【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 공사금지가처분】채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분이란?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 공사금지가처분】채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분이란?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분이란?>

 

1. 채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분

 

(1) 건축공사로 인한 지반침하, 주택붕괴의 위험 또는 일조나 조망, 경관 기타 생활이익의 침해를 이유로 건물의 공사금지(또는 공사중지)를 구하는 것과 같이 건물의 공사와 관련된 가처분과 일정한 토지․건물에 채무자가 진입․통행하는 것을 금지하는 가처분은 채무자가 일정한 적극적 행위를 하는 것을 금지하는 부작위의무를 명하는 가처분이다.

성질상 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 속한다.

 

(2) 이러한 가처분은 단순히 부작위의무만을 명할 뿐이므로 채무자에게 가처분의 내용을 고지함으로써 족하고 원칙적으로 집행이라는 관념이 존재하지 않는다.

 

다만, 반복적 계속적 부작위를 명하는 가처분에서 채무자가 의무위반을 할 때에는 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 그 의무의 이행을 강제할 수 있다.

그리고 목적물의 소유권 등과 같이 점유 사용할 수 있는 권리에 기하여 가처분을 신청하는 경우에는 단순한 부작위를 명하는 가처분 외에 점유이전금지가처분이 결합되는 수가 많고 이때에는 집행을 하게 된다.

 

가처분은 소급효가 없으므로 채권자가 이러한 종류의 가처분명령을 얻을 때까지 사이에 채무자가 가처분에 의하여 금지시키려는 행위를 하여 이미 발생한 물적 상태(예컨대 건축공사금지가처분 전에 이미 완료된 공사부분)를 제거할 수는 없다.

 

(3) 소유권에 기한 건축공사 등 금지가처분 신청취지 기재례

 

이 가처분은 채무자의 적극적 행위를 금지하는 것으로서, 소유권에 기한 통행금지가처분, 일조권에 기한 공사금지가처분 등도 여기에 속한다.

 

[토지소유권에 기하여 신축을 금지할 경우]

채무자는 별지 목록 기재 토지 위에 건물의 축조공사를 하여서는 아니된다.

 

[건물소유권에 기하여 건물의 증․개축을 금지할 경우]

채무자는 별지 목록 기재 건물에 관하여 증축, 개축 그 밖의 공사를 하여서는 아니된다.

 

2. 공사금지가처분, 공사방해금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.375-390 참조]

 

가. 공사금지가처분 등

 

① 토지소유자가 방해배제청구권에 기하여 자신 소유 토지위의 건축공사를 금지(또는 중지)해달라고 가처분을 신청하거나, 건축공사로 인한 지반침하, 주택붕괴의 위험 또는 일조나 조망, 경관 기타 생활이익의 침해를 이유로 인접 토지소유자가 건물의 공사금지를 구하는 경우가 있다.

반대로 적법하게 진행되고 있는 공사를 방해하는 행위를 금지해달라는 공사방해금지가처분도 많이 제기된다.

 

② 이러한 가처분은 채무자가 일정한 적극적 행위를 하는 것을 금지하는 부작위를 명하는 가처분으로서 성질상 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 속한다.

이하에서는 부작위를 명하는 가처분의 대표적인 유형인 공사금지가처분을 중심으로 논한다.

 

나. 가처분의 유형에 따른 피보전권리와 보전의 필요성

 

⑴ 공사금지가처분

 

㈎ 토지의 이용권, 담보권에 기초한 것

 

① 다른 사람이 권원 없이 건물을 건축하는 경우에 부지의 소유자나 점유자는 방해배제 또는 방해예방청구권애 기하여 건축공사의 금지(또는 중지)를 구할 수 있다.

유치권을 근거로 건축주 또는 새로운 시공자를 상대로 공시중지를 구하는 경우, 공사대금채권의 존재 및 적법한 점유의 계속 여부에 관하여 소명이 있는지 살펴보아야 한다.

 

② 건축공사는 저당권설정자의 토지 이용권 범위 내의 정당한 권리행사에 속한다고 볼 수 있어 이러한 공사의 금지를 구하는 저당권자의 가처분신청은 허용될 수 없음이 원칙이다.

