【판례<공유물보존행위, 공유물의 소수지분권자간의 인도 및 방해배제청구>】《공유물의 소수지분권자의 다른 공유자에 대한 인도 및 방해배제 청구, 공유물의 소수지분권자가 공용부분을 ..

【판례<공유물보존행위, 공유물의 소수지분권자간의 인도 및 방해배제청구>】《공유물의 소수지분권자의 다른 공유자에 대한 인도 및 방해배제 청구, 공유물의 소수지분권자가 공용부분을 독점적으로 점유하는 다른 공유자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건]

 

【판시사항】

 

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[다수의견] ㈎ 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

 

① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

 

② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.

 

③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.

 

④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.

 

⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.

 

㈏ 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

 

공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.

 

일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.

 

원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.

 

㈐ 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

 

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

 

② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.

 

④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.

 

[대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.

 

② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.

 

③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.

 

④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 소수지분권자이다.

 

⑵ 피고는 이 사건 토지의 지상에 소나무를 식재하여 그 토지를 독점적으로 점유하고 있었는데, 원고는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다.

 

⑶ 원심은 공유물의 보존행위로서 공유토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.

 

⑷ 대법원은 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다는 이유로 파기환송(판례변경)하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 집합건물의 구분소유자인 피고들이 건물 1층 중 현관, 복도 등으로 이용되는 이 사건 건물부분에 유리문 등을 설치하여 독점적으로 점유·사용한다는 이유로 다른 구분소유자인 원고가 유리문 등의 철거와 이 사건 건물부분의 인도를 청구한 사안이다.

 

⑶ 대법원은, 원고가 이 사건 건물부분의 공유자로서 그중 유리문 등이 설치된 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 없다고 판단하여 건물 인도청구 부분을 파기·환송하고, 공유자의 지분권에 기초한 방해배제로서 이 사건 건물부분에 설치된 유리문 등 지상물의 철거를 청구할 수 있다고 보아 나머지 상고를 기각하였다.

 

다. 변경된 법리

 

⑴ 기존 판례 : 소수지분권자는 보존행위로서 다른 공유자에게 인도청구를 할 수 있다.

 

⑵ 변경된 판례 : 소수지분권자는 다른 공유자에게 인도청구를 할 수 없다.

 

3. 공유물의 이용관계  [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.108-139 참조]

 

가. 공유자의 공유물에 대한 사용․수익권

 

⑴ 민법 제263조는 공유자가 ‘공유물 전부’를 ‘지분의 비율로’ 사용․수익할 수 있다고 정한다.

공유자는 공유물 전부를 사용․수익할 수 있지만, 공유물의 소유자가 여러 명이므로 그 사용․수익권능이 불가피하게 지분에 따라 제약됨을 규정한 것이다.

 

⑵ 공유자는 각 공유물 ‘전부’를 사용할 수 있다.

지분이 미치는 범위는 공유물의 분할된 특정 부분이 아니라 공유물 전체이기 때문이다.

따라서 공유자 중 1인이 임의로 공유물 전부나 일부를 독점적으로 사용하는 경우 다른 공유자의 사용․수익권을 침해하여 위법하다.

 

⑶ 이는 자신이 점유하는 면적이 전체 면적 중 지분비율 범위 내라도 마찬가지이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).

◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 : 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용․수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 그 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용․수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용․수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있기 때문이다.

 

⑷ 한편 공유자의 공유물에 대한 사용․수익권은 ‘지분의 비율로’ 제약된다.

 

공유자 사이에 공유물을 사용․수익하는 구체적인 방법, 예를 들어 공유물을 공유자들이 교대로 사용할 것인지, 여러 부분을 나누어 각각 독점적으로 사용할 것인지, 제3자에게 임대하고 차임을 지분에 따라 분배할 것인지 등은 제264조의 공유물의 관리에 해당하여 지분의 과반수로 결정해야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379, 97386 판결).

◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379, 97386 판결 : 종전의 수 필지의 토지 중 특정 필지의 소유자도 그 토지가 한 필지의 환지예정지의 일부로 지정된 후에는 그 부분에 해당하는 환지예정지를 배타적으로 점유․사용할 수 없고, 한 필지의 환지예정지에 대한 사용․수익권의 준공유자들 사이에 준공유물인 환지예정지를 사용․수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 준공유물의 관리에 관한 사항으로서 준공유자인 환지예정지 사용․수익권자 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이다.

 

이때 사용․수익권이 지분에 따라 제약된다는 것은 지분에 따라 의결권을 행사할 수 있고, 공유물의 사용․수익에 따른 경제적 이익의 배분(과실의 취득)은 지분에 따라 나누어야 함을 의미한다.

 

나. ‘과반수 지분에 의한 관리방법 결정’의 의미

 

⑴ 이와 같이 공유물의 관리방법 결정은 지분의 과반수에 의하므로 1/2 지분만으로는 관리방법을 정할 수 없다.

 

⑵ 반면 과반수지분권자는 보존행위 이론에 의하지 않고 공유물의 관리방법으로 공유물의 인도를 구할 수 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).

 

⑶ 과반수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유한다면 이는 공유물의 관리방법으로서 적법하므로 다른 공유자는 과반수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 구할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다206584 판결).

 

⑷ 관리방법을 결정하기 위해서는 소집, 결의 절차가 필요 없고, 과반수지분권자는 별도의 협의나 결의과정을 거치지 않고 단독으로 관리방법을 정할 수 있다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등).

과반수 결의는 서면으로도 가능하며, 과반수 지분의 동의가 있으면 다른 공유자에게 의사를 묻지 않고 결정할 수 있다.

 

⑸ 공유자 중 1인이 다른 공유자를 상대로 공유물 관리방법에 관한 결정을 소구(訴求)할 수 있는가.

 

민법은 공유자들 사이에 협의가 되지 않을 경우에 관하여 아무런 규정이 없으므로(공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해, 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다.

 

민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등 참조) 이를 소송으로 청구할 수 없고, 관리방법에는 지분 과반수에 의하는 것 외에는 아무런 제한이 없으므로 다른 공유자들로 하여금 ‘본인’이 공유물을 사용․수익하게 협의하도록 강제할 방법도 없을 것이다.

 

과반수지분권자의 관리방법에 동의할 수 없는 경우에도 공유자들은 과반수지분권자의 결정에 따라야 하고, 소수지분권자는 자기 지분에 상응하는 부당이득반환, 손해배상 청구가 가능하며, 그 외에 공유지분을 타에 양도하거나 공유물 분할로 공유관계를 해소할 수 있다.

 

⑹ 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하는 경우 그 지분이 과반수에 미달하여 관리방법 결정으로서 효력이 없고, 그 점유는 다른 공유자의 지분에 따른 사용․수익권을 침해하여 위법하다.

 

⑺ 앞서 본 것처럼 과반수지분권자는 스스로 관리방법을 결정할 수 있으므로 관리방법으로써 공유물 전체의 인도 또는 방해배제 청구가 가능하다.

 

그런데 과반수 지분에 미달한 다른 소수지분권자가 단독으로 공유물 전체의 방해배제 또는 인도 청구가 가능한지가 본건의 쟁점이다.

 

다. 공유물의 보존행위

 

⑴ 보존행위는 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실상․법률상의 행위를 의미한다.

예를 들어 공유물의 손괴를 방지하기 위해 수리하는 것, 부패 염려가 있는 공유물을 매각하여 돈으로 보관하는 것이다.

 

⑵ 민법 제265조 단서가 보존행위를 공유자 각자 할 수 있도록 한 취지는, 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 않고 오히려 이익이 되는 것이 보통이고, 긴급을 요하는 경우가 많아 다른 공유자의 동의가 불필요하다는 데 있다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

 

⑶ 보존행위에 해당하는 경우 과반수 지분에 의한 결정 없이도 가능하므로, 보존행위 규정은 공유물에 대한 제3자의 침해가 있는 경우 권리 구제를 쉽게 해주는 기능을 수행한다.

