 취소신청을 할 수 있다.

 

2. 담보취소사유

 

가. 담보사유의 소멸

 

담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해 발생의 가능성이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때가 이에 해당한다.

채권자가 보전처분 결정전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다.

 

그러나 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보증공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문에, 보전처분 결정 후 집행기간의 경과(대법원 1967. 12. 29.자 67마1009 결정), 보전처분의 집행불능 후 보전처분신청의 취하만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것(대법원 1981. 12. 22.자 81마290 결정)이 판례이다.

 

나. 채무자의 동의

 

채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다.

채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무례이다.

 

채무자가 채권자의 공탁금회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부받아 채권자를 대신하여 담보취소를 신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.

 

다. 소송 완결 후의 권리행사 최고

 

소송이 완결된 때에는 손해발생 여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 따라 법원이 일정한 기간(통상 1 내지 2주 정도)을 정하여 담보권자에게 담보권의 행사를 최고하고, 위 기간이 지나도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다.

 

소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다(대법원 1969. 12. 12.자 69마967, 968 결정. 다만, 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정은, 채권가압류 결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았더라도 소송완결로 보고 있다).

 

담보권자의 담보권의 행사는 담보의무자에 대하여 소송 기타 재판상 청구의 방법으로 하여야 한다(대법원 2003. 6. 17.자 2003마826 결정).

 

권리행사최고를 거쳐 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없다(대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정).

 

채무자는 담보취소결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민소 127조, 125조 4항)

 

 

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변호사 윤경