【판례<중재판정의 집행, 중재판정의 취소사유, 외국재판의 승인>】《중재절차에서 피신청인의 주민등록상 주소로 송달하지 않은 경우 중재판정의 집행불허사유 여부(대법원 2022. 9. 7. 선고 2020마5970 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [중재절차에서 피신청인에게 적절한 통지가 이루어진 것인지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
중재요청서 등의 서면 통지에 있어서 중재법 제4조 제3항의 발송에 의한 통지가 적용되기 위한 요건인 ‘적절한 조회’ 여부를 판단하는 방법 / 중재 대상인 분쟁이 채권·채무와 관계되는 경우, 주민등록표에 기재된 상대방의 최후주소를 확인하는 것이 ‘적절한 조회’에 포함되는지 여부(적극)
【결정요지】
중재절차는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 피신청인이 중재요청서를 받은 날부터 시작되므로(중재법 제22조 제1항), 중재요청서의 통지는 중재절차에서 당사자의 절차적 권리를 보장하기 위한 필수적 전제가 된다. 이러한 측면에서 ‘당사자가 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못하였거나 그 밖의 사유로 변론을 할 수 없었던 경우’를 중재판정의 취소, 승인 거부 또는 집행 불허 사유로 정하고 있다[중재법 제36조 제2항 제1호 (나)목, 제38조 제1호 (가)목].
한편 중재요청서 등의 서면 통지는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 수신인 본인에게 서면을 직접 교부하는 방법으로 하고(중재법 제4조 제1항), 직접 교부의 방법으로 통지할 수 없는 경우에는 서면이 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에 정당하게 전달된 때에 수신인에게 통지된 것으로 보되(중재법 제4조 제2항), ‘적절한 조회’를 하였음에도 수신인의 주소 등을 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 등기우편이나 그 밖에 발송을 증명할 수 있는 우편방법에 의하여 서면이 발송된 때에 수신인에게 통지된 것으로 본다(중재법 제4조 제3항). 다만, 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 서면을 우편 발송하는 경우에는 당사자의 절차적 권리가 실질적으로 제한될 여지가 있으므로, 서면 통지와 관련하여 ‘적절한 조회’를 하였는지 여부를 중재절차에서 당사자의 절차적 권리의 실질적 보장 여부의 관점에서 합리적으로 판단할 필요가 있다. 즉, 당사자가 중재절차에서 ‘적절한 조회’를 다하였는지 여부는 획일적으로 판단할 수 없고, 구체적 사안에서 당사자가 입수하거나 조사할 수 있는 범위 내에서 합리적으로 기대되거나 요구되는 방법을 동원하여 상대방의 주소 등을 확인하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 따라서 당사자 사이의 계약서 등 분쟁과 직접 관련된 문서나 계약 체결 전후에 작성된 문서에 기재된 주소의 확인, 그러한 문서에 기재된 전화번호나 이메일 등의 연락처로의 연락, 최후로 알려진 주소지의 방문, 중개인이나 상대방의 대리인, 보증인이 상대방인 경우 주채무자 등 계약 관련자에게의 문의 혹은 법인등기부나 부동산등기부와 같은 공부의 확인 등의 노력 여부도 ‘적절한 조회’에 해당할 수 있다. 특히 중재 대상인 분쟁이 채권·채무와 관계되는 경우에는, 당사자 일방은 채권·채무관계를 밝혀 주는 자료와 반송된 내용증명 우편물 등을 첨부하여 상대방의 주민등록표를 열람하거나 주민등록표 초본을 교부받을 수 있으므로[주민등록법 제29조 제2항 제6호, 같은 법 시행령 제47조 제4항 [별표 2] 제4호, 같은 법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제8호 (라)목], 이와 같이 주민등록표에 기재된 상대방의 최후주소를 확인하는 것도 ‘적절한 조회’에 포함될 수 있다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2559-2565 참조]
가. 사실관계
⑴ 신청인은 채권자로서 연대보증인인 피신청인(연대보증을 할 당시 주채무자인 경동기업의 대표자)을 상대로 대한상사중재원에 이 사건 중재를 신청하였다.
⑵ 신청인은 이 사건 중재절차에서 대한상사중재원에 대출약정서 및 연대보증서에 기재된 피신청인의 ‘대구 주소’, 경동기업의 법인등기부에 기재된 ‘경산 주소’를 알려주었다.
⑶ 대한상사중재원은 이 사건 중재신청서 등을 대구 주소와 경산 주소로 여러 차례 우편발송하였으나 모두 폐문부재로 반송되었고, 위 각 주소지로 직원을 보냈으나 피신청인이 실제로 거주하는지 여부를 확인하지 못하였다.
⑷ 결국 피신청인이 중재절차에 참여하지 않은 상태에서 절차가 진행된 후 이 사건 중재판정이 내려졌다.
⑸ 피신청인의 주민등록상 주소는 이 사건 중재신청서 접수 무렵에는 ‘용인시’였고, 이 사건 중재절차 도중 ‘화성시’로 변경되었다.
⑹ 이 사건 중재판정의 집행을 구하는 신청서 부본과 심문기일소환장은 위 화성 주소지에서 피신청인에게 직접 송달되었다.
⑺ 원심은 대구 주소와 경산 주소는 피신청인의 주민등록상 주소가 아니고, 신청인이나 대한상사중재원이 피신청인의 주민등록상 주소를 알아낼 수 있는 방법이 없었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 중재판정에 집행 불허 사유가 인정된다고 판단하였다.
⑻ 대법원은 신청인의 재항고를 기각하였다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 중재법 제4조 제3항과 관련하여 최후 주소 등에 대한 발송송달이 가능한 경우로서 적절한 조회를 하였음에도 수신인의 주소 등을 알 수 없는 경우에 해당하기 위한 요건이다.
⑵ 중재요청서 등의 서면 통지는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 수신인 본인에게 서면을 직접 교부하는 방법으로 하고(중재법 제4조 제1항), 직접 교부의 방법으로 통지할 수 없는 경우에는 서면이 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에 정당하게 전달된 때에 수신인에게 통지된 것으로 보되(중재법 제4조 제2항), ‘적절한 조회’를 하였음에도 수신인의 주소 등을 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 등기우편이나 그 밖에 발송을 증명할 수 있는 우편방법에 의하여 서면이 발송된 때에 수신인에게 통지된 것으로 본다(중재법 제4조 제3항). 다만, 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 서면을 우편 발송하는 경우에는 당사자의 절차적 권리가 실질적으로 제한될 여지가 있으므로, 서면 통지와 관련하여 ‘적절한 조회’를 하였는지 여부를 중재절차에서 당사자의 절차적 권리의 실질적 보장 여부의 관점에서 합리적으로 판단할 필요가 있다. 즉, 당사자가 중재절차에서 ‘적절한 조회’를 다하였는지 여부는 획일적으로 판단할 수 없고, 구체적 사안에서 당사자가 입수하거나 조사할 수 있는 범위 내에서 합리적으로 기대되거나 요구되는 방법을 동원하여 상대방의 주소 등을 확인하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 따라서 당사자 사이의 계약서 등 분쟁과 직접 관련된 문서나 계약 체결 전ㆍ후에 작성된 문서에 기재된 주소의 확인, 그러한 문서에 기재된 전화번호나 이메일 등의 연락처로의 연락, 최후로 알려진 주소지의 방문, 중개인이나 상대방의 대리인, 보증인이 상대방인 경우 주채무자 등 계약 관련자에게의 문의 혹은 법인등기부나 부동산등기부와 같은 공부의 확인 등의 노력 여부도 ‘적절한 조회’에 해당할 수 있다. 특히 중재 대상인 분쟁이 채권ㆍ채무와 관계되는 경우에는, 당사자 일방은 채권ㆍ채무관계를 밝혀 주는 자료와 반송된 내용증명 우편물 등을 첨부하여 상대방의 주민등록표를 열람하거나 주민등록표 초본을 교부받을 수 있으므로(주민등록법 제29조 제2항 제6호, 같은 법 시행령 제47조 제4항 [별표 2] 제4호, 같은 법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제8호 라목), 이와 같이 주민등록표에 기재된 상대방의 최후주소를 확인하는 것도 ‘적절한 조회’에 포함될 수 있다.
⑶ 대한상사중재원에 중재신청서가 접수된 이후 수년전에 작성된 연대보증서와 수년전 법인등기부등본에 기재된 피신청인의 주소지로만 우편발송이 이루어지고, 그 주소지에 대해서만 현장방문이 이루어졌으나 피신청인이 실제로 서류를 교부받지 못한 경우, 적절한 조회를 다하였다고 보아 중재법 제4조 제3항에 따라 통지가 이루어진 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제된 사안이다.
⑷ 대법원은 위와 같은 법리에 비추어, 우편발송이 이루어진 두 곳의 주소는 피신청인의 주민등록상 주소가 아니고 신청인이나 대한상사중재원이 피신청인의 주민등록상 주소를 알아낼 수 있는 방법이 없었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 피신청인이 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못함으로써 중재판정의 집행 불허 사유가 있다고 본 원심 결정을 수긍하여 재항고를 기각하였다.
3. 중재절차에서 피신청인의 주민등록상 주소로 송달하지 않은 경우 중재판정의 집행불허사유 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2559-2565 참조]
가. 중재판정에 대한 집행 신청사건
⑴ [참고] 대법원 2021. 10. 15. 자 2020마7667 결정
① ‘중재판정에 대한 집행 신청사건’에 관하여 민사소송 등 인지규칙 제16호 제1호 (가)목을 유추적용하여 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다고 본 사안이다.
중재법이 과거에는 중재판정의 집행을 법원의 집행‘판결’에 의하도록 규정하다가, 법원의 집행‘결정’에 의하도록 개정되었다.
그러나 민사소송 등 인지규칙은 아직 개정되지 않아 규정상의 공백이 발생하였다.
② 대상결정(대법원 2022. 9. 7. 선고 2020마5970 판결)은 현행 민사소송 등 인지규칙의 집행‘판결’에 대한 규정이 집행‘결정’에도 유추적용된다고 하여 규정상 공백을 해결하였다.
● 민사소송 등 인지규칙
제16조(집행법상의 소)
「민사집행법」에 규정된 각종 소의 소가는 다음 각호에 규정된 가액 또는 기준에 의한다.
1. 가. 집행판결을 구하는 소에 있어서는 외국판결 또는 중재판정에서 인정된 권리의 가액의 2분의 1
● 구 중재법 [2016. 5. 29. 법률 제14176호로 개정되기 전의 것]
제37조(중재판정의 승인과 집행)
① 중재판정의 승인 또는 집행은 법원의 승인 또는 집행판결에 따라 한다.
중재법 [법률 제14176호, 2016. 5. 29. 일부개정]
● 제37조(중재판정의 승인과 집행)
① 중재판정은 제38조 또는 제39조에 따른 승인 거부사유가 없으면 승인된다. 다만, 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 중재판정을 승인하는 결정을 할 수 있다. <개정 2016. 5. 29.>
② 중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
나. 중재의 현황
⑴ 중재법은 중재지가 대한민국인 경우에 적용되나, 외국에서 외국규칙에 따라 이루어진 중재판정도 뉴욕협약에 따른 것이면 중재법에 따라 승인 및 집행 가능하다.