그러나 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작한 저당권설정자가, 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 직접 또는 제3자를 통해 신축공사를 계속한다면, 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해할 수 있으므로, 이러한 경우 저당권자는 방해배제청구권에 기하여 저당목적물인 토지상의 공사금지를 구할 수 있다(대판 2006. 1. 27. 2003다58454 등 참조).

 

③ 한편 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축 중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다(대결 2004. 3. 29. 2003마1753).

 

㈏ 인접 토지·건물 소유자의 물권적 청구권에 기초한 것

 

① 건물을 건축하기 위하여 지하굴착공사를 시행함으로써 인접지의 지반이 붕괴·침하하거나 인접 건물에 균열이 발생한 경우, 또는 그러한 염려가 있는 경우에 그 인접 토지나 건물의 소유자는 건축주나 시공자를 상대로 하여 공사금지가처분을 구할 수 있다.

 

② 지하굴착공사가 종료된 시점에서 잔여공사의 금지를 구하는 가처분이 가능한가.

판례는 토지의 소유자가 예방공사를 하지 아니한 채 굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물균열 등의 위험이 발생하였다 하더라도 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 굴착공사의 필요성이 없다고 보이고, 침하와 균열이 더 이상 확대된다고 볼 사정이 없다면 공사중지가처분을 허용하여서는 안 된다고 한다(대판 1981. 3. 10. 80다2832).

 

㈐ 상린관계에 기초한 것

 

① 특별한 사정이 없으면 토지의 경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지 0.5m 이상의 거리를 두고 건축하여야 하므로 인접지 소유자는 이에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다(민 242조 1항, 2항 본문, 대판 2011. 7. 28. 2010다108883).

 

다만 건축에 착수한 후 1년이 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상청구만 가능하므로(민 242조 2항 단서), 이때에는 상린관계 규정의 위반을 이유로 건축금지가처분을 구할 수 없다.

 

② 한편 건축법 59조 1항 1호, 건축법 시행령 81조 1항 1호에 비추어 볼 때 상업지역에서는 민법 242조가 적용되지 않는다고 해석함이 상당하다(대판 2001. 10. 23. 2001다45195).

 

③ 또한 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다(대판 1998. 4. 28. 97다48913).

 

㈑ 생활이익침해에 따른 방해배제청구권에 기한 것

 

① 생활이익침해에 따른 방해배제청구권 인정 여부

 

㉠ 일조이익·조망이익 등의 침해를 이유로 하는 공사금지가처분의 피보전권리에 관하여는 물권적 청구권설, 인격권설, 불법행위설, 환경권설, 상린관계설 등의 견해가 대립하고 있으나, 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는 이상 원칙적으로 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다는 것이 확립된 판례이다(대판 1997. 7. 22. 96다56153, 대결 2006. 6. 2. 2004마1148, 1149 등).

 

㉡ 다만 판례는 어느 토지나 건물의 소유자 또는 점유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있으므로, 인접 대지에 건물을 신축함으로써 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도(‘참을 한도’)를 넘어선다고 인정되는 경우에는 토지 등의 소유자 또는 점유자는 소유권 또는 점유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다고 하여(대판 1999. 7. 27. 98다47528, 대판 2007. 6. 15. 2004다37904, 37911 등).

소유권 또는 점유권에 기한 방해배제·예방청구권을 피보전권리로 보고 있다.

 

㉢ 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우, 그 침해가 참을 한도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 것이 판례이다(대판 1999. 7. 27. 98다47528 등).

다만 임차권자 등이 점유권에 기하여 공사금지를 청구하는 경우 보전의 필요성을 좀 더 엄격한 기준으로 심리할 필요가 있을 것이다.

 

② 일조권 침해

 

㉠ 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 참을 한도를 넘어야 한다.

