【판례<허위과장분양광고, 계약인수>】《아파트허위․과장광고로 인한 표시광고법상 손해배상책임에 있어 수분양자 지위가 양도된 경우의 법률관계, 분양계약이 해제된 경우 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 계속하여 존속하는지 여부(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도한 경우 양수인이 당연히 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있는 경우
[2] 아파트 분양과 관련된 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구에서 손해의 산정 방법 / 수분양자가 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 보유하던 중 분양계약이 해제로 소급하여 소멸한 경우, 손해가 없어지는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다)상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가지는데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고(소극), 다만 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
[2] 아파트 분양과 관련된 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것)상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구에서 손해는 수분양권의 실제 가격과 허위·과장광고가 없었을 경우 수분양권의 적정한 가격의 차액인데, 수분양자가 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 보유하고 있던 중 분양계약이 해제로 소급하여 소멸하게 되면 해제의 효과로서 당시까지 납입하였던 분양대금에 대하여는 반환청구권을 가지게 되고 향후의 분양대금 지급채무는 소멸하게 되므로, 분양계약이 유효하게 존재함을 전제로 하는 차액 상당의 손해도 없어지게 된다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 피고는 부산 소재 A 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축․분양한 회사이고, 원고들은 이 사건 아파트 각 해당 동․호수에 관하여 직접 피고와 분양계약을 체결하거나 기존 수분양자로부터 수분양자의 지위를 승계한 사람들이다(이하 최초의
분양계약과 승계된 분양계약을 구분하지 않고 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다).
⑵ 피고는 2004. 12. 초순경부터 이 사건 아파트의 분양광고(이하 ‘이 사건 분양광고’라고 한다)를 하였는데, 여기에는 ➀ 이 사건 아파트의 입주 시까지 이 사건 아파트 앞 바닷가에 콘도․호텔․워터파크․쇼핑몰․광장 등으로 구성된 해양공원이 조성될 것이라는 내용과 ➁ 이 사건 아파트에서 부산지하철 2호선으로 연결되는 경전철이 2010년 무렵 완공될 것이라는 내용이 포함되어 있었다.
⑶ 이 사건 아파트는 2008. 8. 하순경 완공되어 그 무렵부터 입주를 시작하였는데, 해양공원은 위 무렵까지 기존 건축물의 철거 등 부지조성작업만 되어 있었을 뿐 공원 자체의 조성공사는 착공조차 되지 않은 상태였고 이후 현재까지 별다른 진척이 없으며, 경전철은 현재까지 부산광역시의 도시철도기본계획에는 반영되어 있으나 그 이상의 아무런 진척이 없다.
⑷ 원심의 판단 : 원고들이 이 사건 분양광고 중 해양공원 부분과 경전철 부분이 허위․과장광고라고 주장하면서 ➀ ㉠ 채무불이행에 기한 이 사건 분양계약의 해제 또는 ㉡ 사기나 착오에 기한 이 사건 분양계약의 취소에 의한 분양대금 상당의 부당이득반환청구, ➁ 표시광고법 위반을 이유로 한 손해배상청구를 한 데 대하여, 원심은 ➀ 부당이득반환청구는 모두 배척하였고 ➁ 이 사건 분양광고 중 해양공원 부분과 경전철 부분 모두를 표시광고법상 허위․과장광고로 인정하여 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 표시광고법 제10조에 따라 각 분양대금의 5% 상당액의 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
나아가 원심은 ➀ 최초의 수분양자인 원고들뿐만 아니라 수분양자 지위를 승계한 원고들도 동일한 손해배상청구권이 있다고 하였고, ➁ 분양대금 미납을 이유로 분양계약이 해제된 일부 원고들은 위와 같은 표시광고법 위반에 따른 손해배상청구권을 갖지 못한다고 하였다.
⑸ 상고이유 : 원고들은 ➀ 이 사건 분양광고의 경우 그 허위․과장성으로 인하여 채무불이행 또는 사기나 착오가 성립하고, ➁ 이 사건 분양계약이 해제되었다고 하더라도 이 사건 분양계약 당시 이미 성립한 원고들의 손해배상채권은 그대로 존속한다고 주장하였다.
피고는 ➀ 이 사건 분양광고는 허위․과장광고에 해당하지 않고, ➁ 수분양자 지위를 양수하였다고 하더라도 따로 채권양도의 절차를 갖추지 않은 한 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권까지 승계하는 것은 아니라고 주장하였다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은 크게 보면 ➀ 허위․과장광고로 인하여 채무불이행에 기한 분양계약의 해제 또는 사기나 착오에 기한 분양계약의 취소가 인정되는지 여부와 ➁ 허위․과장광고로 인하여 표시광고법상 손해배상책임이 성립하는지 여부로 나눌 수 있고, 위 ➁와 관련하여는 책임의 성립 여부 그 자체와 함께 ㉠ 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 수분양자 지위의 양수인에게 당연히 이전되는지 여부와 ㉡ 분양계약이 해제된 원고들에게도 위 손해배상채권이 인정되는지 여부가 세부적인 쟁점이 되고 있다.
3. 아파트나 상가의 허위․과장분양광고에 대한 민사적 구제수단 [이하 대법원판례해설 제105호, 이원석 P.495-522 참조]
가. 채무불이행으로 인한 계약의 해제 또는 손해배상청구
⑴ 상품의 광고행위는 일반적으로는 청약의 유인에 불과하여 계약의 내용이 될 수 없지만, 광고의 내용 중 구체적인 거래조건에 관한 것으로서 사회통념상 상대방이 그 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 묵시적으로 계약의 내용으로 편입된 것으로 볼 수 있다.
예컨대 아파트 분양광고를 하면서 바닥재를 원목마루로 한다든지, 아파트 단지 내에 온천을 개발한다든지 하는 것이 이에 해당하고 휴양시설과 제휴하여 입주자들 누구나 콘도회원으로서 이를 이용할 수 있다든지 하는 것도 이에 준하여 볼 수 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결).
⑵ 반면에 아파트 입지조건(도로확장, 대학교 이전, 대형마트 입점 등)과 같은 상품의 부수적 사정에 관한 광고는 사회통념상 거래상대방의 입장에서 광고를 한 사업자가 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것이므로 광고 내용이 계약의 내용으로 되지 아니한다.
다만 아파트 분양에 있어 조망이익 향유를 광고하면서 조망에 따라 분양가격을 달리 하는 경우와 같이 광고가 된 부수적 사정이 계약 내용의 형성에 영향을 미친 것이 분명한 때에는 이를 계약 내용으로 해석하여야 한다는 견해도 있다.