⑵ 중재합의 시에는 ① 중재지에 관한 합의와 ② 적용되는 중재규칙에 관한 합의를 하는데, 외국법인들 사이에 중재합의 시에는 주로 적용되는 중재규칙을 ICC 중재규칙으로 합의하기 때문에 중재지가 우리나라인 경우에도 중재법이 아니라 ICC 규칙이 적용되는 경우가 많다.
이는 국제중재에 해당하여 대한상사중재원이 중재를 하는 것이 아니다.
⑶ 국제중재를 하는 주요한 이유는 중립성 때문인데, 국제중재의 경우 ICC 규칙이 적용되고 중재위원은 1인 또는 3인으로 구성되는데, 3인인 경우 중재당사자가 각 1인을 선임하고 나머지 1인은 중재당사자가 합의해서 선정하되, 합의가 되지 않으면 ICC에서 선정을 한 후 다수결로 결정을 한다.
⑷ 국내중재는 국내기업 간에 하는 중재로서 중립성보다는 신속성, 효율성을 목적으로 하고, 대부분 우리나라의 상사중재규칙이 적용되며, 법원의 재판과는 경쟁관계에 있다.
⑸ 대한상사중재원의 2021년 중재사건 접수 통계에 의하면, 국내중재는 450건 정도이고, 대한상사중재원이 처리한 국제중재는 50건 정도이다.
다. 관련 규정
● 중재법
제2조(적용 범위)
① 이 법은 제21조에 따른 중재지가 대한민국인 경우에 적용한다. 다만, 제9조와 제10조는 중재지가 아직 정해지지 아니하였거나 대한민국이 아닌 경우에도 적용하며, 제37조와 제39조는 중재지가 대한민국이 아닌 경우에도 적용한다.
● 제8조(중재합의의 방식)
① 중재합의는 독립된 합의 또는 계약에 중재조항을 포함하는 형식으로 할 수 있다.
② 중재합의는 서면으로 하여야 한다.
● 제12조(중재인의 선정)
② 중재인의 선정절차는 당사자 간의 합의로 정한다.
③ 제2항의 합의가 없으면 다음 각 호의 구분에 따라 중재인을 선정한다.
2. 3명의 중재인에 의한 중재의 경우: 각 당사자가 1명씩 중재인을 선정하고, 이에 따라 선정된 2명의 중재인들이 합의하여 나머지 1명의 중재인을 선정한다. 이 경우 어느 한쪽 당사자가 상대방 당사자로부터 중재인의 선정을 요구받은 후 30일 이내에 중재인을 선정하지 아니하거나 선정된 2명의 중재인들이 선정된 후 30일 이내에 나머지 1명의 중재인을 선정하지 못한 경우에는 어느 한쪽 당사자의 신청을 받아 법원 또는 그 법원이 지정한 중재기관이 그 중재인을 선정한다.
● 제22조(중재절차의 개시)
① 당사자 간에 다른 합의가 없는 경우 중재절차는 피신청인이 중재요청서를 받은 날부터 시작된다.
② 제1항의 중재요청서에는 당사자, 분쟁의 대상 및 중재합의의 내용을 적어야 한다.
● 제36조(중재판정 취소의 소)
① 중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다.
② 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 중재판정을 취소할 수 있다.
1. 중재판정의 취소를 구하는 당사자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사실을 증명하는 경우
가. 중재합의의 당사자가 해당 준거법(준거법)에 따라 중재합의 당시 무능력자였던 사실 또는 중재합의가 당사자들이 지정한 법에 따라 무효이거나 그러한 지정이 없는 경우에는 대한민국의 법에 따라 무효인 사실
나. 중재판정의 취소를 구하는 당사자가 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못하였거나 그 밖의 사유로 변론을 할 수 없었던 사실
다. 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다룬 사실 또는 중재판정이 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다룬 사실. 다만, 중재판정이 중재합의의 대상에 관한 부분과 대상이 아닌 부분으로 분리될 수 있는 경우에는 대상이 아닌 중재판정 부분만을 취소할 수 있다.
라. 중재판정부의 구성 또는 중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하였거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실
2. 법원이 직권으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 있다고 인정하는 경우
가. 중재판정의 대상이 된 분쟁이 대한민국의 법에 따라 중재로 해결될 수 없는 경우
나. 중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위배되는 경우
● 제39조(외국 중재판정)
① 「외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약」을 적용받는 외국 중재판정의 승인 또는 집행은 같은 협약에 따라 한다.
● 민사소송법
제217조(외국재판의 승인)
① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다.
1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것
3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것
4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것
라. 중재판정의 취소사유
⑴ 중재판정의 취소사유 : ① 중재합의의 당사자가 중재합의 당시 무능력자 or 중재합의가 무효인 경우, ② 당사자가 적절한 통지를 받지 못한 경우, ③ 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루거나 중재판정이 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다룬 경우, ④ 중재판정부의 구성 또는 분쟁절차가 당사자의 합의 또는 중재법에 따르지 않은 경우, ⑤ 중재판정의 대상이 된 분쟁이 중재로 해결될 수 없는 경우, ⑥ 중재판정의 승인 또는 집행이 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위배되는 경우 등이다.
⑵ ④의 사유와 관련하여, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다240387 판결은 ‘해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우’라고 해석하여 단순히 당사자 간의 합의나 임의규정을 위반한 정도로는 취소사유로 보고 있지 않다.
◎ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다240387 판결 : [1] 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목은 중재판정의 취소사유 중 하나로 ‘중재판정부의 구성 또는 중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 않는 당사자 간의 합의에 따르지 않았거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 않았다는 사실’을 정하고 있다. 이는 중재절차의 계약적 성격에서 비롯된 것으로, 중재절차는 원칙적으로 당사자의 자치와 합의로 형성되지만, 당사자 간의 합의가 없는 경우에는 보충적으로 해당 중재에 적용되는 임의규정에 따라 이루어진다는 취지이다. 위 규정에서 정한 중재판정 취소사유에 해당하려면 단순히 당사자 간의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 한다[대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다238837 판결은 위 조항과 동일하게 정하고 있는 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약(이하 ‘뉴욕협약’이라 한다) 제5조 제1항 (라)호에 관하여 같은 취지로 판단하였다]. 국제거래법위원회(UNCITRAL) 모델중재법(Model Law on International Commercial Arbitration) 제34조는 뉴욕협약 제5조에서 정한 승인 또는 집행거부 사유와 동일한 사유를 중재판정 취소사유로 정하고 있다. 1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전부 개정되어 현재에 이르고 있는 우리나라 중재법 제36조도UNCITRAL 모델중재법 제34조를 기초로 중재판정 취소사유를 입법화하였으므로, 국제적으로 확립된 기준을 통일적으로 적용하기 위해서 위와 같이 해석하는 것이 타당하다. [2] 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목에서 법원이 직권으로 중재판정을 취소할 수 있는 사유로 정하고 있는 중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우’란 단순히 중재인에 의하여 이루어진 사실인정에 잘못이 있다거나 중재인의 법적 판단이 법령에 위반되어 중재판정의 내용이 불합리하다고 볼 수 있는 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중재판정으로 명하는 결과가 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때를 뜻한다.
마. 외국재판의 승인
⑴ 요건(민사소송법 제217조) : ① 국제재판관할권이 있을 것, ② 적법한 송달, ③ 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 어긋나지 않을 것, ④ 상호보증
⑵ ②와 관련하여, 보충송달도 교부송달과 마찬가지로 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 ‘적법한 송달’에 해당한다고 해석하여야 한다는 것이 대법원 판례이다(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결).
4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2559-2565 참조]
가. 중재판정, 외국판결 모두 적법하게 송달되지 않은 경우를 취소 또는 불승인 사유로 삼고 있음
한쪽 당사자가 출석하지 않은 상태에서 일방적으로 진행된 판정·판결을 집행하는 것은 위험하기 때문이다.
나. 중재법상 송달에 관한 규정
⑴ 직접교부가 원칙이나, 우편송달도 가능하다.
⑵ ‘적절한 조회’를 하였음에도 송달이 되지 않은 경우에는 발송송달을 할 수 있다.
● 중재법
제4조(서면의 통지)
① 당사자 간에 다른 합의가 없는 경우에 서면(서면)의 통지는 수신인 본인에게 서면을 직접 교부하는 방법으로 한다.
② 제1항에 따른 직접 교부의 방법으로 통지할 수 없는 경우에는 서면이 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소에 정당하게 전달된 때에 수신인에게 통지된 것으로 본다.
③ 제2항을 적용할 때에 적절한 조회를 하였음에도 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소를 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소로 등기우편이나 그 밖에 발송을 증명할 수 있는 우편방법에 의하여 서면이 발송된 때에 수신인에게 통지된 것으로 본다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정은 법원이 하는 송달에는 적용하지 아니한다.
다. 그런데 주민등록법상 당사자 일방은 채권·채무관계를 밝혀주는 자료와 반송된 내용증명 우편물 등을 첨부하여 상대방의 주민등록표를 열람하거나 주민등록표 초본을 교부받을 수 있음
● 주민등록법
제29조(열람 또는 등ㆍ초본의 교부)
② 제1항에 따른 주민등록표의 열람이나 등ㆍ초본의 교부신청은 본인이나 세대원이 할 수 있다. 다만, 본인이나 세대원의 위임이 있거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.
6. 채권ㆍ채무관계 등 대통령령으로 정하는 정당한 이해관계가 있는 사람이 신청하는 경우(주민등록표 초본에 한정한다)
● 주민등록법 시행령 제47조 제4항 [별표 2]
4. 개인 및 법인 등의 채권·채무와 관계되는 자(제3호에 따른 금융회사 등은 제외한다). 다만, 기한의 이익이 상실되었거나 변제기가 도래한 경우로 한정하며, 개인의 채권·채무관계에서 채무금액 50만원 이하인 경우는 제외한다.
● 주민등록법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제8호 (라)목
채권자와 채무자의 서명 또는 날인이 되어 있고 변제기일이 적혀 있는 계약서 등 채권ㆍ채무관계 또는 보증사실을 밝혀주는 자료와 반송된 내용증명 우편물 또는 금융회사 등이 발행한 송달불능확인서 (송달불능확인서는 채무자 외의 자가 우편물을 수취하는 등의 사유로 반송된 우편물이 없는 경우로 한정한다)
라. 대상판결은 대한상사중재원이 ‘적절한 조회’를 다하지 아니하였다고 봄
⑴ 대한상사중재원은 연대보증계약서 및 법인등기부에 각 기재된 피신청인의 주소들로 송달하였는데, 위 주소들은 피신청인의 주민등록상 주소지와는 달랐다.
⑵ 앞서 살펴본 주민등록법 등의 규정에 의하면, 신청인은 ① 채권채무관계 또는 보증사실을 밝혀주는 자료, ② 반송된 내용증명 우편물을 제출하여 피신청인의 주민등록초본에 관한 교부신청을 할 수 있었다.