 

㉡ 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어 중요한 판단자료가 되지만, 이러한 공법적 규제는 최소한도의 기준이므로 건물이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 참을 한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있으며, 일조방해 행위가 참을 한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해 이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다[대판(전) 2008. 4. 17. 2006다35865, 대판 2011. 4. 28. 2009다98652 등].

 

㉢ 참을 한도의 고려요소 증 가장 중요한 것은 일조방해의 정도인데, 일조방해로 인한 손해배상청구에 관하여, 고층 아파트의 건축으로 인접 주택에 동지를 기준으로 진태양시 08:00∼16:00 사이의 일조시간이 2분∼150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있는 경우 참을 한도를 넘었다고 한 판례가 있다(대판 2000. 5. 16. 98다56997).

 

현재 일조침해를 이유로 하는 손해배상청구사건에서 다수의 실무는 ‘동지일을 기준으로 09:00부터 15:00까지 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지 않고 동시에 08:00부터 16:00까지 8시간 중 총일조시간이 4시간 이상 확보되지 않는 경우에 일조방해의 정도가 참을 한도를 초과한 것으로 판단하고 있다.

 

㉣ 그러나 일조방해행위가 앞서 본 기준에 따라 참을 한도를 넘어 사법상 위법한 가해행위로 평가된다고 하여 곧바로 공사금지를 구할 수 있는 것은 아니고, 일조침해의 정도가 현저하여 사후의 금전 배상만으로는 일조권 침해로 인한 손해의 전보가 어렵다는 등 일조방해행위의 위법성이 중대하다고 인정 될 수 있는 경우에 한하여 공사금지가처분이 발령될 수 있다고 보는 것이 실무이다.

 

판례 중에는 신축 건물로 인하여 기존 건물이 동지일 기준 08:00에서 16:00까지 8시간 중 총일조시간이 1시간에 이르지 못하게 되고 동시에 09:00부터 15:00까지 6시간 중 연속일조시간이 30분에 이르지 못하게 되는 경우에 공사금지가처분을 구할 수 있을 정도로 참을 한도를 넘었다고 판단한 원심의 결론을 정당하다고 한 것이 있다(대결 2007. 10. 24. 2007마742, 743).

 

㉤ 일조시간만을 기준으로 획일적으로 판단하는 것은 지양하여야 한다.

예를 들면 가해건물의 신축 이전에는 일조방해가 전혀 없었던 경우와 가해토지상의 종전 건물로 인하여 이미 어느 정도의 일조방해가 있었거나 피해건물이 서향 또는 동향 건물인 경우와 같이 피해 건물 자체가 제한된 일조만을 확보하고 있었던 경우를 동일하게 취급하는 것은 타당하지 않다(대판 2007. 6. 28. 2004다54282, 대판 2010. 6. 24. 2008다23729 등).

 

㉥ 일조방해의 정도와 아울러 토지의 용도와 지형, 주변건물의 상황 등 지역성도 중요한 고려요소가 된다.

지역성은 그 지역의 토지이용현황과 실태를 바탕으로 지역의 변화 가능성과 변화의 속도 그리고 지역주민들의 의식 등을 감안하여 결정하여야 하고, 바람직한 지역정비로 토지의 경제적·효율적 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 공법에 의한 지역의 지정은 그 변화가능성 등을 예측하는 지역성 판단의 요소가 된다(대판 2004. 10. 28. 2002다63565, 대판 2007. 6. 14. 2005다72058 등).

피해건물과 가해건물이 위치한 곳이 주거지역인지 아니면 상업지역인지에 따라 참을 한도가 달라져야 할 것이므로 가해건물이 위치한 곳이 상업지역인 경우나 양자가 모두 상업지역에 있는 경우에는 위 기준에 따른 일조시간이 확보되지 않더라도 참을 한도를 넘지 않은 것으로 보아야 할 경우가 있다(대판 2002. 12. 10. 2000다72213 등).

 

㉦ 또한 일조피해를 받는 건물이 이미 다른 기존의 건물에의하여 일조방해를 받고 있는 경우에는 그 일조방해의 정도와 신축 건물에 의한 일조방해와의 관련성 등도 고려하여 일조방해가 참을 한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다.