⑶ 광고를 한 사업자가 계약의 내용이 된 광고를 이행하지 않는 경우 채무불이행에 해당하므로 거래상대방은 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상청구(해제와 함께 또는 해제를 하지 않고)를 할 수 있다.
나. 사기를 이유로 한 계약의 취소 또는 손해배상청구
⑴ 일반적인 경우
① 광고는 상품에 대한 정보의 제공을 넘어서 소비자의 감정과 희망을 자극하여 구매욕구를 일으키는 데에 그 목적이 있으므로 다소의 허위나 과장을 수반하는 것이 통상적인바, 판례는 상거래의 관행과 신의칙을 허용되는 과장과 허용되지 않는 기망의 구별기준으로 삼고 있다. 즉 광고에 있어 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다는 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 외 다수).
② 아파트나 상가의 입지조건이나 예상수익에 관한 광고만으로 한정하여 보면, 일부 사건에서 광고의 기망성이 인정되기도 하였으나 대부분의 사건에서는 광고의 기망성
이 부정되었는데(기망성이 인정된 사례로는 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결과 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다56675 판결이 있다. 전자의 경우 단순히 손해배상만을 구하지 않고 계약의 취소까지 구하였다고 하더라도 기망성을 인정하였을지에 관하여는 의문이 있다), 상가의 수익에 관한 광고는 수익이란 장래의 불확실한 예상이라는 점과 수익에 대한 판단은 투자자의 자기책임에 속하는 것이라는 점 등이 고려되어 기망성이 부정되었고(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003다54940 판결), 아파트나 상가의 입지조건에 대한 광고 역시 광고의 내용이 된 교통환경이나 주변시설이 실제로 계획되어 추진되고 있던 것이었거나 또는 광고에 기재된 시기에 실현될 수 없는 내용이더라도 그 시기에 실현될 것으로 볼 수도 있는 사정이 있는 경우에는 기망성이나 기망의 고의가 부정되었다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2011다107627 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다16087 판결 등).
③ 입지조건에 관한 판례의 입장은 입지조건이라는 것은 광고를 한 사업자의 노력으로 실현되는 것이 아니라는 특성이 반영된 것으로 보인다. 아파트나 상가의 입지조건과 같은 상품의 부수적 사정에 관한 광고는 ⓐ 광고의 내용을 광고를 한 사업자의
노력만으로 실현할 수 있는 것이 아니고, ⓑ 광고의 내용이 일반적으로 공개된 사정으로 소비자 스스로가 그 진위 여부를 검토할 수 있는 경우가 많으며, ⓒ 광고의 내용이 현재의 사정이기보다는 장래에 대한 희망 또는 기대라는 측면이 있고 더 나아가 매수인 스스로의 위험영역에 속하는 사정이라는 특성이 있다
④ 광고가 기망에 해당하는 경우 거래상대방은 사기를 이유로 계약을 취소하거나 손해배상청구(취소와 함께 또는 취소를 하지 않고)를 할 수 있다.
⑵ 고지의무 위반의 문제
① 기망은 고지의무가 인정되는 경우 부작위에 의하여도 이루어질 수 있는데, 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 이러한 고지의무는 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등).
예컨대 아파트 분양광고를 하면서 약 1㎞ 떨어진 곳에 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실을 고지하지 않은 경우( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결)나 아파트분양광고를 하면서 광고전단지나 안내책자에 아파트 주변의 공동묘지를 수목이 식재된 야산으로만 표시한 경우(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결)가 이에 해당한다.
② 그런데 고지의무 위반이라는 위법행위는 고의에 의하여도 이루어질 수 있고 과실에 의하여도 이루어질 수 있다. 고의에 의한 경우에만 기망행위로 인정되어 법률행위가 취소될 수 있고, 과실에 의한 경우에는 기망행위는 성립하지 않고 단순히 고지의무 위반으로 인한 손해배상책임만 인정된다.
판례상 과실에 의한 고지의무 위반을 인정한 것으로는 오피스텔 분양을 하면서 모노레일이 언제 설치되는지를 정확하게 알아보지 않아 모노레일 설치시기에 관하여 잘못된 내용의 광고를 한 경우(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결)와 아파트 분양을 하면서 대형할인마트의 입점 여부를 정확하게 알아보지 않고 그 입점시기에 관하여 잘못된 내용을 광고한 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결)가 있다. 다만 이들 사례들은 표시광고법상의 허위․과장광고와 구분되는 별개의 고지의무 위반 행위를 인정하였다기보다는 광고의 허위․과장 여부를 제대로 확인하지 않고 그대로 광고한 점을 고지의무 위반으로 보았다는 특색이 있다
다. 착오를 이유로 한 계약의 취소
⑴ 광고에 의한 착오는 동기의 착오에 불과하므로 광고의 내용이 계약 내용의 중요 부분으로 되는 경우에 한하여 착오에 의한 취소가 인정될 수 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등).
⑵ 판례는 착오가 상대방에 의하여 유발된 경우이거나 상대방이 표의자와 동일한 착오를 하고 있는 경우에는 동기가 표시되지 않는 경우에도 법률행위의 취소를 인정하고 있다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결, 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다카27440 판결, 대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등).
실제 사건에서는 이러한 판례에 근거하여 허위․과장광고에 의하여 동기의 착오가 유발되었다는 주장을 하기도 한다.
⑶ 그러나 위 판례들을 분석해 보면 유발된 동기의 착오나 공통된 동기의 착오도 그 동기가 당사자 쌍방이 공유하는 효과의사의 전제사실이 되어야 하고 또 그 착오가 없었더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 정도의 것이어야 법률행위 중요 부분의 착오로 인정될 수 있다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결, 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다카27440 판결, 대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등).
⑷ 실제로 광고에 의하여 착오가 발생하였다는 것을 이유로 법률행위 취소를 인정한 사례는 보이지 않는다.
라. 표시광고법 위반을 이유로 한 손해배상청구
⑴ 손해배상책임의 성립요건
① 광고가 사실과 다르거나 지나치게 부풀려져 소비자가 속거나 잘못 생각할 우려가 있고 공정거래질서를 해할 우려가 있다면 이는 표시광고법상 허위․과장광고에 해당하고, 이로 인하여 피해를 입은 자는 표시광고법 제10조에 의한 손해배상청구를 할 수 있다.