⑶ 신청인이나 대한상사중재원이 피신청인의 주민등록상 주소를 알아낼 수 있는 방법이 있었으므로 대한상사중재원은 ‘적절한 조회’를 다한 것이라고 볼 수 없다.
이 사건 중재판정에 집행 불허 사유가 인정된다.
【집행판결·집행결정】《집행판결의 대상이 되는 외국재판의 범위, 관할법원, 판결주문, 소제기와 심리 등, 집행판결 등에 의한 집행, 외국재판의 승인과 집행판결, 외국법원의 확정판결에 대한 승인과 집행판결, 외국판결의 승인·집행, 외국재판의 승인, 외국재판의 강제집행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 집행판결·집행결정 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.208-214 참조]
가. 의의
⑴ 집행판결은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판등’)에 기초하여 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다(민집 26조 1항).
⑵ 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판은, ① 우리나라의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, ② 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, ③ 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 효력을 인정하는 것이 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, ④ 상호보증이 있거나 우리나라와 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것 등의 요건을 모두 갖추면 승인된다(민소 217조).
⑶ 한편 외국법원의 손해배상에 관한 확정재판등이 우리나라의 법률 또는 우리나라가 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부는 그 효력이 인정될 수 없고(민소 217조의2 1항), 이를 심리할 때에는 외국법원이 인정한 손해배상의 범위에 변호사보수를 비롯한 소송과 관련된 비용과 경비가 포함되는지와 그 범위를 고려하여야 한다(민소 217조의2 2항).
⑷ 그런데 외국법원의 확정재판등이 이러한 요건을 갖추었는지의 심사를 집행기관에 맡기는 것은 적절하지 아니하므로, 미리 소송절차에서 그 요건을 갖추었는지를 심사한 후 확정재판등의 집행을 허가할 것인지 여부를 정하도록 하기 위하여 민사집행법 26조 1항은 ‘외국법원의 확정판결등에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
⑸ 이러한 집행판결 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 확정재판 등에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 확정재판 등을 기초로 하되, 단지 우리나라에서 그 확정재판등의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다(대판 2010. 4. 29. 2009다68910).
⑹ 한편 2016. 5. 29. 개정 전 중재법 37조 1항은 ‘중재판정의 승인 또는 집행은 법원의 승인 또는 집행판결에 따라 한다.’고 하였으나, 중재판정의 승인, 집행을 간이·신속하게 할 필요가 있다는 등의 이유로 위 개정을 통하여 결정절차로의 전환이 이루어졌다.
즉, 개정 중재법 37조는 1힘에서 ‘중재판정은 제38조 또는 제39조에 따른 승인 거부사유가 없으면 승인된다. 다만 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 중재판정을 승인하는 결정을 할 수 있다.’고 규정하고, 2항에서 ‘중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
중재판정의 승인·집행에 관한 요건이나 절차는 중재판정이 국내 중재판정인지, ‘외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약’(이하 ‘뉴욕협약’)을 적용받는 외국중재판정인지, 이를 적용받지 않는 외국중재판정인지에 따라 다르다.
즉, 국내중재판정의 경우 중재법 36조 2항에 규정된 취소사유 등이 없으면 승인·집행되어야 하므로(중재법 38조), 위 취소사유가 승인·집행 거부사유가 된다.
반면 뉴욕협약을 적용받는 외국 중재판정의 경우에는 승인 또는 집행을 같은 협약에 따라서 하므로(중재법 39조 1항), 뉴욕협약 5조의 승인·집행 거부사유가 적용되고, 뉴욕협약을 적용받지 않는 외국 중재판정에 대하여는 민사소송법 217조와 민사집행법 26조 1항, 27조가 준용된다(중재법 39조 2항).
⑻ 한편 우리나라는 뉴욕협약에 가입하면서 뉴욕협약 1조 3항에 따라 ‘다른 체약국의 영토 내에서 내려진 중재판정의 승인과 집행에 한하여, 그 분쟁이 계약적 성질이거나 아니거나를 불문하고 우리나라법상 상사로 인정되는 법률관계로부터 발생하는 분쟁에만 위 협약을 적용한다.’는 유보선언을 하였으므로, ① 중재지인 외국이 뉴욕협약 가입국이고(상호주의 유보는 중재지를 기준으로 하는 것이지 중재 당사자의 국적을 기준으로 하는 것이 아니다), ② 우리법상 상사관계의 분쟁에 관한 외국 중재판정에 대해서만 뉴욕협약이 적용된다.
민사소송법과 민사집행법은 외국법원의 확정재판등에 대한 집행판결제도만 두고 있을 뿐 승인판결제도를 별도로 두고 있지 않지만, 중재법은 중재판정에 대한 집행결정제도와 함께 승인결정제도를 두고 있으므로(중재법 37조 1항), 중재당사자는 강제집행 전에 미리 당해 중재판정이 우리 법상 승인요건을 갖추었음을 확인받기 위하여 법원에 승인결정을 구할 수도 있다.
나. 집행판결의 대상이 되는 외국재판의 범위
⑴ 외국법원의 확정재판등에 대한 승인요건을 정한 민사소송법 217조와 217조의2는 이행판결뿐만 아니라 확인·형성판결도 포함하는 취지로 해석하는 것이 당연하겠지만, 민사집행법 26조 1항의 집행판결은 외국법원의 확정재판등을 우리나라에서 강제집행하기 위한 것이므로 집행판결의 대상이 되는 외국법원의 확정재판등은 강제집행을 할 수 있는 집행력 있는 이행판결을 대상으로 한 것으로 해석된다.
⑵ 이와 관련하여 문제가 되는 것은 외국법원의 혼인무효나 이혼판결과 같은 신분에 관한 판결에 대하여도 집행판결이 필요한가이다.
이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있다.
⑶ 외국법원의 이혼판결에 의한 가족관계등록사무 처리지침(가족관계등록예규 419호)은 외국법원의 이혼판결은 민사소송법 217조가 정하는 조건을 구비하는 한 우리나라에서도 그 효력이 있으므로 이러한 외국판결에 의한 이혼신고는 우리나라 판결에 의한 이혼신고와 마찬가지로 가족관계의 등록 등에 관한 법률 78조, 58조에 따른 절차를 따르도록 하여 원칙적으로 집행판결을 필요로 하지 않는 것으로 하고, 다만 외국판결의 확정 여부가 불분명한 경우, 송달의 적법 여부가 불분명한 경우, 외국법원의 판결절차가 진행될 당시 피고가 해당 외국에 거주하지 않은 경우, 그 밖에 외국판결의 효력이 의심스러운 경우에는 감독법원에 질의하고 그 회답을 받아 처리하도록 하되, 외국판결상의 피고인 대한민국 국민이 해당 외국판결에 의한 이혼신고에 동의하거나 스스로 이혼신고를 한 경우나 외국법원의 이혼판결에 대하여 민사집행법 26조 및 27조에 따른 집행판결을 받은 경우에는 감독법원에 대한 질의가 필요하지 않은 것으로 하고 있다.
그러나 외국법원의 혼인무효나 취소판결의 경우에는 호적선례(1-200, 1-336, 2-220)에 따라 여전히 국내에서 집행판결을 받아야만 가족관계등록부 정정신청(혼인무효의 경우)이나 신고(혼인취소의 경우)가 가능하다는 것이 실무이다.
다. 관할법원
⑴ 집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(민집 26조 2항).
⑵ 사물관할은 외국법원의 확정재판등에서 인정된 권리의 가액(그 2분의 1이 소송목적의 값임)에 의한다(인지규 16조 1호 가목).
⑶ 외국법원의 확정재판등이 가정법원의 심판사항을 내용으로 하는 경우에도 집행판결청구소송의 관할법원은 가정법원이 아니라 지방법원이다(대판 1982. 12. 28. 82므25).
이 중 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).
⑷ 중재판정에 대한 승인과 집행에 관한 소송은, ① 중재합의에서 지정한 법원, ② 중재지를 관할하는 법원, ③ 피고 소유의 재산이 있는 곳을 관할하는 법원, ④ 피고의 주소 또는 영업소, 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우에는 거소, 거소도 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 주소 또는 영업소를 관할하는 법원 중 어느 하나에 해당하는 법원이 관할한다(중재법 7조 4항).
라. 소제기와 심리 등
⑴ 집행판결의 청구는 소제기의 방식에 의하여야 하므로 반드시 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적은 서면을 법원에 제출하는 방식으로 하여야 하고(민소 248조, 249조 준용), 소장에는 민사소송 등 인지법 2조에 따른 인지를 붙여야 한다.
소장이 접수되면 사건번호(가단, 가합)와 사건명(집행판결)을 붙이고 민사사건부에 전산입력한 뒤 기록을 만든다.
⑵ 심리의 대상은 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 217조, 217조의2에서 정한 요건을 모두 갖추었는가의 여부이고, 외국법원 확정재판등의 옳고 그름이 아니다(민집 27조 1항).
소송절차이므로 변론을 열어 심리하여야 한다.
외국판결이나 그 밖의 외국어로 작성된 문서에는 번역문을 붙여야 한다(민소 277조).
중재판정에 대한 승인 또는 집행허가 신청서에는 각 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호, 재민 91-1).
신청서가 접수되면 사건번호(카기)와 사건명(중재판정의 승인, 중재판정의 집행)을 붙이고 (기타)민사신청사건부에 전산입력한 뒤 기록을 만든다.
⑶ 중재판정에 대한 승인 또는 집행을 신청하는 당사자는 중재판정의 정본이나 사본을 제출하여야 하고, 중재판정이외국어로 작성되어 있는 경우에는 한국어 번역문을 첨부하여야 한다(중재법 37조 3항).
마. 판결 등
⑴ 심리 결과, 원고가 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니하거나 그 확정재판등이 민사소송법 217조의 요건을 갖추지 아니한 때에는 법원은 소를 각하하여야 한다(민집 27조 2항).
민사소송법 217조의2에 따라 외국법원의 손해배상에 관한 확정재판등이 승인될 수 없는 때에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.
⑵ 심리 결과 집행판결청구 등이 이유 있다고 인정될 때에는 그 외국법원의 확정재판등(또는 중재판정)을 명시하여 집행할 수 있음을 선언하는 집행판결(또는 집행결정)을 한다.
그 판결 주문은 일반적으로 “위 당사자 사이의 00국 00법원 00호 00사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 선고한 판결에 기초한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 1항은 가집행할 수 있다.” 또는 “위 당사자 사이의 00국 00법원 00호 00사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 선고한 피고는 원고에게 00달러를 지급하라는 판결에 기초한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 1항은 가집행할 수 있다.”라는 형식이 된다.
⑶ 외국법원 확정재판등의 당사자와 집행판결의 당사자가 다른 경우에는 “00국 00법원이 000와 피고 사이의 같은 법원 00호 00사건에 관하여 선고한(또는 ...... 지급하라는) 판결에 기초한 ‘원고의 피고에 대한’ 강제집행을 허가한다.”라는 식으로 ‘원고의 피고에 대한’이라는 문구를’ 삽입한다.