피해건물의 남쪽이 고지인 경우 가해건물을 종전 건물보다 조금만 높게 건축하여도 위 기준에 따른 일조방해가 있을 수 있으므로 그 경우에도 위 기준이 절대적인 기준이 된다고 보기는 어려울 것이다.

 

③ 조망권 침해

 

㉠ 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있다(대판 1997. 7. 22. 96다56153 등).

 

이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다(대판 2004. 9. 13. 2003다64602, 대판 2007. 9. 7. 2005다72485 등).

 

판례는 피고가 신축하는 아파트 부지에 있던 종전 5층 아파트의 뒤에 그보다 높은 원고들 거주의 10층 건물이 세워져 한강조망을 확보한 경우와 같이 보통의 지역에 인공적으로 특별한 시설을 갖춤으로써 누릴 수 있게 된 조망의 이익은 법적으로 보호받을 수 없다고 한다(대판 2007. 6. 28. 2004다54282).

 

㉡ 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도를 넘어야 하고, 그 참을 한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축·사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관·식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축·사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자 측이 해의를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(위 2004다54282 판결 등).

 

④ 소음·진동 등을 원인으로 하는 경우

 

㉠ 인접 지역의 공사로 인하여 소음 및 진동 등이 발생하고, 그 정도가 사회통념상 일반적으로 침아내야 할 정도를 넘어서는 경우 공사중지가처분을 발령할 수 있다.

 

소음이나 진동의 발생 자체가 매우 중대하고, 채무자의 태도 등에 비추어 공사 자체의 전면 금지를 명하여야 신청의 목적이 달성될 것으로 판단되는 경우에는 공사 자체의 전면 금지를 명하고, 참을 한도를 넘는 소음 내지 진동의 범위를 설정하여 이를 초과하지 말 것을 명함으로써 신청의 목적이 달성될 수 있는 것으로 판단되면 이를 초과하는 공사의 중지를 명한다.

 

그 기준은 소음 진동 등으로 인하여 채권자가 입는 피해의 내용, 소음, 진동 등의 발생 정도 및 시간대, 발생 기간, 소음·진동관리 법 등 공법상 규제의 위반 여부, 장소적 특성, 공사 이전 피해지로 유입되었던 소음 등의 정도 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이다.

 

㉡ 한편 도로에서 발생하는 소음에 관한 사건에서, 판례는 “공동주택에 거주하는 사람들이 참을 한도를 넘는 생활방해를 받고 있는지는 특별한 사정이 없는 한 일상생활이 실제 주로 이루어지는 장소인 거실에서 도로 등 소음원에 면한 방향의 모든 창호를 개방한 상태로 측정한 소음도가 환경정책기본법상 소음환경기준 등을 초과하는지에 따라 판단하는 것이 타당하다.”고 하였고, 또한 “생활방해를 원인으로 소음의 예방 또는 배제를 구하는 방지청구는 금전배상을 구하는 손해배상청구와는 내용과 요건을 서로 달리하는 것이어서 같은 사정이라도 청구의 내용에 따라 고려요소의 중요도에 차이가 생길 수 있고, 방지청구는 그것이 허용될 경우 소송당사자뿐 아니라 제3자의 이해관계에도 중대한 영향을 미칠 수 있어, 방지청구의 당부를 판단하는 법원으로서는 청구가 허용될 경우에 방지청구를 구하는 당사자가 받게 될 이익과 상대방 및 제3자가 받게 될 불이익 등을 비교·교량하여야 한다.”고 하였다(대판 2015. 9. 24. 2011다91784).

 

㈒ 사생활 침해

 

건물의 건축으로 인하여 사생활의 비밀이 침해될 경우에도 참을 한도를 벗어난다면 공사금지가처분을 신청할 수 있다(대판 1979. 11. 13. 79다484, 대판 1999. 1. 26. 98다23850 등).