② ‘광고의 허위․과장성’이란 광고가 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것을 의미한다(표시광고법 시행령 제3조 제1항). ‘소비자의 오인 가능성’은 보통의 주의력을 가진 일반소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다는 것이 판례이다( 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등. 특히 위 판결은, 일반소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적․궁극적 인상을 형성한다고 하였다).
③ 그리고 ‘공정거래 저해 우려성’은 공정하고 자유로운 경쟁의 유지․촉진에 반하는 행위는 물론 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성을 의미한다.
④ 표시광고법상의 손해배상책임도 그 법적 성격은 민법상의 불법행위책임이므로 표시광고법에 특칙이 있는 경우를 제외하고는 불법행위의 일반원칙이 적용된다. 따라서 표시광고법 제10조 제2항에 따라 사업자의 고의․과실은 요건으로 하지 않지만, 광고의 허위․과장성 외에 손해의 발생, 허위․과장광고와 손해 사이의 인과관계라는 요건이 갖추어져야 한다. 표시광고법 위반으로 인한 손해배상청구권의 요건 중 표시광고법상의 허위․과장광고 해당성은 일반소비자의 관점에서 판단하여야 하지만 손해 및 인과관계는 개별 원고를 기준으로 판단하여야 할 것임에도, 판례는 손해 및 인과관계도 엄격하게 개별 원고를 기준으로 판단하지는 않는 것으로 보인다. 표시광고법상의 규제가 소비자의 오인 가능성과 광고의 객관적 부당성만을 요건으로 하여 소비자에 대한 추상적이고 일반적인 보호를 목적으로 하고, 표시광고법상의 손해배상청구도 이와 같은 목적에 기여하여야 한다는 점을 고려하면 어느 정도는 경험칙에 의한 일괄적인 인과관계의 인정을 허용할 수 있을 것이나, 손해와 인과관계의 요건을 완전히 형해화시켜서는 안 될 것이다.
⑵ 인정 사례
아파트나 상가의 분양광고에 있어 표시광고법상 허위․과장광고로 인정된 사례는
➀ 광고내용이 사실과 다른 경우(허위 사례),
➁ 개발주체의 추상적인 검토를 구체적이고 확정적인 계획으로 광고한 경우(실현 가능성 과장 사례),
➂ 객관적으로 불가능한 시기에 개발계획이 완성된다고 광고하거나 개발계획의 완성시기를 알 수 없음에도 특정시기에 완성된다고 광고한 경우(실현시기 과장 사례)로 분류해 볼 수 있다.
판례 중 위 ➀에 해당하는 것으로는
㉠ 아파트 주변의 군부대 주둔지를 근린공원이라고만 표시하여 광고한 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결),
㉡ 기존 노선의 체계적 관리를 위하여 대로 1-21을 대로 1-43과 대로 1-44로 노선분리(도로명칭 변경)한다는 고시만 있었음에도 대로 1-21과 별도로 아파트와 도심의 중심 도로를 연결하는 대로 1-43이 신설되는 것처럼 광고한 경우(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결)가 있고,
위 ➁에 해당하는 것으로는
㉠ 장기적으로 운정역을 남쪽으로 이전한다는 추상적인 계획(계획목표연도 2016년)만 있었는데 경의선 복선전철의 개통과 더불어 기존의 운정역과 별개로 아파트 인근에 신운정역이 신설될 것으로 광고한 경우(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결),
㉡ 아파트 단지 전면 녹지를 대형할인매장 부지로 변경하는 것을 검토해 달라는 요청을 받았을 뿐인데 단지 전면에 대형할인매장이 입주할 것으로 광고한 경우( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결)가 있으며,
위 ➂에 해당하는 것으로는
㉠ 오피스텔이 건설되는 지구와 인천공항을 잇는 모노레일 설치계획이 있었으나 2008년 이후로 미루어져 있었음에도 2005년 모노레일이 완공될 것으로 광고한 경우(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결),
㉡ 지하아케이드 설치의 유력한 근거였던 뉴타운 지구 후보지에서 제외되었음에도 단기간 내에 지하아케이드가 설치될 것으로 광고한 경우(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다72011, 72028 판결),
㉢ 객관적으로 2014년까지 영종도와 육지를 연결하는 제3 연륙교가 완공될 수 없는 상황임에도 2014년까지 제3 연륙교가 완공되어 아파트 입주 후 얼마 지나지 않아 이를 이용할 수 있을 것으로 광고한 경우(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다10793, 10809, 10816, 10823 판결)가 있다.
⑶ 부정 사례
아파트나 상가의 분양광고에 있어 허위․과장광고로 인정되지 않은 사례는
➀ 광고내용이 입지조건의 우수함을 강조하는 추상적인 기재에 불과한 경우(추상적 광고 사례),
➁ 개발계획의 진행상황을 정확히 표시하였는데 이후 사정이 변경된 경우(사정변경 사례),
➂ 추상적이고 장기적인 개발계획에 대하여 실현 가능성이나 실현시기를 지나치게 과장하지 않은 경우(추상적․장기적 개발계획 사례)로 나누어 볼 수 있다.
판례 중 위 ➀에 해당하는 것으로는 주거환경평가라는 것이 없음에도 “주거환경평
가에서 최적의 전원요지로 평가받을 만큼……”이라고 광고하였으나, 주거환경이 우
수함을 강조한 표현에 불과하므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001두11229 판결)가 있고,
위 ➁에 해당하는 것으로는 아파트 분양광고 당시에는 초등학교가 2008. 3. 개교 예정이어서 그대로 광고하였으나 분양 이후 개교시기가 2012년으로 연기된 것이므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례[대법원 2010. 1. 14.자 2009다76997, 77006 판결(심리불속행 기각 판결)]가 있으며,
위 ➂에 해당하는 것으로는 ㉠ 경기도가 GTX 계획을 발표하였을 뿐 국가계획으로 결정되지 않았음에도 ‘GTX 계획 중’이라고 광고하였으나, 광고가 계획의 확정을 의미하는 것이 아니고 언론 등을 통하여도 GTX의 추진경과를 알 수 있으므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례[대법원 2011. 4. 28.자 2011두334 판결(심리불속행 기각 판결)],
㉡ 학교설립이 확정되지 않았음에도 ‘학교예정부지’라고 광고하였으나, 실제로 학교용지가 지정되어 있었고 학교설립이 확정되었다고 광고하지 않았으므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결),
㉢ 광고내용인 개발계획이 실현되지 않았으나, 광고 당시 개발계획의 실현가능성이 있었고 광고에서 그 완공시기를 명시하지 않았으며 개발계획의 변경 가능성을 고지하였으므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다18186, 18193 판결)가 있다.