외국화폐로 표시된 외국법원 확정재판등의 주문을 집행판결에서 우리나라의 화폐로 환산하여 표시할 필요는 없다.
환산은 집행판결에 기초하여 실제로 집행할 때 그 당시의 환율에 의하여야 한다(민 378조).
바. 집행판결 등에 의한 집행
⑴ 집행판결 등이 있는 경우에 무엇이 집행권원이 되는가에 관하여는, 집행판결의 성질을 확인판결로 보는가, 이행판결로 보는가, 또는 형성판결로 보는가에 따라 결론이 달라지나, 통설인 형성판결설에 의하면 외국판결 또는 중재판정과 집행판결이 결합한 것이 집행권원이 된다.
그러나 집행판결의 주문에 집행되어야 할 청구권이 표시되어 있는 경우에는 집행판결만으로써 집행권원이 된다고 보아도 무방할 것이다.
⑵ 집행판결은 가집행의 선고가 있거나 확정되면 집행권원이 된다.
일반판결과 같이 집행문의 부여가 있어야 한다.
집행문은 집행판결소송의 제1심 수소법원 법원사무관등이 집행판결정본의 끝에 덧붙여 적는 방법으로 부여한다(민집 28조 2항, 29조 1항).
2. 외국법원의 확정재판 등 승인·집행 일반론 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1744-1750 참조]
가. 외국법원의 확정재판 등 승인의 의의
외국법원의 확정재판 등을 승인한다는 의미는, 외국재판의 효력을 국내에서 인정하는 것을 말한다. 외국판결이 승인요건을 갖추면 기본적으로 기판력을 포함하여 형성력, 차단효, 참가적 효력(집행력은 제외)이 별도의 절차 없이 인정된다.
외국법원의 확정재판 등을 집행하려면 승인 요건을 갖추어야 하고, 외국판결이 국내에서 자동적으로 승인된다고 하여 자동적으로 집행력을 갖는 것은 아니다. 집행판결 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 판결에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이, 그 외국의 판결을 기초로 하되 단지 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써, 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적․배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 참조). 승인요건의 충족여부에 대한 판단을 법원이 아닌 집행기관에 맡기면 승인요건의 충족 여부에 대한 채무자의 재판받을 권리가 침해될 우려가 있으므로 법원의 집행판결이 필요한 것이다.
나. 외국법원의 확정재판 등의 승인 요건
⑴ 외국판결의 승인 요건
외국판결의 승인이라 함은 해당 외국판결이 그 외국법상 가지는 효력을 그대로 우리나라에서도 존중한다는 것, 즉 당사자에게 외국판결에 반하는 주장을 허용하지 않고 법원도 이에 반하는 판단을 할 수 없다는 것을 의미한다.
외국법원의 확정판결이 일정한 요건만 갖추면 국내에서 자동적으로 효력을 갖도록 하는 것이 일반적이고, 우리나라 민사소송법 제217조의 규정도 같은 취지이므로 승인재판이라는 별도의 재판을 거칠 필요가 없다.
따라서 외국의 형성판결이나 확인판결과 같이 별도의 집행절차가 불필요한 재판에 대하여는 승인 요건이 갖추어졌다면 그에 의하여 형성된 법률관계나 확인된 법률관계를 별도의 승인절차 없이 주장할 수 있다.
⑵ 민사소송법 제217조 제1항의 요건
집행판결 절차에는 우리나라 민사소송법상의 통상의 판결절차에 관한 규정이 그대로 적용되나, 단지 그 해당 외국판결이 민사집행법 제27조에서 정한 집행판결의 요건과 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추었는지를 직권으로 조사하여 집행판결을 한다는 점만 다르다. 아래의 요건을 갖추지 아니한 때는 소각하 판결을 한다.
① 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제1호)
② 외국판결이 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제2호)
㉠ 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
㉡ 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 방어에 충분한 시간 여유를 두고 송달받았을 것
㉢ 외국판결의 효력을 인정하는 것이 선량한 풍속에 어긋나지 아니할 것
㉣ 상호보증이 있을 것
주로 문제 되는 것은 공서양속에 관한 요건(㉢)이다.
⑶ ‘우리나라의 공서양속에 반하지 않을 것’에 관하여
① 공서양속은 민법 제103조보다 좁은 의미의 ‘국제적 공서양속’을 뜻한다. 공서양속 위반을 판단할 때에 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여야 하기 때문이다.
공서양속을 요건으로 정한 것은 승인국의 본질적 법원칙, 즉 기본적인 도덕적 신념 또는 근본적인 가치관념과 정의관념에 반하는 경우 그러한 외국재판의 승인을 거부함으로써 국내법 질서를 방어하려는 데에 그 취지가 있다.
② 판례도 외국중재판정의 승인거부사유인 ‘공서양속’에 관하여 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여 해석하여야 한다고 보았는데, 이는 외국재판의 승인에 관하여도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다18753 판결).
③ 국제적 공서양속은 집행국의 입장에서 판단되는 것이므로, 개별 국가를 초월하여 국제적으로 공통되거나 보편적, 객관적인 공서양속만을 의미하는 것은 아니고, 집행국의 입장에서 인정되는 국제적 공서양속을 말한다(공서양속 개념의 국가성).
④ 공서양속 위반 여부를 심사할 때에는 외국법원의 확정재판 등의 주문뿐 아니라 이유 및 이를 승인할 경우 발생할 결과까지 종합하여 검토하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결 참조). 심사의 범위에는 판결의 내용은 물론, 그 판결이 성립된 소송절차도 포함된다.
⑤ 심사의 기준 시점은 그 승인 여부를 판단하는 시점이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 참조).
⑥ 다만 외국재판의 공서양속 위반 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국재판의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국재판에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없다(실질 재심사 금지의 원칙)(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결: “민사집행법 제27조 제1항이 “집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐만 아니라 사기적인 방법으로 편취한 판결인지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없으므로…).
⑦ 외국재판의 공서양속 위반 여부에 관한 심사는 외국재판의 승인이 우리나라의 도덕관념이나 국내 법질서의 기본이념에 비추어 허용될 수 있을 것인지 여부를 심사하는 범위로 한정되어야 하고, 이 범위를 초과하여 외국법원의 사실인정과 법률의 적용 및 해석 등에 대한 심사는 허용될 수 없다.
다. 외국판결의 승인에 관한 판례의 태도 (대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결)
⑴ 판시 내용
사기적인 방법으로 외국판결을 편취하였다는 사유가 외국판결에 대한 승인 및 집행을 거부할 사유에 해당하는지 여부에 관하여, 대법원은 “민사집행법 제27조 제2항 제2호, 민사소송법 제217조 제3호에 의하면 외국법원의 확정판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니하여야 한다는 점이 외국판결의 승인 및 집행의 요건인바, 외국판결의 내용 자체가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우뿐만 아니라 그 외국판결의 성립절차에 있어서 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우도 승인 및 집행을 거부할 사유에 포함된다고 할 것이나, 민사집행법 제27조 제1항이 ‘집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐만 아니라 사기적인 방법으로 편취한 판결인지 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하는 것이어서 허용할 수 없으므로. 위조 · 변조 내지는 폐기된 서류를 사용 하였다거나 위증을 이용하는 것과 같은 사기적인 방법으로 외국판결을 얻었다는 사유는 원칙적으로 승인 및 집행을 거부할 사유가 될 수 없고, 다만 재심사유에 관한 민사소송법 제451조 제1항 제6호, 제7호, 제2항의 내용에 비추어 볼 때 피고가 판결국 법정에서 위와 같은 사기적인 사유를 주장할 수 없었고 또한 처벌받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 승인 또는 집행을 구하는 외국판결을 무효화하는 별도의 절차를 당해 판결국에서 거치지 아니하였다 할지라도 바로 우리나라에서 승인 내지 집행을 거부할 수는 있다”라고 판시하고, ‘상호보증’ 유무의 판단 기준에 관하여는, “우리나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제217조 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하고, 또한 이와 같은 상호의 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라의 동종 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다 할 것이고, 이와 같은 상호의 보증이 있다는 사실은 법원이 직권으로 조사하여야 하는 사항이라 할 것이다”라고 판시하였다.
⑵ 분석
① 본판결은 외국판결의 내용 자체뿐만 아니라 외국판결의 성립절차에 있어서 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우도 승인 및 집행을 거부할 사유에 포함되나, 실질적으로 외국판결의 옳고 그름을 전면적으로 재심사하는 것은 허용되지 않으므로 사기에 의한 외국판결이더라도 원칙적으로 승인을 거부할 수 없음을 분명히 하면서, 다만 피고가 판결국 법정에서 사기를 주장할 수 없었고 또한 처벌받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 절차적 공서위반을 이유로 승인 및 집행을 거부할 수 있음을 명확히 한 점에서 의미가 있다.
② 또한, 상호보증의 존재를 인정하기 위한 요건에 관하여는 판결국이 민사소송법 제217조와 동일하거나 보다 관대한 조건 아래 우리나라의 판결의 효력을 인정하는 경우에만 상호보증이 있다고 보는 견해와 판결국이 민사소송법 제217조의 요건과 중요한 점에서 다르지 않은 요건 아래 우리나라의 판결의 효력을 인정하면 상호보증이 있다고 보는 견해가 있고, 하급심은 후자의 견해를 취하여 왔는데, 본판결이 후자의 입장을 명확히 한 점에서 의미가 있다. 이로써 종전에 “이른바 상호의 보증이 있는 일이라 함은 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이 민사소송법 제203조(현행 민사소송법 제217조)의 규정과 같든가 또는 이보다도 관대한 조건 아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는 경우를 말하는 것”이라고 한 대법원 1971. 10. 22. 선고 71다1393 판결은 사실상 변경되었다. 그 후 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22952 판결도 상호보증 유무의 판단기준에 관하여 본판결과 같은 취지로 판시하였다.
라. 손해배상에 관한 외국판결의 승인 요건을 규정하는 관련 규정
⑴ 민사소송법 제217조의2
위 규정의 취지에 관해 판례는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국의 확정재판 등의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이라고 보고 있다.
◎ 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결 : 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라 한다)의 승인을 적정범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 그 승인을 제한할 수 없다.
⑵ 국제사법 제32조 제4항과의 관계
① 국제사법 제32조 제4항은 징벌적 손해배상 등 우리나라와는 본질적으로 다른 성질의 손해배상제도를 가지고 있는 나라의 법 적용을 배제할 현실적인 필요에서 별도의 규정을 둔 것으로서 국제사법 제10조의 특칙이다.
● 국제사법 제32조(불법행위)
① 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 외국법이 적용되는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 성질이 명백히 피해자의 적절한 배상을 위한 것이 아니거나 또는 그 범위가 본질적으로 피해자의 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 넘는 때에는 이를 인정하지 아니한다.