 

⑷ 판례는 ① 공유자 중 1인 또는 제3자가 공유물을 점유하고 있는 경우 다른 공유자 1인이 점유자를 상대로 공유물 전부의 방해배제 또는 인도 청구, ② 공유자 1인 또는 제3자 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 경우 등기 전부의 말소청구를 모두 보존행위로 파악하고 있는데, 대상판결에서는 공유자 중 1인에 대한 청구를 보존행위로 볼 수 있는지가 문제 되었다.

 

⑸ 공유토지의 점유자에 대한 부당이득반환 청구나 불법행위로 인한 손해배상 청구는 보존행위가 아니며 자신의 공유지분 범위 내에서만 청구 가능하다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 등).

 

⑹ 공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분에 대한 확인을 구하는 것은 보존행위가 아니므로 허용될 수 없고, 공유자는 자신의 지분에 대한 확인만 구할 수 있다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결).

 

라. 공유자 1인의 공유물 전부에 대한 방해배제 청구와 인도 청구

 

⑴ 방해배제 청구와 인도 청구

 

㈎ 방해배제 청구는 민법 제214조에서 정하는 소유권에 기한 방해제거 청구를 의미한다.

 

판례는 대체로 건물에서의 퇴거 및 건물 철거 청구, 부동산 지상물의 수거․원상복구 청구, 등기말소 청구가 소유권에 기한 방해배제 청구라는 취지로 판시하였다[① 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결(부지 소유권에 기한 지상 건물 철거 청구), ② 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다11750 판결(소유권에 기한 원인무효인 소유권이전등기의 말소 청구), ③ 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구), ④ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결(토지 소유권에 기한 지하 매립 쓰레기 수거 및 원상복구 청구) 등].

 

㈏ 부동산을 자신에게 인도해 달라는 청구는 민법 제213조의 소유물반환청구이다.

 

⑵ 공유자가 ‘제3자’에 대해 방해배제와 인도를 청구하는 경우

 

㈎ 제3자가 공유물을 무단 점유하는 경우 공유자가 단독으로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지, 공유자 전원이 함께해야 권리 행사가 가능한지(이 경우 소송법상 필수적 공동소송 형태가 될 것이다) 문제 된다.

 

㈏ 학설, 판례는 모두 공유자 단독으로 가능하다고 하나 그 논거를 달리한다.

 

① 보존행위설은 이것이 민법 제265조 단서의 공유물의 보존을 위한 행위이므로 공유자 1인이 단독으로 할 수 있다고 하며 판례의 입장이다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다800 판결 등).

 

② 불가분채권유추적용설은 수인의 채권자로 된 불가분채권은 각 채권자가 단독으로 이행을 청구할 수 있고(민법 제409조) 위 불가분채권 규정을 유추적용하여 공유자는 단독으로 공유물 전부에 관한 물권적청구권을 행사할 수 있다고 한다.

 

③ 지분권설은 지분권은 1개 독립의 소유권의 성질을 갖고, 민법 제263조에 따라 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 권능을 가지므로, 공유물에 대한 사용․수익권능이 침해된 때에는 각 공유자는 지분권에 기해 침해행위 전부의 금지를 청구할 수 있다는 견해이다.

 

㈐ 제3자 앞으로 원인 무효의 등기가 된 경우 공유자가 그 지분권의 회복을 위해서는 원인 무효의 등기 모두를 말소시킬 필요성이 있으므로(자기 지분만 말소해서는 공유자들과의 관계에서 말소된 지분이 모두 자신에게 귀속된다고 주장할 수 없다) 지분권 회복을 위한 것이라고 보면 충분하고 보존행위 이론에 의할 필요가 없다고 한다.

 

⑶ 공유자가 ‘다른 공유자’를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 경우

 

㈎ 앞서 본 바와 같이 과반수지분권자는 독자적으로 관리방법을 정할 수 있어 공유토지를 배타적으로 사용․수익할 수 있어 보존행위 등 근거를 살필 필요 없이 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제․인도 청구 가능하다[대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결(공유지분 과반수 소유자의 공유물인도 청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용․수익권으로 이를 거부할 수 없다,), 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결].