위 사례들 중 허위․과장광고 여부의 판단이 가장 어려운 것은 실현 가능성 또는 실현시기가 과장되었다고 주장되는 경우(인정 사례의 ➁, ➂ 및 부정 사례의 ➂이 이에 해당한다)인데, 그 허위․과장성 여부는 ➀ 광고 당시를 기준으로 하여 ➁ ㉠ 일반소비자가 광고로부터 받는 당해 개발계획의 실현 가능성이나 실현시기에 관한 전체적․궁극적 인상과 ㉡ 당해 개발계획에 대한 객관적인 실현 가능성이나 실현시기를 비교하여 판단하고 있다.
⑷ 손해배상책임의 범위
허위․과장광고로 인한 손해배상책임의 범위에 관하여는 거래상대방이 실제로 지급한 대금과 계약 체결 당시를 기준으로 하여 허위․과장광고가 없었을 경우 거래목적물의 적정 대금 사이의 차액을 그 손해로 본다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결).
손해의 개념에 관한 차액설을 일관한 것이다.
그런데 허위․과장광고가 없었을 경우의 적정 대금을 산정하는 것이 쉬운 일이 아니어서 허위․과장광고로 인한 손해 자체의 산정에 어려움이 발생한다. 이처럼 불법행위로 인한 손해배상청구에서 재산상 손해의 발생은 인정되나 손해액을 입증하는 것이 곤란한 경우 법원이 관련 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있음이 원칙이나(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등), 경우에 따라서는 입증곤란 등의 이유로 재산상 손해액의 확정이 불가능한 때에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작하기도 한다(위자료의 보완적 기능. 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결).
다만 위자료의 보완적 기능을 인정하더라도 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되지 않는다.
허위․과장광고로 인한 손해배상책임의 범위와 관련하여는 법원이 제반 사정을 참작하여 재산상 손해액을 산정한 사례도 있고(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결), 재산상 손해액 산정곤란을 이유로 재산상 손해액을 위자료 산정에 감안한 사례도 있는데(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등), 전자가 원칙적인 손해액 산정방식이라고 할 것이고, 참고 감정가격이나 적당한 비교 사례 등 손해액 산정에 참작할 간접사실들이 없는 경우에는 위자료 산정방식에 따를 수 있다.
⑸ 사기와의 관계
① 표시광고법상 허위․과장성과 민법 제110조에 있어서의 기망성은 구별되는 개념이다. 표시광고법은 계약을 소급적으로 무효에 이르게 하는 것이 아니라 단지 부당한 표시․광고행위를 한 사업자에게 시정명령 등의 제재와 손해배상책임을 부여하는 것인반면, 민법 제110조는 기망행위로 인하여 체결된 계약 자체를 소급적으로 무효로 돌리는 보다 강력한 법률효과를 부여하는 것이므로, 두 제도는 입법 목적이 다르고 그에 따라 법률효과와 판단 기준을 달리하는 것이다.
② 판례도 표시광고법상의 허위․과장광고라고 하더라도 그것이 곧 민법상의 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없고 광고의 내용이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에만 기망행위에 해당한다고 하였다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003다54940 판결).
마. 대상판결 사안의 경우
⑴ 계약불이행을 이유로 한 분양계약 해제 및 손해배상 주장
이 사건 분양광고 중 해양공원, 경전철 부분은 이 사건 아파트의 외형․재질․구조 등 이 사건 분양계약의 구체적 거래조건에 관한 것이 아닐 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들이 분양자인 피고에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항이라고 할 수 없다. 해양공원의 경우 피고가 시행 및 시공을 하는 사업이었지만 일반인의 관점에서 보더라도 이 사건 아파트의 신축․분양사업과 해양공원의 조성사업은 별개의 분리된 사업임이 명백하였다. 따라서 계약불이행을 이유로 한 이 사건 분양계약의 해제 및 손해배상 주장은 받아들일 수 없고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
⑵ 사기를 이유로 한 분양계약 취소 및 손해배상 주장
이 사건 분양광고 당시 행정관청에 제출되어 있던 해양공원에 관한 계획의 내용과 이 사건 분양광고 중 해양공원 부분의 내용이 상이하기는 하였지만, 피고는 실제로 이 사건 분양광고의 내용과 같은 해양공원을 조성할 계획을 갖고 있었고 이후 기존에 행정관청에 제출된 계획을 변경하여 광고 내용과 같은 해양공원 조성을 추진하였으므로, 이 부분 광고에 기망성이 있다고 보기는 어렵다.