② 국제사법 제32조 제4항과 민사소송법 제217조의2의 관계와 관련하여 양자는 본질적으로 유사하고 단지 기능상의 차이만 있다. 국제사법 제32조 제4항은 외국법률의 적용을 배제하는 기능을 하고, 민사소송법 제217조의2는 외국판결의 승인및 집행을 제한하는 기능을 한다.
3. 외국법원의 확정판결에 대한 승인과 집행판결 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1744-1750 참조]
가. 관련 규정
● 민사소송법 제217조(외국재판의 승인)
① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)은 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 승인된다.
1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것
3. 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것
4. 상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것
● 민사집행법 제26조(외국재판의 강제집행)
① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.
● 제27조(집행판결)
① 집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야 한다.
② 집행판결을 청구하는 소는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다.
1. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때
2. 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때
● 중재법 제37조(중재판정의 승인과 집행)
② 중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
⑥ 제1항 단서 또는 제2항에 따른 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다. <신설 2016. 5. 29.>
나. 외국판결의 집행판결
⑴ 의미
외국판결이 국내에서 자동적으로 승인된다고 하여 자동적으로 집행력을 갖는 것은 아니다. 주권국가의 사법작용인 강제집행의 성격상 외국판결이 국내에서 직접 집행력을 가질 수 없으며 국내의 새로운 절차에 의하여 그 국내적 효력이 형성적(constitutive)으로 주어지는 것이다. 이는 승인 요건의 충족 여부에 대한 판단을 법원이 아닌 집행기관에 맡기면 승인 요건의 충족 여부에 대한 채무자의 재판받을 권리가 침해될 우려가 있으므로 법원의 집행판결이 필요한 것이다.
집행력의 주관적 범위 및 객관적 범위는 해당 외국법이 정하는 바에 따르지만, 행사되는 집행력의 실질적인 내용, 즉 강제집행의 방법․대상․개시․진행․종료 등은 우리나라 민사집행법에 따른다.
⑵ 집행판결 청구의 소
집행판결은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판과 중재판정에 관하여 우리나라에서 그 판결의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이에 기한 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결 참조).
집행판결 소송의 법적 성격에 대하여는 이행소송설, 확인소송설, 형성소송설이 대립하고 있으나, 외국판결의 집행은 우리나라 법원이 집행판결을 함으로써 비로소 집행력을 갖게 되는 것이므로, 외국판결에 인정되지 않는 집행력을 부여하여 달라는 소로서 소송법률관계의 변동을 구하는 소송상의 형성의 소로 봄이 상당하다.
⑶ 집행판결의 대상
외국판결의 승인 요건을 규정한 민사소송법 제217조 제1항의 확정판결은 외국의 이행판결뿐만 아니라 확인 및 형성판결을 포함한 취지로 해석되나, 민사집행법상 집행판결의 대상이 되는 외국판결은 집행력 있는 이행판결을 의미한다.
의사의 진술을 명하는 판결(제263조)도 이행판결로서 이 판결에 기한 등기, 등록 등을 하는 것은 엄격한 의미에서 ‘집행’이라고 할 수는 없으나, 실무상 그 등기 또는 등록 등을 하기 위하여 집행판결을 청구하고 있다.
집행판결은 외국판결과 일체가 되어 집행권원이 되는 것인데, 집행판결은 민사소송법 제217조 소정의 요건을 갖추고 있는지 여부만 심사하고 그 옳고 그름은 심사하지 않도록 하고 있다(재심사 금지).
⑷ 요건심사
집행판결의 심리는 우리나라의 민사소송법상의 통상의 판결절차가 그대로 적용되나 단지 그 해당 외국판결이 민사집행법 제27조에서 정한 집행판결의 요건과 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추었는지를 직권으로 조사하여 집행판결을 하는 것이다. 그 요건을 갖추지 아니한 때는 소각하 판결을 한다.
① 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제1호)
② 외국판결이 민사소송법 제217조 제1항의 요건을 갖추지 아니한 때(민사집행법 제27조 제2항 제2호)
㉠ 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
㉡ 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 방어에 충분한 시간 여유를 두고 송달받았을 것
㉢ 외국판결의 효력을 인정하는 것이 선량한 풍속에 어긋나지 아니할 것
㉣ 상호보증이 있을 것
다. 외국법원의 확정판결이 우리나라에서 ‘효력을 가지려면’ 승인이 되어야 함
⑴ 외국법원의 판결은 외국의 재판권을 행사한 결과로서, 속지주의에 따르면 해당 국가 내에서 효력을 가질 뿐 우리나라에서도 당연히 효력을 가지는 것은 아니다.
⑵ 따라서 외국법원의 확정판결이 우리 법원의 확정판결과 같은 효력을 가지려면 ‘승인’을 받아야 하고, 이를 위하여서는 4가지 요건이 구비되어야 한다(민사소송법 제217조).
그중 ‘공시송달 불출석에 의한 판결이 아닐 것’이란 요건에 관하여, 최근 보충송달에 의한 판결을 승인할 수 있다는 판례가 있다(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결).
라. 외국법원의 확정판결이 효력을 얻었더라도 ‘집행되려면’ 집행판결이 필요하고, 이때 승인 요건 구비 여부를 심리함
⑴ 외국법원의 확정판결에 기초하여 강제집행을 하려면, 우리 법원에서 집행판결로써 그 강제집행을 허가받아야 한다(민사집행법 제26조).
⑵ 집행판결 소송에서는 해당 외국판결의 옳고 그름은 조사하지 않고, 판결의 확정 여부와 민사소송법상 승인 요건 구비 여부를 심리한다.
옳고 그름을 따지는 것은 국제신의와 당사자의 편의를 도모하고자 집행력의 부여 여부만을 심리하기 위하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에 반한다.
⑶ 중재판정에 기초한 강제집행은 집행‘결정’으로 허가한다(중재법 제37조).
과거에는 집행‘판결’이 요구되었으나, 판결절차에 의하면 집행이 지연되어 중재절차가 대체적 권리구제절차로서 가지는 장점인 ‘신속성’이 발휘되기 어려웠다.
이에 2016년에 중재법이 개정되어 결정절차에 의하도록 변경되었고, 그 불복절차도 즉시항고 및 재항고로 진행된다. 절차가 신속화되었다.
4. 외국판결의 승인․집행 요건으로서의 ‘송달’ [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1744-1750 참조]
가. 송달의 의의 및 송달제도
⑴ 국내법상 송달 방식
우리나라는 원칙적으로 재판기관이 직권으로 송달을 실시하는 직권송달주의를 취하고 있다.
민사소송법은 ㈎ 교부송달을 원칙으로 하면서, ㈏ 교부송달의 변형으로 ① 조우송달, ② 보충송달, ③ 유치송달 방식을 인정하고 있고, ㈐ 교부송달 원칙에 대한 예외로서 ① 등기우편에 의한 발송송달, ② 송달함 송달, ③ 전화 등을 이용한 송달, ④ 공시송달의 방식을 인정하고 있다.
⑵ 국외송달 방식
‘외국으로부터’ 또는 ‘외국으로’의 송달 방식은 직접 송달 방식과 간접 송달 방식이 있다. 직접 송달 방식은 영사송달, 법원에 의한 우편송달, 원고에 의한 우편송달 등 외국 당국의 협조 없이 직접 송달하는 방식을 말한다. 미국 등 영미법계 국가에서는 송달은 반드시 법원 등 국가기관만이 실시하는 것이 아니고, 사인이 직접 소송서류를 송달할 수 있으므로, 직접 송달 방식을 원칙적인 방법으로 인정하고 있다. 간접 송달 방식은 촉탁국의 기관이 수탁국의 기관에 송달을 요청하여 수탁국의 송달기관을 통해 간접적으로 송달을 실시하는 것으로 외교상의 경로, 중앙당국 간의 경로, 사법당국 간의 직접 송부 등의 방법이 있다. 송달을 일종의 주권행위로 보는 대륙법계 국가들에서는 외국으로부터 또는 외국으로의 송달의 경우 국가주권의 행사에 대한 배려 때문에 송달협약 가입국의 경우에는 송달요청서를, 비가입국의 경우에는 촉탁서에 의해 송달의 실시를 의뢰하게 된다.
우리나라는 간접 송달 방식을 채택하고 있다. 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하여 위 협약 체약국 또는 양자조약 체약국 사이에서는 그 협약에 정한 바에 따라 중앙당국을 통한 송달을 원칙으로 한다. 상대방 국가가 협약 체약국이 아닌 경우에는 국제민사사법공조법에 따라 사법공조촉탁 방식의 송달을 하게 된다[우리나라에서 사법공조에 따른 외국으로부터의 소송서류의 송달 절차는 ‘외국법원 - 외무부(외국) - 주한외국대사 또는 영사 - 한국 외교부 - 법원행정처 - 제1심 관할법원(한국) - 수송달자’로 순서로 이루어진다].
⑶ 국내법상 송달 방식과 외국판결의 승인, 집행을 위한 송달 방식의 차이
우리나라 민사소송법상 송달은 법원이 재판권에 기하여 행하는 공권적 행위이므로 적법하게 송달이 행하여진 이상, 송달받을 자가 현실적으로 서류의 내용을 알았는지, 몰랐는지의 여부에 상관없이 법적으로 정해진 효과가 발생하게 되는 반면, 외국판결의 승인, 집행을 위한 요건으로서의 송달은 외국판결의 재판과정에서 피고에게 방어권을 행사할 수 있는 적절한 기회를 보장하기 위하여 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간적 여유를 두고 소장 등을 송달받을 것을 요구하고 있다.
나. 외국판결의 승인․집행 요건으로서의 송달
⑴ 송달 요건의 규정 취지
민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국판결 승인 요건의 하나로 ‘① 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나 ② 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정하고 있는데, 이는 송달의 적법성․적시성 그리고 피고의 응소를 규정한 것이다.
이 규정은 외국 소송에서 방어의 기회를 가지지 못하고 패소한 피고의 이익을 보호하기 위한 것이다. 승인대상이 되는 외국판결의 재판과정에서 피고에게 방어권을 행사할 수 있는 적절한 기회를 제공한 경우에만 재판의 효력을 인정하겠다는 취지이다.
⑵ 적법한 송달이 요구되는 서면
민사소송법 제217조 제1항 제2호는 소송의 개시에 필요한 소장 또는 이에 준하는 서면에만 적용되고, 소송개시 후 변론기일을 위한 기일통지서나 명령에는 적용되지 않는다. 따라서 소장 등이 적법하게 송달된 이상 그 후의 절차가 우편송달 내지 공시송달 등에 의하여 진행되었더라도 승인대상이 된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29555 판결).
⑶ 송달의 적법성 여부의 판단 기준
㈎ 판결국 기준설과 승인․집행국 기준설
외국판결의 승인․집행 요건으로서의 송달의 적법성을 판단하는 기준에 관하여 ① 판결국법 기준설, ② 승인․집행국법 기준설의 대립이 있다.