 

㈓ 도급계약과 관련된 공사금지가처분

 

① 도급인은 수급인이 일을 완성하기 전에는 손해를 배상하고 도급계약을 해제할 수 있고(민 673조) 여기서 손해의 배상은 계약해제의 요건이 아니므로 도급인은 수급인이 계약을 위반하였는지 여부에 관계 없이 도급계약을 해제하고 그 공사의 금지를 구할 수 있다.

 

이러한 경우 수급인이 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하는 예가 있으나 수급인이 유치권에 기하여 공사현장을 점유하는 것은 별론으로 하고 공사를 계속할 권원은 없다고 봄이 상당하므로 설령 유치권이 인정되더라도 도급인의 공사금지가처분 자체가 인용되는 데에는 문제가 없을 것이다.

 

② 한편 수급인이 도급계약 해제의 부적법을 주장하며 공사대금채권 또는 시공권을 피보전권리로 삼아 공사를 진행하고 있는 새로운 수급인을 상대로 공사금지를 구하는 경우가 있으나, 공사도급계약자는 채권적 권리만을 가지고 있는 경우가 대부분이어서 공사현장을 점유하며 공사를 진행하고 있는 자를 상대로 공사금지를 구할 피보전권리와 보전의 필요성이 소명되기 어려울 것이다.

 

㈔ 공법상 규정의 위반

 

① 참을 한도를 넘는 침해가 있었는지를 판단함에 있어 공법상의 규정을 참작할 수 있음은 물론이나, 건축허가처분 등이 위법하다는 이유만으로 바로 그 건축의 금지를 구할 사법상의 권리가 생긴다고 할 수는 없다.

 

② 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률상 근린공원은 누구나 자유로이 이용할 수 있지만, 그러한 사정만으로 그 인근 주민들이 공원이용권이라는 배타적인 권리를 취득하였다고 할 수 없으므로 공원 내 개인 소유 토지상의 시설물 건축금지를 구할 수 없고, 구 학교보건법상 학교환경위생정화구역 내 건축행위에 대하여 학습환경권을 피보전권리로 하여 공사중지를 명하는 가처분을 신청할 수도 없다(대결 1995. 5. 23. 94마2218, 대결 2004. 6. 11. 2002마532).

 

⑵ 공사방해금지가처분

 

① 실무상 토지의 이용권을 둘러싼 분쟁과 관련하여 청구하는 경우가 대부분으로서 공사금지가처분의 반대당사자로부터 선행적으로 또는 공사금지가처분신청에 대한 대항수단으로 행해지고 있다.

공사방해의 행위태양은 사람 또는 물건 등을 통하여 공사현장을 점거하거나, 공사현장에 진입하려는 장비나 인부의 출입을 저지하거나, 단전, 단수 등을 하는 것이다.

 

공사방해는, 공시금지가처분을 제기할 입장에 있는 자들에 의하여 자력구제의 방법으로 이루어지는 경우가 대부분이므로 그 주요 쟁점은 공사금지가처분과 같다.

 

② 공사 자체가 가처분으로 금지를 명할 정도로 위법한 경우에 그에 대한 방해행위가 위법하다고 하여 공사방해금지가처분을 인용하게 되면 그 공사가 적법한 것으로 인식될 여지가 있으므로, 그 공사의 속행이 정당한지에 대하여도 심리를 하여 이를 보전의 필요성의 판단요소로 고려할 필요가 있다.

 

따라서 공사금지가처분과 공사방해금지가처분이 동시에 제기된다면 그중 하나만을 인용하는 것이 바람직하다(두 가처분의 경합이 허용된다는 반대 견해 있음).

 

한편 채무자가 방해행위를 일시적으로 중단하고 있다고 하더라도, 향후 그러한 행위를 다시 할 개연성이 높은지 여부를 심리하여 보전의 필요성을 판단하여야 한다.

 

다. 공사금지가처분 등의 당사자

 

① 가해건물의 건축주 또는 사업시행자와 시공자가 공사금지가처분의 채무자로 되며 실무상 건축주와 시공자를 공통채무자로 삼는 경우가 많다.

상린관계에 기한 경우에는 토지의 소유자에 한하지 않고 임차권자 등도 가처분채권자에 포함될 수 있다.