또한 이 사건 분양광고 중 경전철 관련 부분은 부산광역시의 도시철도기본계획 및 기타 부산광역시의 공식적인 발표에 근거한 것으로서 피고는 이를 그대로 원용하여 이 사건 분양광고에 사용하였을 뿐이므로, 이 부분 광고 역시 기망성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 사기를 이유로 한 이 사건 분양계약의 해제 및 손해배상 주장도 받아들일수 없고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
⑶ 착오를 이유로 한 분양계약 취소 주장
이 사건 아파트의 수분양자들이 해양공원, 경전철이 반드시 이루어질 것으로 착오를 하여 이 사건 분양계약을 체결하였다고 하더라도 이는 동기의 착오에 불과한데, 해양공원, 경전철의 실현이 전제가 되어 이 사건 분양계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 일반인도 해양공원, 경전철이 아니라면 이 사건 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 볼 증거도 없다. 따라서 착오를 이유로 한 이 사건 분양계약의 취소 주장 역시 받아들일 수 없고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
⑷ 표시광고법 위반을 이유로 한 손해배상 주장
㈎ 해양공원 부분
피고는, 이 사건 아파트 앞 해안가에 호텔․컨벤션센터, 콘도․워터파크, 광장․쇼핑몰(유명 브랜드숍)․씨푸드레스토랑 등으로 구성된 해양공원이 조성될 것이고, 해양공원은 이 사건 아파트와 연계하여 피고가 추진하는 사업으로서 이 사건 아파트의 사업계획 승인조건에 의하면 위와 같은 해양공원이 완공되지 않으면 이 사건 아파트의 준공승인이 나지 않는다고 광고함으로써, 수분양자들로 하여금 이 사건 아파트에 입주할 무렵 위와 같은 내용의 해양공원이 완공될 것으로 신뢰하게 하였다. 그러나 이 사건 분양광고 당시에는 해양공원에 관한 내용이 확정되어 있지 않았을 뿐만 아니라 그나마 당시 행정관청에 제출된 계획에 의하면 해양공원은 청소년수련원, 연수원, 일반목욕장․제1종 근린생활시설, 광장, 회의장․과학관 등으로 구성되어 있어 광고 내용과는 전혀 다른 것이었고, 추후 광고 내용과 같은 해양공원의 조성이 추진되기는 하였으나, 광고 당시 위와 같은 계획이 제출되어 있었던 것은 해양공원 부지가 자연녹지지역이어서 광고 내용과 같은 시설들을 건축할 수 없었기 때문이었으므로 이러한 제한이 극복 가능한 것인지 그 극복에 어느 정도 시간이 필요한지는 알 수 없는 상황이었다. 따라서 이 사건 분양광고 중 해양공원 부분은 표시광고법상 허위․과장광고에 해당한다고 볼 수 있고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
㈏ 경전철 부분
① 피고는, 부산지하철 2호선과 이 사건 아파트 단지를 연결하는 경전철이 신설될 예정이라고 광고하면서 광고책자 등의 평면도에 점선으로 경전철의 노선을 표시하였고, 일부 광고에서는 확정되지 않은 가상의 역 이름을 이용하여 경전철 역을 표시하였으며 견본주택에는 경전철 모형을 설치하였고 입주자 모집공고에는 경전철로 인하여 소음이 발생할 수도 있다고 기재하였다. 그러나 경전철 신설예정이라는 광고는 부산광역시에서 발표한 내용을 그대로 원용한 것에 불과하고, 역 표시와 견본주택 및 입주자 모집공고의 표시․모형․기재는 부산광역시의 계획(교통영향평가 심의위원회에서 이 사건 아파트 사업부지 내에 경전철 승하차장 예정 부지를 마련하도록 하였다) 등에 근거하여 경전철이 이 사건 아파트 단지와 바로 연결된다는 것을 강조한 것이거나 경전철이 완공되는 경우 예상 모습을 보여주고 경전철로 인하여 피해를 보는 세대가 있을 수 있음을 고지한 것으로 볼 수 있어, 이 부분 광고가 당시의 상황에 비추어 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자들의 오인 가능성을 야기하였다고 보기는 어렵다.
② 또한 원심은, 도시철도기본계획은 장기적이고 전체적인 계획으로 계획의 수립이 곧 착공 및 운행을 의미하는 것은 아니므로 피고로서는 소비자들이 도시철도기본계획의 의미에 관하여 오해하지 않도록 배려․설명할 의무가 있는데도 피고가 이러한 의무를 위반하였다고 하였으나, 일반적인 계약에서 일방 당사자가 상대방 당사자의 이익을 보호하거나 배려하여야 할 의무를 부담한다고 볼 수는 없음이 원칙이고, 통상의 거래관념에 의하더라도 광고를 하는 사업자가 자신에게 불리한 내용을 유리한 내용과 동일한 정도로 설명할 것이라고 기대하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 분양광고를 접한 소비자들에게 도시철도기본계획의 의미에 관하여 설명할 의무가 있다고 보기도 어렵다.
③ 이상의 점들을 종합하여 보면, 이 사건 분양광고 중 경전철 부분은 표시광고법상 허위․과장광고에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 달리 이 사건 분양광고 중 경전철 부분도 허위․과장광고에 해당한다고 본 원심의 판단에는 표시광고법상 허위․과장광고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 수분양자 지위가 양도된 경우 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상청구권도 당연히 함께 수분양자 지위의 양수인에게 이전되는지 여부 (= 소극) [이하 대법원판례해설 제105호, 이원석 P.495-522 참조]
가. 문제 제기
통상적으로 아파트의 분양 및 시공은 선분양․후시공의 방식으로 이루어지고 분양이후 입주 전까지 수분양자 지위의 양도가 발생하게 된다. 이러한 경우 표시광고법상 허위․과장광고를 이유로 한 손해배상채권은 분양광고를 접한 수분양자, 즉 최초의 수분양자에게 발생함이 원칙인데, 수분양자 지위가 양도된 경우에는 위 손해배상채권도 당연히 일괄하여 수분양자 지위의 양수인에게 이전되는 것인지, 별도의 채권양도절차를 밟지 않으면 위 손해배상채권은 여전히 수분양자 지위의 양도인에게 남아 있는 것인지의 문제된다.
나. 계약인수 [이하 민법교안, 노재호 P.776-778 참조]
⑴ 허용 여부
이른바 계약상 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약 자유, 사적자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결).
⑵ 성립
계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다.
◎ 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결 : 회사가 공사 도중 자금난으로 부도가 나자 그 회사의 채권자들이 자신들의 대여금 채권의 확보를 위하여 신설 회사를 설립하여 기존 회사가 분양계약에 따라 피분양자들에 대하여 부담하는 소유권이전등기 채무의 이행뿐만 아니라 잔대금 채권까지도 함께 양수하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 분양계약의 분양자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 이른바 계약인수 약정을 한 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하고, 신설 회사가 피분양자들에게 공사를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 피분양자들이 이에 응한 행위는 바로 신설 회사와 기존 회사 사이의 계약인수에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 기존 회사의 분양계약상의 지위는 신설 회사에 의해 유효하게 인수되었다고 보아, 계약인수를 부정한 원심판결을 파기한 사례.
⑶ 효과
① 계약인수의 효과는 구체적 약정의 내용에 따라 해석하여야 할 것이나(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결), 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함한다.
② 계약인수가 이루어지면 특별한 사정이 없는 한970) 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸된다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결).
③ 하지만 양도인이 계약관계에 기하여 가지던 권리의무가 동일성을 유지한 채 양수인에게 그대로 승계된다. 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다.
④ 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력을 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 그 법적인 성질과 요건을 달리하므로, 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.