판례는 승인국법에 따라 송달의 적법성을 판단하기도 하였으나, 그 후 판결국법에 따라 송달의 적법 여부를 판단하기도 하였다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결은 판결국인 대만에서는 적법한 송달이지만 우리 법에서는 부적법한 송달이 되므로 집행판결을 거부한 사안인데, 이 판결은 승인․집행국법 기준설을 따른 것으로 이해된다. 그 후 판례는 판결국에서 규정한 방식에 위반한 송달도 적법한 송달이 아니라고 보았다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다31089 판결).
㈏ 송달의 적법성 판단의 준거법
송달의 적법성은 원칙적으로 판결국법에 의하여 판단하되, 승인국법에 의할 때도 피고의 방어권이 실질적으로 보장되었는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 송달의 적법성은 승인국이 아닌 재판국의 법에 의해 판단하는 것이 타당하다. 다만 피고에게 방어할 기회가 보장되었는지 여부는 승인․집행국의 법원이 사후에 다시 판단하는 것이므로 판단의 기준으로 판결국의 절차법만을 기준으로 할 수는 없고 우리의 국제사법공조법의 내용과 국제협약을 함께 참조하여야 한다고 봄이 상당하다.
또한 송달은 다른 나라의 사법주권을 침해할 수 없으므로, 송달이 판결국 이외의 국가에서 행해지는 경우에는 그 송달이 실제로 행해지는 국가 내지는 사법공조를 제공하는 국가의 법에 위배되어서는 안 된다고 할 것이다. 송달이 실시된 국가는 송달 그 자체와 실질적 관련성(substantial connection)을 가지고 있으므로 송달의 적법성 판단의 근거로 삼아야 할 것이다. 이러한 경우 적법한 송달인지 여부에 대한 증명책임은 외국재판의 승인을 구하는 자가 스스로 부담한다고 보는 것이 공평이나 당사자의 편의에 비추어 볼 때 타당하다.
⑷ 송달의 적시성
민사소송법 제217조 제1항 제2호에 의하면 송달은 방어에 필요한 시간적 여유를 두고 이루어져야 한다. 송달의 적시성은 재판국법이 정한 송달기간의 준수만으로 판단하는 것으로는 부족하고, 번역에 소요되는 시간, 외국 변호사를 접촉하기 위한 시간, 적절한 소송준비를 위하여 필요한 시간과 통상절차인지 보전절차인지 등 사안의 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 한다.
5. 외국판결을 승인․집행하기 위한 ‘적법한 송달’에 보충송달의 방식이 포함되는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1744-1750 참조]
가. 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달방법의 의미
민사소송법 제217조 제1항 제2호에 정한 통상의 송달방법은 대체로 민사소송법 제178조 제1항의 교부송달을 의미한다고 이해되고 있다. 교부송달이 피고에 대한 소송서류의 현실적 수령(actual notice) 그 자체를 의미하므로 외국판결 승인의 요건으로서의 송달의 적법성을 가장 충실하게 충족시키는 것임은 분명하다.
대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결의 사안은 외국재판(뉴질랜드 법원)의 소송과정에서 이루어진 외국송달(우리나라)에 대하여 집행국(우리나라)에서 외국재판의 승인․집행 요건으로서 그 적법성을 인정할 수 있는지가 문제 되는 사안이다. 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하였으나, 뉴질랜드는 현재까지 위 협약에 가입하지는 않고 있다. 따라서 이 사건은 국제민사사법공조법에 따른 사법공조촉탁 방식으로 송달이 이루어지게 된다.
나. 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식인지 여부
긍정설과 부정설의 대립이 있다.
민사소송법 제217조 제1항 제2호의 요건에 보충송달을 포함하는 견해가 타당하다. 보충송달도 우리나라 민사소송법에서 규정하는 송달 방식이고, 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 취지에 비추어 보더라도 피고의 방어 기회 보장 측면에서 공시송달과는 다르게 보아야 하므로, 보충송달을 적법한 송달 방식에서 제외할 필요는 없어 보인다. 다만 명시적으로 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하며, 그 송달은 적법한 것이어야 한다고 설시한 기존 대법원판결들(대법원 92다2585 판결, 대법원 2008다65815 판결)은 보충송달을 위 법에 따른 적법한 송달로 보는 범위 내에서는 모두 변경될 필요가 있다.
다. 대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결의 내용
위 판결(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결)은 기존 판례의 태도를 변경하여, 보충송달은 공시송달 방식과 달리 피고에게 적절한 방어권 행사의 기회를 박탈할 우려가 현저히 적고, 기존 판례의 입장을 유지한다면 외국판결을 우리나라에서 승인․집행하기 위해서 우리나라 판결보다 더 엄격한 방식으로 송달이 이루어져야 하며, 사법절차의 국제적 신뢰가 훼손될 수 있는 점 등을 들어, 보충송달도 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식에 포함되는 것으로 판단하여 기존 판례를 변경하였다.
6. 징벌적 손해배상판결의 승인 가부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1744-1750 참조]
가. 외국법원의 징벌적 손해배상판결은 ‘공서양속 위반’으로 승인되지 않았음
⑴ 공서양속 위반은 집행판결 사건에서 대개 피고가 다투는 요건이지만, 받아들여지는 경우는 거의 없다.
‘소송절차나 판결의 내용이 억울하고 부당하므로 이를 승인하는 것은 우리나라의 선량한 풍속과 사회질서에 반한다’는 취지의 주장을 하는 경우가 많다.
주장 자체로 이유 없는 것은 아니어서 심리하여야 하나, 받아들여질 가능성은 거의 없다. 법원은 통상 주장의 요지를 정리한 후 공서양속에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하는 경향이 있다.
⑵ 징벌적 손해배상(Punitive Damage)은 우리나라의 전통적인 손해배상법 체계에 어긋나므로, 공서양속에 위반된다고 볼 수 있다.
영미법은 징벌적 손해배상이 허용되므로 실제 손해를 초과하는 손해배상을 명할 수 있고, 실제로 그러한 내용의 판결이 확정되어 우리 법원에 집행판결을 구하기도 한다.
그러나 우리나라를 비롯한 대륙법계의 손해배상은 전보배상이 원칙이므로, 실제로 입은 손해를 초과하는 손해배상은 우리 법질서상 허용되지 않는다.
① 전보배상의 원칙 : 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 원칙적으로 그 손해배상의 범위는 통상의 손해까지를 그 한도(민법 제393조)로 하는 ‘전보배상’ 원칙을 취하고 있다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다58528 판결 등 참조). 대법원도 손해배상의 목적은 ‘손해의 공평한 분담’이라며 실손해 배상주의의 원칙을 취하고 있다[대법원 2019. 6. 27. 선고 2018다226015 판결: 손해의 공평한 분담이라는 손해배상 제도의 이념에 비추어 볼 때에 선행차량 운전자의 과실은 후행사고들로 인한 손해배상책임에 관한 분담범위를 정할 때에 참작되어야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다64925 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다110692 판결, 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다28390 판결 등 참조)].
② 전보배상의 예외 : 우리나라도 2011년 하도급법에서 3배 이내의 손해배상제도를 도입하였고, 공정거래, 고용안정, 개인정보, 소비자 안전, 국민권익 등에 관한 분야의 21개 법률에서 손해의 3배에서 5배까지 배상이 가능하도록 배액배상제도가 입법화됨으로써 전보배상을 초과하는 배상제도가 도입되었다. 다만 개별 법률별로 배액배상을 인정하는 주관적 요건에서 악의를 요건으로 하는지, 과실을 포함하는지 여부 등에 차이가 있어서, 법정손해배상의 성격을 가지는 것과 영미법상 징벌적 손해배상의 성격을 가지는 것으로 구분할 수도 있어 보인다.
대법원은 위자료의 기능과 관련하여 손해전보의 기능을 넘어 ‘가해자를 제재’하고 유사한 사고발생을 ‘억제 예방’하는 기능을 인정한 적이 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다3527 판결).
⑶ 이에 민사소송법에 징벌적 손해배상의 승인을 위한 규정을 별도로 신설하여, 징벌적 손해배상판결을 승인하지 않을 수 있는 명문의 근거를 마련하였다(민사소송법 제217조의2).
● 민사소송법 제217조의2(손해배상에 관한 확정재판등의 승인) [본조신설 2014. 5. 20.]
① 법원은 손해배상에 관한 확정재판등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.
⑷ 다만 외국의 손해배상판결의 내용이 징벌적 손해배상이 아닌 전보배상이라면 위 규정은 적용될 여지가 없으므로, 위 규정을 근거로 승인을 제한할 수 없다.
◎ 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결 : 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이는 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판 등’이라 한다)의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 승인을 제한할 수 없다.
나. 그러나 우리 법체계에도 징벌적 손해배상제도가 도입됨에 따라, 외국법원의 징벌적 손해배상판결을 승인할 여지가 생겼음
⑴ 하도급법을 시작으로, 다양한 영역에서 여러 법률에 징벌적 손해배상제도가 도입됨에 따라, 실제 손해의 3배 내지 5배까지 손해배상을 명할 수 있게 되었다.
공정거래법(제109조), 개인정보 보호법(제39조), 신용정보법(제43조), 대리점법(제34조), 가맹사업법(제37조의2), 기간제법(제13조), 파견법(제21조의2), 남녀고용평등법(제29조의2), 특허법(제128조), 실용신안법(제30조), 디자인보호법(제115조), 부정경쟁방지법(제14조의2), 제조물책임법(제3조), 중대재해처벌법(제15조) 등이다.
● 하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조(손해배상 책임)
② 원사업자가 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항·제2항, 제12조의3제4항 및 제19조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. (후략)
● 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제109조(손해배상책임)
② 제1항에도 불구하고 사업자 또는 사업자단체는 제40조, 제48조 또는 제51조제1항제1호를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상의 책임을 진다. (후략)
⑵ 이에 징벌적 손해배상이라는 자체만으로 공서양속에 반한다는 기존의 시각은 유지되기 어려워졌고, 승인을 허용하자는 방향의 논의가 본격적으로 대두되었다.
7. 징벌적 손해배상판결의 승인 가부 (대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)
가. 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)은 우리 공정거래법의 ‘규율 영역’에 속한다는 점을 근거로 승인을 긍정하였음
⑴ 피고가 불공정한 경쟁방법으로 이 사건 독점계약을 방해한 것은 하와이 법은 물론 우리 공정거래법에서도 ‘불공정거래행위’로서 금지하고 있다.
하와이 법은 불공정한 경쟁방법을 금지하면서 징벌적 손해배상을 규정하고 있고, 이 사건 하와이주 판결은 위 법을 근거로 피고에게 손해액의 3배를 배상하라고 명하였다.
우리 법제에서 타인간의 계약을 방해하는 것은 제3자 채권침해로서 원칙적으로 불법행위에 해당하지 않으나, 우리 공정거래법은 제3자 채권침해 행위를 일정한 범위에서 ‘불공정거래행위’로서 규제하고 있다(제45조).
● 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제45조(불공정거래행위의 금지)
① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.
1. 부당하게 거래를 거절하는 행위
2. 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
3. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
4. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위
5. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위
⑵ 다만 ‘불공정거래행위’에 우리 공정거래법의 징벌적 손해배상제도가 직접 적용되지는 않는다.