 

② 일조권, 조망권 등을 이유로 한 공사금지가처분의 피보전권리 를 소유권 또는 점유권에 기한 방해배제·예방청구권으로 보는 경우 토지 또는 건물의 소유자 또는 점유자가 채권자가 되며, 심리 도중에 소유권 또는 점유권을 상실하면 더 이상 피보전권리를 인정할 수 없다.

 

판례는 일조권침해에 있어 객관적인 생활이익으로서 일조이익을 향유하는 ‘토지의 소유자 등’은 토지소유자, 건물소유자, 지상권자, 전세권자 또는 임차인 등의 거주자를 말하는 것으로서, 당해 토지·건물을 일시적으로 이용하는 것에 불과한 사람은 이러한 일조이익을 향유하는 주체가 될 수 없다고 한다(대판 2008. 12. 24. 2008다41499).

 

③ 신소유자 또는 신점유자는 승계참가가 가능하다.

나대지의 소유자는 그 상태에서의 일조나 조망 등의 생활이익이 특별히 보호되어야 할 사정이 없는 한 피보전권리를 인정받기 어려울 것이다.

 

라. 심리와 재판

 

⑴ 원칙적 심문

 

① 공사금지가처분은 가처분결정이 잘못되었을 경우에 채무자가 입는 손해는 다른 가처분의 경우보다 상당히 커서 보증에 의한 손해의 전보로도 충분하지 않은 경우가 많은 반면, 이러한 가처분이 신청되었음을 채무자가 알더라도 채권자의 권리가 침해될 우려가 매우 적다고 할 수 있다.

 

② 따라서 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 제외하고는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조).

실무상으로는 심문기일로 진행하는 것이 일반적이다.

 

⑵ 소명방법

 

① 건축공사에 관한 가처분은 그로 인하여 건축공사의 지연이 초래되어 건축주 측에 큰 경제적인 부담을 주게 되는 반면에, 건축주가 건물을 건축하여 버리면 인근 주민들은 반영구적으로 피해를 받게 되어 그 회복이 쉽지 않게 되는 등 분쟁 당사자 쌍방에게 미치는 영향이 대단히 크므로 분쟁 당사자 쌍방의 감정적인 대립이 상당히 격화되기 쉬운 특성이 있다.

따라서 신속한 재판이 요구되는 반면 피보전권리의 존재 및 보전의 필요성에 대하여 일반의 가처분보다 고도의 소명이 요구된다.

 

② 공사금지가처분의 경우에도 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하므로 원칙적으로 검증·감정은 허용되지 않는다.

실무상 당사자로 하여금 검증의 대용으로서 현장사진이나 도면, 측량도 모형 등을, 감정의 대용으로서 관계전문가의 의견서나 컴퓨터 시뮬레이션 출력물 등을 제출하도록 권고함이 상당하고, 경우에 따라서는 현장상황 등을 촬영한 자료를 제출하게 하기도 한다.

 

③ 다만 일조 등의 침해를 이유로 한 공사금지가처분의 경우에는 실무상 예외적으로 현장검증신청이나 감정신청을 채택하기도 한다.

채권자가 소명자료로 사적인 의뢰에 의하여 작성된 감정보고서를 제출하는 경우가 있다.

그러한 경우에는 채무자도 사적으로 감정을 의뢰하여 감정보고서를 제출하는 경우가 있는데 이때에는 법원이 별도로 감정을 명하지 않는 경우가 많다.

 

④ 법원이 감정을 명할 경우에는 통상 피해건물의 주요 채광창을 기준으로 일조확보시간을 산정하도록 하는데 그와 관련하여 일조방해 또는 일조확보시간을 산정한 기준을 감정서에 명시하도록 하며, 종전 건물로 인한 일조방해의 정도도 반드시 감정 내용에 포함하도록 한다. 가해건물이 예정대로 완공될 경우의 일조방해의 정도와 함께 가해건물 완공시 참을 한도를 초과하는 일조방해가 발생할 경우에는 참을 한도 내의 일조가 확보되는 가해건물의 층수, 구조 등도 밝히도록 한다.