◎ 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결 : 甲 주식회사가 乙 주식회사와 항공권 발권대행 사업 부문에 관한 영업양도계약을 체결하면서 丙을 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 乙 회사에 이전하기로 하였고, 이에 따라 乙 회사와 丙이 甲 회사에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였는데, 위 영업양도가 있기 전에 丙이 甲 회사의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서 甲 회사의 고객 등이 송금한 돈을 개인 용도로 사용하였고, 이에 乙 회사가 甲 회사의 丙에 대한 손해배상채권을 승계취득하였다고 주장하며 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 영업양도에 수반된 근로계약의 인수 대상에 丙과의 근로계약이 포함되었고, 잔류당사자인 丙이 영업양도를 인식하고 甲 회사에서 퇴사한 이후 乙 회사와 종전 근로계약상 근로조건과 동일한 조건으로 근로계약을 체결하면서 근로계약기간을 종전 근로계약상 근로기간으로 소급하여 작성하는 방법으로 근로계약의 인수를 승낙하였으므로, 인수인인 乙 회사에 사용자지위가 이전될 뿐만 아니라 근로계약관계를 기초로 하여 이미 발생한 위 손해배상채권도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 乙 회사에 이전되고, 개별 채권양도에 관한 대항요건을 별도로 갖출 필요는 없으므로, 乙 회사는 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 위 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
⑤ 양도인의 제3채무자에 대한 채권이 압류된 후 그 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우 양수인은 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 양도인 사이의 계약관계가 소멸하였음을 내세워 압류채권자에 대항할 수 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다41359 판결).
나. 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권의 이전 여부
⑴ 계약인수 일반론
① 수분양자 지위의 양도는 수분양자가 그 지위를 포괄적으로 양수인에게 이전하여 분양계약관계에서 탈퇴하고 양수인이 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약인수(계약상 지위의 양도)에 해당한다. ) ‘계약인수’, ‘계약상 지위의 양도’, ‘계약상 지위의 이전’ 등 용어가 통일되어 있지는 않으나, 다수는 ‘계약인수’의 용어를 사용하고 있고, 판례는 ‘계약상 지위의 양도․양수 또는 계약인수’라고 표현하고 있다.
② 계약인수의 경우 대상계약으로부터 발생한 모든 채권관계가 동일성을 유지하면서 일체로서 양수인에게 이전되는 것이 원칙이고, 무효․취소와 같은 계약체결상의 하자나 계약에 따른 취소권․해제권 등 형성권도 양수인에게 이전된다.
그런데 계약인수는 다양한 모습으로 이루어질 수 있으므로 특정 계약인수의 효과를 위에서 본 일반법리에 따라서만 해석하여서는 안 되고 거래당사자의 의사를 먼저 살펴보아야 한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결).
따라서 아파트 수분양자 지위를 양도하는 경우 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권도 함께 이전되는지 여부 역시 수분양자 지위 양도계약의 내용에 따르되 그것이 명확하지 않은 경우에는 계약인수의 일반 법리에 따라야 한다.
⑵ 계약서 문언에 비추어 본 검토
① 통상 아파트 분양계약서는 분양목적물(동․호수), 분양대금, 계약해제, 위약금, 할인료․연체료․지체상금, 소유권 이전, 공과금 부담, 하자보수, 화재보험 가입, 담보권설정에 대한 승낙 등이 기재되어 있는 본문 부분 외에 수분양자 지위의 양도를 예정한 ‘권리의무의 승계내역’ 부분이 있다. 그리고 ‘권리의무의 승계내역’ 부분에는 수분양자 지위의 양도인과 양수인을 표시하고 분양사업자가 수분양자 지위의 양도를 확인하도록 되어 있으며, 그와 아울러 양도인은 양수인에게 ‘분양대금 및 기타 권리의무전반’을 양도한다는 기재가 있는 것이 일반적이다(이 사건 분양계약도 마찬가지임).
② 그런데 여기에서 말하는 ‘기타 권리의무 전반’이라 함은 위에서 본 분양계약서 본문 부분에 기재된 권리의무 전반을 말하는 것이고, 거기에 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권은 포함되지 않는다고 보는 것이 합리적이다. 분양계약서 양식을 준비한 어느 분양사업자도 허위․과장광고를 예정하지는 않기 때문이다.
⑶ 계약인수의 법리에 따른 분석
① 아파트 분양광고와 관련된 표시광고법상 손해배상채권은 아파트 분양계약과 관련된 것이기는 하지만, 그 법적 성격은 계약상의 권리가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채권이다.
② 계약인수의 경우 계약으로부터 발생한 모든 채권관계가 동일성을 유지하면서 일체 로서 양수인에게 이전되며 무효․취소와 같은 계약체결상의 하자나 계약에 따른 취소권․해제권 등 형성권도 양수인에게 이전된다고 보지만, 계약체결 과정에서 발생한 불법행위로 인한 손해배상채권까지 이전된다고 보는 견해는 없다.
③ 계약인수는 ‘계약상 지위의 양도’라는 용어로도 표현되는데, 불법행위로 인한 손해배상채권은 계약당사자에게 계약체결 과정에서 발생한 것이라고 하더라도 ‘계약상 지위’와는 별개의 채권이다. 따라서 계약인수의 일반 법리에 비추어 보더라도 표시광고법 위반으로 인한 손해배상채권이 계약인수의 효과로서 양수인에게 이전된다고 보기는 어렵다.
⑷ 거래의 현실 및 당사자의 추정적 의사
거래의 현실 및 당사자의 추정적 의사에 비추어 보더라도 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 당연히 수분양자 지위의 양도와 함께 양수인에게 이전된다고 볼 수는 없다.
다. 판례의 태도
⑴ 고지의무 위반으로 인한 손해배상채권과 표시광고법 위반으로 인한 손해배상채권의 이전을 인정한 판례
대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다82438, 82445, 82452 판결은 수분양자 지위의 양도에 따라 표시광고법 위반으로 인한 손해배상채권도 양수인에게 이전되었다고 보아 양도인의 청구를 기각한 사례이다.
위 판결은 앞서의 검토 내용과 다른 입장에 서 있는 것으로 보일 수도 있지만, 그 내용을 들여다보면 순수하게 사실인정의 문제로서 원심을 수긍한 것이므로 앞서의 검토 내용과 배치된다고 볼 수는 없다.
⑵ 집합건물에 관한 하자담보추급권과 공익사업으로 인한 이주대책대상자의 부당이득반환청구권에 관한 판례
① 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결은 집합건물에 관한 하자담보추급권은 집합건물에 관한 수분양권 또는 소유권이 양도된 경우 이를 양도인에게 유보하여 두었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양수인, 즉 현재의 소유자에게 귀속한다고 보는 것이 거래관행 및 거래현실에도 부합한다고 하였다.