우리 공정거래법은 일정한 경우에 3배의 징벌적 손해배상책임을 부과하고 있지만(제40조, 제48조, 제51조), 불공정거래행위(제45조)는 이에 해당하지 않는다.
● 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제40조(부당한 공동행위의 금지)
① 사업자는 계약·협정·결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.
1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 (후략)
● 제48조(보복조치의 금지)
사업자는 제45조제1항의 불공정거래행위 및 제46조의 재판매가격유지행위와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사업자에게 그 행위를 한 것을 이유로 거래의 정지 또는 물량의 축소, 그 밖에 불이익을 주는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다.
1. 제76조제1항에 따른 분쟁조정 신청
2. 제80조제2항에 따른 신고
3. 제81조에 따른 공정거래위원회의 조사에 대한 협조
● 제51조(사업자단체의 금지행위)
① 사업자단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 제40조제1항 각 호의 행위로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위
⑶ 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)은 ‘규율 영역’의 측면에서, 불공정거래행위에 대한 징벌적 손해배상판결의 승인이 가능하다고 보았다(제한적 긍정설).
제한적 긍정설은 외국법원의 징벌적 손해배상판결이 ① 우리 법제상 징벌적 손해배상이 인정되는 위법행위와 유사한 내용의 위법행위에 대한 것이라면 ② 우리 법제가 그 위법행위에 대하여 인정하는 한도 내에서 이를 승인할 수 있다고 보아야 한다는 견해이다.
⑷ 불공정거래행위 자체는 징벌적 손해배상이 허용되지는 않지만, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위하여 징벌적 손해배상제도를 두고 있는 공정거래법의 ‘규율 영역’에는 속한다.
그렇다면 이에 대한 징벌적 손해배상판결의 승인이 우리의 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되지는 않는다는 것이다.
● 공정거래법 제1조(목적) 이 법은 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인기업활동을 조성하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다.
⑸ 피고의 행위는 우리 공정거래법에 따라 징벌적 손해배상이 허용되는 경우에는 해당하지 않아 전보배상의 대상이 된다.
그렇다면 원칙으로 돌아가, ‘우리 손해배상법 체계에 맞지 않다’는 이유로 공서양속 위반으로 보는 것도 가능하기는 하다.
다만 ‘글로벌 스탠더드’의 관점에서, 가능하다면 징벌적 손해배상판결을 승인하는 방향으로 법리를 세우는 것이 타당하다.
외국에서 경제활동을 계속 하고 있으면서 재산은 그 나라에 전혀 없이 우리나라에만 두고 있는 자에 대하여, 외국법원에서 확정판결까지 받았음에도 승인을 거부하여 집행을 차단하는 것은 국가의 신뢰나 국익의 측면에서도 바람직하지 않다. 국제거래가 빈번한 현대 사회에서 우리의 사법질서도 외국의 거래원칙을 받아들일 필요가 있다.
⑹ 손해의 배율(倍率)에 관하여, 외국판결과 우리 법률이 서로 다른 경우에는 승인의 여부 및 범위가 달라질 가능성도배제할 수 없다.
이 사건 하와이주 판결과 우리 공정거래법은 모두 손해의 배율이 3배이므로, 이 사건 하와이주 판결은 전부 승인될 수 있었지만, 만약 외국판결의 배율이 우리 법률이 정한 손해의 배율을 넘어선다면 대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)의 법리에 의하더라도 그 외국판결 중 초과부분은 승인되지 않을 수 있다.
위법행위의 영역에 관하여, 공정거래법이 아닌 다른 법률의 영역에서도 ‘징벌적 손해배상제도를 둔 법률의 규율 영역에 속하는 위법행위’라고 하여 대상판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)과 마찬가지로 승인이 될 것이라고 단정하기는 어렵다.
나. 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)의 판시내용 검토
⑴ 공정거래법, 하도급법 등 우리나라의 개별 법률에서 3배 한도의 손해배상을 규정하고 있고, 공정거래법상 배액배상의 규정 취지가 이 사건 하와이 법에 따른 배액배상제도와 크게 다르지 않으므로, 이 사건 하와이 판결의 3배 배상은 현재 우리나라의 입법 상황상 공정거래법 분야의 손해배상에 관한 기본질서의 일부로 편입되었거나 적어도 공정거래 분야에서는 예외적으로 허용되고 있다고 평가할 수 있고, 설령 그렇지 않더라도 현저히 위배된다고까지 평가하기는 어렵다.
⑵ 이 사건 하와이 법의 3배 배상제도의 입법 목적과 공정거래법에 도입된 3배 배상제도의 목적이 억지적 기능 이외에 실질적 손해의 전보(손해의 완전한 배상)를 목적으로 한다는 점에서 손해배상의 성격이 서로 유사하다. 이 사건 하와이 법은 연방 독점금지법과 같이 불공정거래 행위를 규제하는 규정인데, 그와 유사한 성격의 우리나라 공정거래법에서도 배액배상을 허용하는 제도가 도입된 이상, 적어도 공정거래법과 관련한 영역에서는 배액배상의 취지를 받아들인 것으로 볼 수 있다. 배액배상에 관한 입법현황을 고려할 때 3배 배상을 명한 외국판결을 승인하는 것이 우리나라 법률의 기본질서에 ‘현저히’ 위배되는 것이라고 보기는 어렵다.
⑶ 이 사건 하와이 법의 3배 배상과 우리나라 하도급법을 비롯하여 공정거래법에따른 3배 상한 배상은 모두 미국 연방 독점금지법(클레이튼법)과 동일한 취지의 법정손해배상의 성격을 가지고 있으므로, 이 사건 하와이주 판결의 3배 배상이 우리나라 개별 입법에 도입된 3배 상한 배상제도와 근본적으로 이질적인 것이라 보기는 어렵다.
⑷ 외국판결에서 피고의 불공정 거래행위에 대해 3배 배상을 한 부분은 하와이 주법의 특성을 긍정하는 취지에서 이를 우리나라에서 승인하게 될 경우 우리나라 손해배상 이념의 기본질서를 근본적으로 부정하게 되는 것인지 여부의 관점에서 판단하여야 한다. 개별 입법에서 3배 내지 5배를 상한으로 한 손해배상의 개념을 도입하고 있는 이상, 특정한 영역에서 개별적으로 이루어진 외국판결의 3배 배상이 우리나라에서 승인된다고 하더라도 우리나라 손해배상의 실무나 이념을 근본적으로 바꾸지 않으면 이를 허용할 수 없을 정도의 이질적인 것이라고 보기는 어렵다.
다. 위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)의 판시 요지
이 사건은 피고가 불공정한 경쟁방법을 사용하였다는 이유로 미국 하와이 주법에 따라 원고들이 입은 손해의 3배의 배상을 명하는 하와이주 판결에 대해 원고가 승인․집행판결을 구하는 것이다.
위 판결(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결)은 이 사건 하와이주 판결에서 손해배상의 대상으로 삼은 행위는 우리나라 공정거래법의 규율 대상에 해당할 수 있는데, 공정거래법에서도 실제 손해액의 3배 내에서 손해배상을 허용하는 법조항을 두고 있으므로, 위와 같은 법리에 비추어 실제 손해액의 3배에 해당하는 손해배상을 명한 이 사건 하와이주 판결을 승인하는 것이 우리나라 손해배상제도의 원칙이나 이념, 체계 등에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도라고 할 수 없다고 보아, 이와 반대되는 결론의 원심판결을 파기하였다.
【중재법, 국제중재】《중재인선정재판(중재법 제12조 제3항)의 심리대상 및 중재인선정결정에 대한 특별항고사유의 범위(대법원 2022. 12. 29.자 2020그633 결정). 중재판정부 구성을 위한 중재인 선정절차에 관한 이의가 중재판정부 판정권한에 관한 이의인지 여부(대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다240991, 2017다241000 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 국제중재 [이하 대법원판례해설 제115호, 김윤종 P.281-320 참조]
가. 국제중재의 의미
해당 중재가 국내중재(domestic or national arbitration)에 해당하는지 국제중재 (international or transnational arbitration)에 해당하는지는 실무상 중요한 문제이다. 이를 구별하는 기준은 입법정책의 문제로서 보통 분쟁의 성격에 따르는 경우와 당사자의 국적이나 주소지에 따르는 경우로 나눌 수 있는데, 우리나라의 경우 중재 법에서는 이를 구별하지 아니하고, 대한상사중재원(Korean Commercial Arbitration Board, KCAB) 중재규칙이 당사자들의 주소를 구별기준으로 하고 있다.
이사건 중재의 경우 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 러시아에 영업소를 두고 있다고 보기 어려우나, 2009년부터 2014년에 이르기까지 매년 200일 이상을 러시아에 체류하고 있으므로 이 사건 중재합의 체결 당시 러시아에 ‘상거소’를 두고 있다고 할 수 있다.
국제중재규칙은 영업소의 개념에 당사자의 상거소를 포함하고, 원고가 대한민국 외의 곳에 상거소를 두고 있으므로 이 사건 중재는 국제중재로서 국제중재규칙이 적용되어야 한다.
나. 중재판정부의 구성과 그 위반에 따른 중재판정의 취소
⑴ 중재판정부의 구성절차
㈎ 중재인 및 중재판정부의 의미
중재제도의 특성상 중재인(arbitrator)은 중재합의와 중재절차의 가장 핵심적인 요 소라 할 수 있고, 중재인 선정과정은 중재에서 당사자자치 원칙을 가장 특징적으로 보여주는 절차라 할 수 있다.
중재인이란 중재에 부탁된 분쟁을 자기의 책임하에 최종적으로 판정할 수 있는 권한을 부여받은 자를 말하고, 중재판정부(arbitral tribunal)는 구체적인 분쟁을 심리 하고 중재판정을 내리는 판단의 주체로서 1인 또는 수인의 중재인에 의하여 구성된 중재인단을 의미한다.
중재사건을 수행하는 중재인의 권한은 곧바로 중재합의로부터 나온다는 점에서 그 권한이 국가의 법질서로부터 나오는 법원의 판단과는 크게 다르다. 국제상사중재에서 가장 부각되는 강점이 분쟁해결의 신속성과 중재인의 중립성이라는 점에서 중재인의 선정절차는 이러한 장점이 실현될 수 있도록 보장되어야 하고 중재인은 중재에 관련된 당사자로부터 독립되어야 한다.
㈏ 중재판정부의 구성절차
중재법에서 중재인의 선정절차는 당사자 합의로 정함을 원칙으로, 당사자 합의가 없는 경우에 관하여 규정하고 있다(제12조).
* 제12조(중재인의 선정) ② 중재인의 선정절차는 당사자 간의 합의로 정한다.
③ 제2항의 합의가 없으면 다음 각호의 구분에 따라 중재인을 선정한다.