 

⑶ 담보

 

① 공사금지를 명하는 경우에는 대상이 되는 건물의 가치가 하나의 기준이 되므로 그 규모에 의하여 담보금액도 커지게 된다.

 

② 공사방해금지를 명하는 경우에는, 실력에 의한 방해가 허용될 수는 없어 이를 당연히 금지할 수밖에 없기 때문에 담보금액이 보다 적은 경우가 보통일 것이나, 채무자에게 특별히 큰 손해를 주게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그것을 담보하기에 족한 보증금이 요구된다.

 

⑷ 조정·화해 시도

 

통상 건축공사를 둘러싼 가처분사건에서는, 공사가 중지되면 건축자금의 조달계획에 차질이 생기고 건축비용이 증가하여 큰 손해를 입을 우려가 있기 때문에 신속한 심리를 구하는 건축주의 입장과, 가처분 발령 요건의 존부 해명 이 기술적으로 곤란한 관계로 정확하고 신중한 심리를 요청하는 채권자의 입장이 대립되고, 결과에 따라서 어느 한 면은 치명적인 손해를 입게 되므로 분쟁의 신속하고도 종국적인 해결 및 손해의 확대방지를 위하여 보전소송의 소송물뿐만 아니라 본안청구에 대하여도 조정이나 화해를 하는 경우가 있다.

 

⑸ 재판

 

① 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되어 가처분명령을 발령하는 경우에 그 인정 범위는 채권자의 권익보호에 필요한 최소한에 그치도록 노력하여야 한다.

 

② 공사금지가처분에서는 통상 단순히 채무자의 공사를 금지시키거나 중지시키는 결정 외에도 “채무자는 별지 목록 기재 토지에 관하여 별지 도면 표시 .... 부분 위에 높이 Om, 길이 Om 이상의 철근콘크리트조 옹벽을 설치하지 않고서는 지표면으로부터 Om 이상 굴착하는 공사를 하여서는 아니 된다.”와 같이 피해예방공사를 공사속행의 조건으로 하여 가처분결정을 하는 경우도 있고, “채무자는 채권자 소유의 건물에 발생한 피해의 보수공사를 시행하라. 채무자는 위 보수공사를 마칠 때까지 채무자 소유의 별지 목록 기재 토지에 건축 중인 공사를 속행하여서는 아니 된다.”와 같이 피해보수공사를 공사속행의 조건으로 하여 가처분결정을 하는 경우도 있다.

 

③ 일조 등의 침해가 참을 한도를 넘는 것으로 판단되는 경우에도 원칙적으로 공사 전체의 금지를 명하지 않고 참을 한도를 넘는 일조 등의 침해가 발생하는 층수 이상의 공사를 금지한다 건물의 일부분을 축조하지 않거나 구조를 변경함으로써 일조 등의 침해가 참을 한도를 넘지 않는다는 점이 감정 등에 의하여 명확히 밝혀진 경우에는 가해건물의 층수를 제한하는 대신 특정부분에 대한 공사금지를 명하는 것도 가능하다.

공사금지가처분의 발령사실 및 부작위의무의 범위 등을 공시함으로써 재건축조합원이나 시공자를 상대로 한 가처분에서의 건축주 등과 같이 당해 공사에 관한 다수 이해관계인에 대하여 권리관계를 명확히 하고, 또한 추가적인 분쟁발생의 소지를 없앨 수도 있으므로 공시 명령을 붙이는 것이 다수의 실무이다.

 

마. 주문례

 

⑴ 토지소유권에 기한 건축금지가처분

 

“채무자는 별지 목록 기재 토지위에 건물의 축조공사를 하여서는 아니 된다.

집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.”

 

“채무자는 별지 목록 기재 토지에 관해 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 위에 높이 Om, 길이 Om 이상의 철근콘크리트조 옹벽을 설치하지 않고서는 지표면으로부터 Om 이상 굴착하는 공사를 하여서는 아니 된다.”