그러나 위 판례는 아파트 하자에 관한 사안으로서 아파트를 적정가격보다 비싸게 매수함으로써 생긴 손해에 관한 사안인 이 사건과는 구별되고, 위 판례는 그 주된 근거를 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의 해석에 두고 있어 이를 적용할 수 없는 점에서도 이 사건과는 구별된다.
② 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결은 또한 공익사업으로 인한 이주대책대상자에게 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 이주대책의 일환으로 사업지구 내 건설될 주공아파트를 일반분양가와 동일한 가격으로 특별분양하여 분양대금에 사업시행자가 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용까지 포함되어 있었던 사안에서, 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함된 부분은 강행규정 위반으로 무효이므로, 위와 같이 특별분양을 받은 수분양자는 사업시행자에 대하여 생활기본시설 설치비용 상당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있는데, 그 수분양자 지위를 제3자에게 양도하였다면 위 부당이득반환청구권도 양수인에게 이전된다고 하였다.
그러나 위 판례는 분양계약의 일부무효로 인한 (급부)부당이득반환채권에 관한 것으로서 당연히 계약상 지위에 수반되는 권리에 관한 것이라는 점에서, 계약상의 지위와는 별도로 인정되는 불법행위로 인한 손해배상채권에 관한 이 사건과는 구별된다.
5. 수분양자 지위가 양도된 경우 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권의 귀속 [이하 대법원판례해설 제105호, 이원석 P.495-522 참조]
가. 개요
수분양자 지위가 양도된 경우 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 당연히 수분양자 지위의 양수인에게 이전된다고 할 수는 없다. 다만 그렇다고 하여 별도의 채권양도 절차가 이루어지지 않는 경우 언제나 수분양자 지위의 양도인이 계속하여 위 손해배상채권을 보유한다고 보기도 어려운데, 이는 허위․과장광고의 문제가 공론화되기 전에 수분양자 지위를 양도하여 양도인이 허위․과장광고로 인한 손해를 양수인에게 모두 전가하는 경우가 발생할 수 있기 때문이다.
이러한 문제는 개개의 수분양자 지위 양도계약의 내용을 따져 판단하여야 함이 원칙이나, 집단적 소송이라는 특성을 고려하면 일응 아래와 같은 기준을 제시할 수 있을
것이다.
나. 허위․과장광고가 공론화되기 전에 수분양자 지위를 양도한 경우
⑴ 표시광고법 위반이 공론화되기 전에는 허위․과장광고로 인한 거품이 유지된 채로 다른 경제요인에 의하여 수분양권의 시세가 형성된다. 따라서 허위․과장광고가 공론화되기 전에 수분양자 지위를 양도하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 수분양권의 양도대금에 허위․과장광고로 인한 손해 부분이 포함됨으로써 양도인은 위 손해를 양수인에게 전가하게 되고 양수인이 허위․과장광고로 인한 손해를 입게 된다.
⑵ 예들 들어, 현실의 분양가격이 120원이고 허위․과장광고가 없는 경우의 적정 분양가격이 100원이며(따라서 허위․과장광고로 인한 손해는 20원이 된다), 분양계약 시부터 입주 시까지 20원씩 6회 분납으로 분양대금을 납입하도록 되어 있는데, 4회 분양대금 납입기일 이후 5회 분양대금 납입기일 전에 허위․과장광고였음이 공론화된 경우를 가정해 본다. 위 예에서 최초의 수분양자가 2회까지 40원의 분양대금을 납입하고 수분양자 지위를 양도하였다면 다른 경제요인에 변동이 없는 경우 수분양권 가격은 120원으로 유지될 것이다. 이러한 경우 양도인은 양수인으로부터 기납입한 40원을 지급받고 향후의 분양대금 납입의무를 면함으로써 손해를 모두 양수인에게 전가하게 되고, 양수인은 양도인에게 40원을 지급하고 80원의 분양대금 납입의무를 부담함으로써 허위․과장광고로 인한 손해를 부담하게 되는 것이다.
⑶ 이 경우 양도인은 허위․과장광고로 인한 손해가 소멸하였으므로 그의 청구는 배척하여야 하고, 양수인은 새로이 허위․과장광고로 인한 손해를 입었으므로 고유의 표시광고법 위반에 기한 손해배상채권을 가질 수 있다. 표시광고법 제10조는 “허위․과장광고로 피해를 입은 자는 손해배상청구를 할 수 있다.”라고 규정하여 손해배상청구권자를 광고를 한 사업자와 직접 거래를 한 상대방에 한하지 않기 때문이다.
다. 허위․과장광고가 공론화된 후에 수분양자 지위를 양도한 경우
⑴ 표시광고법 위반이 공론화된 후에는 허위․과장광고로 인한 거품이 걷힌 상태에서 다른 경제요인까지 반영하여 수분양권의 시세가 형성된다. 따라서 허위․과장광고가 공론화된 후에 수분양자 지위를 양도하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 허위․과장광고로 인한 거품이 제거된 상태에서 수분양권의 양도대금이 정해지게 되므로, 허위․과장광고로 인한 손해는 양도인에게 확정적으로 남게 되고, 양수인은 적정가격에 수분양권을 양수하게 된다.
⑵ 위 나.항의 예에서, 최초 수분양자가 5회까지 100원의 분양대금을 납입하고 수분양자 지위를 양도하였다면 다른 경제요인에 변동이 없다고 할 경우 수분양권 가격은 허위․과장광고로 인한 거품이 걷힌 100원에서 형성될 것이다. 이러한 경우 양도인은
양수인으로부터 기납입한 100원 중 80원을 지급받게 되므로 20원의 손해가 양도인에게 확정적으로 귀속되고, 양수인은 양도인에게 80원만 지급하고 추가로 20원의 분양대금 납입의무를 부담함으로써 결과적으로 적정가격인 100원에 수분양권을 양수한 것이 되어 손해가 없게 되는 것이다.
⑶ 이 경우 별도로 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권에 대한 채권양도 절차를 거치지 않는 한 양도인의 청구가 인용되어야 하고 양수인의 청구는 기각될 것이다.
라. 대상판결 사안의 경우
⑴ 분양광고의 허위․과장성이 공론화된 시점이란 광고의 허위․과장성이 일반적으로 알려져 그것이 수분양권 시세에 반영된 때를 의미하는 것이라는 점, 소는 분쟁이 생긴 후 어느 정도 시간이 지난 후에 제기되는 것이 일반적이라는 점 등을 고려해 본다면, 허위․과장광고로 인한 손해배상청구의 소가 제기된 시점을 광고의 허위․과장성이 공론화된 시점으로 볼 수 있을 것이다.