 

반대로 다른 공유자는 과반수지분권자를 상대로 방해배제․인도를 청구할 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결).

 

㈏ 다만 과반수지분권자의 행위가 관리행위를 넘어선 ‘변경행위’로 볼 수 있는 경우에는 민법 제264조에 따라 전원의 동의 없이는 할 수 없으므로, 소수지분권자는 과반수지분권자를 상대로 그러한 행위의 금지를 구할 수 있을 것이다(판례에 나타난 변경행위는 나대지에 건물을 신축하는 경우임. 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결).

 

반면 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제 및 인도 청구를 하는 경우 이것이 허용되는지 및 그 근거가 문제 된다.

 

이 사건의 쟁점으로 항을 바꾸어 살펴본다.

 

4. 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물 전부의 방해 배제 및 인도를 청구할 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.108-139 참조]

 

가. 종전의 대법원 판례 (= 긍정설)

 

판례는, 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결 이래 방해배제·인도 청구가 가능하다는 입장이다.

 

그 후 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체판결은 소수지분권자의 공유물인도 청구에 관하여 긍정설의 입장을 재확인하였다.

 

위 전원합의체 판결 이후에도 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 같은 취지의 여러 대법원판결이 선고되었다.

 

나. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 대상판결의 다수의견은 기존의 판례를 변경하여 인도 청구는 불가능하고 방해배제청구로서 그 목적을 달성할 수 있다고 하였다.

 

⑵ 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관한 합의나 결정이 없는 상태에서, 규범적으로 달성해야 할 ‘공유자들의 비독점적 공동 점유 상태’를 방해배제 청구로 충분히 달성할 수 있는 이상 이를 넘어서서 인도 청구를 허용한 기존 판례를 유지할 법적 근거나 현실적 필요성이 없다고 판단하였다.

 

⑶ 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서 이 사건 토지를 독점하는 다른 소수지분권자를 상대로 토지의 인도를 청구할 수는 없지만, 자신의 지분권에 기한 방해배제 청구로서 독점적 점유의 배제, 즉 설치된 소나무의 제거를 청구할 수 있다.

 

⑷ 그럼에도 원고의 소나무 수거를 넘어 원고의 토지 인도 청구를 모두 인용한 원심판단은 잘못되었으므로 파기되어야 한다.

나아가 원심은 원고의 토지 인도 시까지 장래의 부당이득금 지급을 명하였는데, 토지인도청구가 파기되는 이상 부당이득금 중 장래 청구 부분(원심 변론종결일 후 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분)도 함께 파기되어야 한다.

 

⑸ 이 사건에서 부당이득금은 ‘피고의 공유토지에 대한 독점적 점유가 해소될 때’까지 발생한다고 할 수 있다.

 

피고의 토지 점유 방법은 지상물의 식재, 소유를 통한 것이고, 지상물이 수거되면 피고의 독점적 점유가 일응 해소되므로 ‘지상물 수거일’로 특정할 수 있을 것이다.

 

그 후 피고가 다시 원고의 출입을 방해하면 피고의 독점적 점유가 계속된다고 볼 수 있으나 현재 상태에서는 지상물 수거 후 피고가 새로운 방법으로 원고의 출입을 방해할 것이 확실히 예상된다고 볼 수 없으며, 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 등에 따르면, 변론종결 당시 의무불이행 사유가 계속 존속할 것이 확실히 예견되지 않는 경우까지 장래 부당이득금을 명할 수 없다.

 

⑹ 대상판결은 향후 공유물을 둘러싼 소수지분권자 사이의 분쟁에서, 공유지분권이 침해된 공유자는 공유물을 무단 독점 하는 다른 공유자를 상대로 구체적인 방해행위를 특정해서 금지, 예방을 구하거나 방해물의 제거를 청구하도록 하여, 권리 구제와 적정한 공유관계의 회복을 도모하도록 하였다.