 

“채무자는 별지 목록 기재 토지위에 건물올 축조하거나 그 밖에 유수를 빙해하는 일체의 공사를 하여서는 아니 된다.”

 

경우에 따라서는 반입 된 공사자재의 수거를 명하는 단행가처분이 포함되는 수가 있는데, 이때에는 집행단계가 필요하게 된다.

 

주문례는 다음과 같다

"1. 채무자는 별지 제1 목록 기재 토지 위에 건축 중인 건물의 축조 공사를 중지하여야 하고, 이를 속행하여서는 아니 된다.

2. 채무자는 위 건축공시를 위하여 설치된 별지 제2목록 기재 물건들을 이 명령 송달일부터 0일 내에 수거하라.

3. 채무자가 위 기일 내에 이를 수거하지 아니하면 집행관은 채권자의 신청에 의하여 채무자의 비용으로 이를 제거할 수 있다.

4. 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다."

 

⑵ 건물소유권에 기한 공사금지가처분

 

“채무자는 별지 목록 기재 건물에 관하여 개축·증축·그 밖의 공사를 하여서는 아니된다.”

 

“채무자는 별지 목록 기재 건물에 관하여 그 내부의 구조를 변경하는 공사를 하여서는 아니 된다.”

 

⑶ 일조권 등의 침해를 이유로 한 공사금지가처분

 

"채무자는 별지 목록 기재 토지 위에 건축 중인 건물에 관하여지 표면으로부터 Om 이상으로 축조하는 공사를 하여서는 아니 된다."

 

⑷ 소음 및 진동 발생 제한을 명하는 가처분

 

“채무자는 00도로 건설공사를 하면서 별지 목록 기재 채권자의 건물로 60dB(A) 이상의 소음 및 57dB(V) 이상의 진동이 유입되도록 하여서는 아니 된다.”

 

⑸ 철거금지가처분

 

“채무자는 별지 목록 기재 건물을 철거하여서는 아니 된다.”

 

⑹ 진입금지가처분

 

“채무자는 별지 목록 기재 부동산에 진입하여서는 아니 된다.

채무자 또는 그 시용인은 별지 목록 기재 부동산에 진입하여 경작행위를 하여서는 아니 된다.”

 

라. 심리와 재판

 

① 이러한 가처분은 단순히 부작위의무만을 명할 뿐이므로 채무자에게 가처분의 내용을 고지함으로써 족하고 원칙적으로 집행이라는 관념이 존재하지 않는다.

다만 반복적 계속적 부작위를 명하는 가처분에서 채무자가 의무위반을 할 때에는 대체집행(민집 260조) 또는 간접강제(민집 261조)의 방법에 의하여 그 의무의 이행을 강제할 수 있다.

 

② 채무자의 의무 위반 시 강제하는 위 두 가지 방법 가운데 일반적으로 채무자의 위반행위가 물적 상태를 남기는 경우에는 대체집행의 방법에 의하고, 그 위반행위가 물적 상태를 남기지 않는 경우에는 간접강제의 방법에 의한다.

대체집행이나 간접강제를 위해서는 채무자의 심문이 필요함은 물론이다(민집 262조).

 

③ 가처분은 소급효가 없으므로 채권자가 이러한 종류의 가처분명령을 얻을 때까지 사이에 채무자가 가처분에 의하여 금지시키려는 행위를 하여 이미 발생한 물적 상태(건축공사금지가처분 전에 이미 완료된 공사부분)를 제거할 수는 없고, 그 제거를 위해서는 새로운 집행권원을 얻어야 한다.

 

④ 집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는바(민집 260조, 민 389조 3항), 그 명령위반행위 시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.

 

⑤ 채무자에 대하여 단순히 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이다.

 

다만 채무자가 가처분재판이 고지되기 전부터 가처분재판에 서명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제신청은 부적법하다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

⑥ 한편 부작위를 명하는 가처분에 공시 명령이나 집행관 보관명령이 부가되어 있는 경우, 그 부분의 집행에 관하여는 집행기간에 관한 규정이 준용된다(대결 1982. 7. 16. 82마카50).