⑵ 이러한 기준에 의하여 이 사건 소가 최초로 제기된 2007. 2.경 이 사건 분양광고의 허위․과장성이 공론화되었다고 본다면, 특별한 사정이 없는 한, 위 시점 이후에 수분양자 지위를 양도한 경우에는 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 여전히 양도인에게 귀속되어 있다고 보아야 하고(양수인이 위 손해배상채권을 행사하기 위하여는 양도인으로부터 위 손해배상채권을 별도로 양도받아야 한다), 위 시점 이전에 수분양자 지위를 양도한 경우에는 양도인은 양수인에게 손해를 전가하여 위 손해배상채권을 가지지 못하고 양수인에게 고유한 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 발생할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다(이 경우 지연손해금의 기산시점은 수분양자 지위의 양수 시가 될 것이다).
⑶ 대상판결은 수분양자 지위의 양도에도 불구하고 별도의 채권양도 절차가 없는 한 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 당연히 수분양자 지위의 양수인에게 이전되는 것은 아니라는 점, 양수인은 수분양자 지위의 양수과정에서 고유한 손해배상채권을 가질 수 있다는 점을 밝히는 데 그치고, 허위․과장광고로 인한 손해배상채권의 구체적인 귀속에 관한 기준을 제시하지는 않았다.
그러나 어느 모로 보더라도 수분양자 지위의 양도로 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상채권도 당연히 양수인에게 이전되는 것을 전제로 한 원심의 판단에는 계약상 지위의 양도와 허위․과장광고로 인한 손해배상채권의 이전에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
6. 분양계약이 해제된 수분양자들에게 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 인정되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제105호, 이원석 P.495-522 참조]
가. 문제 제기
수분양자가 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 있음을 주장하면서 아파트 분양계약에 정해진 분양대금을 납입하지 않는 경우 분양자는 수분양자의 분양대금 미납을 이유로 분양계약을 해제할 수 있다. 수분양자의 의사가 허위․과장광고로 인한 손해배상채권과 분양대금채무를 상계하고자 하는 취지라고 하더라도, 허위․과장광고로 인한 손해배상채권은 분양대금의 5% 이하로 정해지는 것이 보통이고 분양계약상 분양대금은 최종 잔금만 하더라도 10% 이상으로 정해지는 것이 통상적이므로, 보통의 경우에는 허위․과장광고를 주장하여 분양대금 납입을 거절하여서는 분양자에 의한 분양계약 해제를 피하기 어렵다. 그런데 이렇게 분양계약이 해제되는 경우 허위․과장광고로 인한 손해배상채권이 계속 유지될 수 있는지의 문제가 있다.
나. 분양계약의 해제와 손해배상채권의 존속 여부
⑴ 원칙적으로는 계약과 관련하여 불법행위가 성립한 경우 계약이 해제되어 소멸한다고 하더라도 이미 성립한 불법행위로 인한 손해배상채권이 소멸하는 것은 아니고, 이는 계약이 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유한 당사자의 귀책사유로 소멸한 경우에도 마찬가지이다.
⑵ 그러나 아파트 분양과 관련된 표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상청구에 있어 손해란 수분양권의 실제 가격과 허위․과장광고가 없었을 경우 수분양권의 적정한 가격의 차액이라고 할 것인데, 허위․과장광고로 인한 손해배상채권을 보유하고 있던 수분양자의 분양계약이 해제로 소급하여 소멸하게 되면 위와 같은 차액 상당의 손해도 소멸하게 된다.
⑶ 예컨대 적정 가격이 100원인 아파트 수분양권을 허위․과장광고로 인한 거품이 낀 120원에 구입하게 되면 수분양자는 20원의 손해배상채권을 갖게 되는데, 누구의 귀책사유에 의하든 분양계약이 해제되면 수분양자로서는 해제의 효과로서 그때까지 납입한 분양대금은 전부 반환받게 되고 아직 납입하지 않은 분양대금은 더 이상 납입할 의무가 없게 되므로 위 20원의 손해도 없어지는 것이다.
물론 수분양자의 귀책사유로 분양계약이 해제되면 수분양자는 위약금 지급(계약금몰취)이라는 손해를 입게 되고 이는 한편으로는 허위․과장광고라는 분양자의 귀책사유에도 근거한 것이라고 할 수 있지만, 그와 같은 사정은 위약금을 적정하게 감액하는 것으로 해결하여야 한다.
⑷ 표시광고법 위반으로 인한 손해배상책임은 계약의 효력을 유지한 상태에서 허위․과장광고로 과대 결정된 가격 부분을 손해배상이라는 수단으로 감액 내지 조정하는 기능을 하게 되는데, 계약 자체가 소멸하는 경우라면 이러한 감액 내지 조정의 필요성도 없어지는 것이다.
다만 분양광고의 허위․과장성이 공론화되어 수분양권 가격에서 허위․과장광고로 인한 거품이 제거된 이후 수분양자 지위가 양도됨으로써 손해가 확정적으로 양도인에게 귀속된 경우(수분양자 지위와 손해배상채권이 분리되는 경우)라면 다시 원칙으로 돌아가 분양계약의 해제에도 불구하고 표시광고법 위반으로 인한 손해배상채권은 여전히 존속한다.
예컨대 적정 가격이 100원인 아파트 수분양권을 허위․과장광고로 인한 거품이 낀 120원에 구입하게 되면 수분양자는 20원의 손해배상채권을 갖게 되는데, 위 거품이 걷힌 후 수분양권을 100원에 양도하게 되면 양도인에게 20원의 손해가 확정적으로 귀속되고, 이 손해는 분양계약의 해제에도 불구하고 여전히 존속하는 것이다.
다. 대상판결 사안의 경우
이 사건에서 일부 원고들은 이 사건 분양광고가 허위․과장광고임을 주장하여 분양대금을 납입하지 않았고 그로 인하여 피고에 의하여 분양계약이 해제되었다. 위 원고들은 모두 해제 당시 수분양자 지위를 보유한 상태였으므로(수분양자 지위와 손해배상채권이 분리된 경우가 아니다) 위 원고들은 분양계약의 해제로 인하여 더 이상 표시광고법 위반으로 인한 손해배상채권을 갖지 못한다. 같은 취지에서 분양계약이 해제된 원고들의 청구를 기각한 원심의 판단은 정당하다.