1. 단독중재인에 의한 중재의 경우: 어느 한쪽 당사자가 상대방 당사자로부터 중재인의 선정을 요구받은 후 30일 이내에 당사자들이 중재인의 선정에 관하여 합의하지 못한 경우에는 어느 한쪽 당사자의 신청을 받아 법원 또는 그 법원이 지정한 중재기관이 중재인을 선정한다.
2. 3명의 중재인에 의한 중재의 경우: 각 당사자가 1명씩 중재인을 선정하고, 이에 따라 선정된 2명의 중재인들이 합의하여 나머지 1명의 중재인을 선정한다. 이 경우 어느 한쪽 당사자가 상대방 당사자로부터 중재인의 선정을 요구받은 후 30일 이내에 중재인을 선정하지 아니하거나 선정된 2명의 중재인들이 선정된 후 30일 이내에 나머지 1명의 중재인을 선정하지 못한 경우에는 어느 한쪽 당사자의 신청을 받아 법원 또는 그 법원이 지정한 중재기관이 중재인을 선정한다.
중재인의 선정에 관하여 당사자는 국적과 관계없이 선정할 수 있으며, 중재계약에서 중재인의 선정방법과 그 수를 정할 수 있다.
기관중재의 경우 대체로 당사자가 중재인을 직접 선정하지 아니할 때에는 중재사 무국이 중재인을 선정하고 당사자로부터 비용과 수당을 받아 중재인에게 이를 지급 한다. 사무국의 중재인 선정행위는 실질적인 대행일 뿐이고 이론적으로는 이러한 경 우에도 중재인과 당사자 사이에 중재인 선정계약이 이루어진 것으로 보아야 한다.
⑵ 대한상사중재원 중재절차
㈎ 국제중재절차
구 국제중재규칙(2016. 6. 1.자로 개정되기 전의 것)에 의하면 국제중재에 있어서 중재인 선정절차는 아래와 같다. 먼저 당사자들이 ‘3인 중재인의 심리로 합의’하지 아니한 경우에는 단독 중재인 심리를 원칙으로 하되, 중재원 사무국에서 제반사정을 고려하여 3인 중재인에 의한 심리로 결정할 수 있다(제11조). 이러한 경우 당사자들은 사무국으로부터 중재인 수에 관한 결정통지를 받은 날로부터 30일 이내에 각각 1인의 중재인을 선정하고, 선정된 2인의 중재인이 합의하여 중재판정부의 의장중재인을 선정하게 된다(제12조 제1항). 즉, 국제중재절차에서는 당사자들이 달리 합의하지 않는 경우 원칙적으로 당사자들에 의해 선정된 단독중재인이 판정을 하고, 당사자들이 요청하는 경우 사무국이 중재인들의 명단을 제공할 수 있으며, 당사자들이 중재인을 선정할 수 없거나 선정하지 않는 경우에는 사무국이 대신 선정하게 된다.
㈏ 국내중재절차
구 국내중재규칙(2016. 6. 1.자로 개정되기 전의 것)에 의하면, 사무국은 중재합의 에서 중재인의 수를 정하지 아니한 경우 그 재량으로 중재인의 수를 1인 내지 3인으로 정한 다음, 중재인명부 중에서 한국인 중재인 후보자 수인을 선택하고 그 명단을 양 당사자에게 송부한다(제21조 제1항).
각 당사자는 후보자명단에 의장중재인과 중재인을 각각 구별하여 선정의 희망순위를 표시하기 위한 번호를 붙여서 위 명단의 수령일로부터 15일 이내에 회신을 하고, 지명된 후보자의 순위에 따라 중재인의 취임수락서를 받는 방법으로 중재판정부를 구성하게 된다(제21조 제2항).
국제중재절차는 당사자들에 의해 선정된 단독중재인이 판정을 하고, 당사자들이 요청하는 경우 사무국이 중재인들의 명단을 제공할 수 있으며, 당사자들이 중재인을 선정할 수 없거나 선정하지 않는 경우에 사무국이 대신 선정한다는 점에서 국내중재절차와 그 진행과정이 상이함을 알 수 있다.
⑵ 중재판정부의 구성 또는 중재절차의 위반에 따른 중재판정의 취소
중재판정은 법정의 형식적 요건을 구비하면 확정판결과 동일한 효력을 발생하나 (중재법 제35조), 중재절차의 기본적인 요건을 결여하여서 중재법 제36조 제2항에 열거된 취소사유가 있는 때에는 당사자가 중재판정 취소의 소를 법원에 제기할 수 있다(중재법 제36조 제1항).
중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목은 중재판정부의 구성이나 중재절차가 중재법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나, 그러한 합의가 없는 경우 중재법에 따르지 않은 하자가 있을 경우 중재판정 취소사유를 인정한다. 여기서 중재절차란 중재인 앞에서의 절차뿐만 아니라 중재인이나 중재기관의 선정까지도 포함하여 중재의 신청으로부터 중재판정까지의 모든 절차를 의미한다.
이 사건 중재합의에는 당사자 사이에 중재판정부의 구성이나 중재절차에 관한 구체적인 합의가 없으므로 이러한 경우 중재법의 임의규정이 보충적인 절차법이 되므로, 중재절차가 그 임의규정에 위반한 것이 취소사유가 될 것이다.
⑶ 판례의 태도
판례는 당사자 사이에 이유의 기재를 요하지 않는다는 합의가 없는데도 중재판정에 이유를 기재하지 않은 경우 중재판정의 취소사유를 인정하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다73918 판결).
판례는 심문기일에서 중재인 3인 중 2인만으로 중재판정을 한 경우에 당사자들이 이의를 제기하지 아니하였더라도 중재판정 취소사유에 해당한다고 보았다[대법원 1992. 4. 14. 선고 91다17146(본소), 91다17153(반소) 판결].
2. 중재절차에 대한 이의신청권과 중재판정부의 판정권한에 관한 이의 [이하 대법원판례해설 제115호, 김윤종 P.281-320 참조]
가. 중재절차에 대한 이의신청권 및 그 상실(중재법 제5조)
중재법 제5조는 임의규정이나 중재절차에 관한 당사자 사이의 합의를 위반한 경우 당사자가 그 위반 사실을 알고 지체 없이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 이의신청권한을 상실(포기)하는 것으로 보고 이후의 단계에서 그 하자를 주장할 수 없도록 규정하고 있다.
우리나라 중재법은 이의신청권 상실과 관련하여, 당사자가 위반사실을 알게 된 경우 ① 이의를 제기하여야 할 기간이 정해져 있지 않은 경우에는 지체 없이 이의를 제기하여야 하고, ② 이의제기의 기간이 정해져 있는 경우에는 정해진 기간 내에 이의를 제기하지 아니하면 이의신청권을 상실한다고 규정한다. 또한 국제중재규칙에서도 유사한 규정을 갖고 있다.
중재판정에 대한 불복사유의 대부분은 실체적 판단이 아니라 중재의 절차적 하자에 관한 것인데, 당사자가 절차적 위반에 대하여 적시에 이의를 제기하지 아니하는 경우에는 나중에 불복절차에서 그러한 사유를 주장할 수 없다.
나. 이의신청권 상실의 판단 기준
⑴ 요건
중재법 제5조에 규정된 이의제기권의 상실은 이의제기권이 존재한다는 사실을 알면서도 그와 상충되는 행위를 하는 경우에 인정된다. 당사자가 중재절차상의 하자에 관하여 이의신청권을 상실하려면, ① 그러한 중재절차상의 하자가 존재한다는 사실을 인식(knowledge)하고, ② 나아가 그러한 하자 있는 중재절차를 승인(consent) 또는 의도(intention)하는 것이 필요하다.
즉, 당사자가 중재절차에 있어 위반사실을 알았다고 하여 바로 이를 용인하였다고 볼 수는 없고, 당사자가 그 위반사실에 대하여 의도적이든 묵시적이든 이를 승인 내지 추인하려는 의사가 있어야 한다. 당사자가 중재절차의 위반사실을 알면서도 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 그 후의 중재절차에 참여하는 경우 이를 당사자 사이에 위반 사유가 있는 방법에 따르기로 하는 묵시적인 새로운 합의가 성립되었다고 보기도 한다.
⑵ 판단 기준
중재절차에서 절차상 하자를 알고도 적시에 이의제기가 없으면 이의신청권을 포기하는 것으로 의제되므로, 시간적 요소가 매우 중요한 판단 자료가 된다.
그러나 구체적인 사건에서 당사자가 절차상 하자에 대하여 이의를 제기하였음에도 중재판정부가 이를 받아들이지 아니하고 중재판정에 이르게 되는 경우가 있다. 이러한 경우 당사자가 이의신청권을 포기하였는지 여부는 여러 사정을 참작하여 그것이 금반언의 원칙에 해당하는지 여부를 살펴야 한다.
⑶ 판례의 태도
판례 중에는 중재인의 공정성과 독립성이 문제되었으나 중재인에 대한 기피신청 이나 이의신청을 하지 않고 중재절차를 진행한 사안에서, 당사자가 중재인에게 공 정성과 독립성이 의심되는 사유가 있음을 알았다고 볼 수 없다고 하여 중재판정의 취소를 인정한 사례가 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다21995 판결).
한편 중재인 선정절차가 당사자 사이의 합의를 위반하였는데 당사자들이 이를 알면서도 심문기일에 출석하여 이의를 제기하지 아니하고 본안에 관하여 진술한 경우에 이의신청권의 포기로 본 사례가 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다29264 판결).
다만 위 두 판결은 구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전면 개정되기 전의 것)에 따라 판단한 것인데, 구 중재법에는 이의신청권 상실규정이나 중재판정부의 판정권한에 대한 규정이 없었고, 중재판정 취소의 소(제13조)에 관하여만 규정되어 있었다.
다. 중재판정부의 판정권한에 대한 불복절차
⑴ 중재법은 ‘권한판단 권한’의 원칙 즉, 중재판정부가 자신의 권한 및 이와 관련하여 중재합의의 존부 또는 유효성에 대한 이의에 관하여 결정할 수 있다고 명시하였다(제17조 제1항).
이는 중재합의가 존재하지 않거나 무효인 경우 또는 사건이 중재합의의 범위 밖에 있는 경우에 중재판정부에게 판정권한이 없지만 중재판정부로 하여금 이에 대하여 스스로 판단할 수 있도록 그 권한을 부여하겠다는 것이다.
⑵ 중재판정부의 판정권한에 대한 이의제출 시기(중재법 제17조 제2항)
중재판정부의 판정권한을 부인하는 이의제기는 피신청인의 답변서가 제출되기 이 전에 제기되어야 한다. 이의를 제기하는 당사자에 대하여 자신이 중재인을 선정하였거나 또는 그 선정에 참여하였다는 사실로 인하여 그러한 이의제기 하는 것이 배제되지 아니한다.
또한 중재판정부는 이의제기가 적시에 이루어지지 아니한 경우에라도 그 지연에 정당한 사유가 인정될 때에 이를 받아들일 수 있다(제17조 제4항). 이는 무경험한 당사자들이 중재절차의 초기단계에 중재인의 권한 흠결이나 권한 유월을 모를 수 있고 중재판정부의 권한의 준거법을 알지 못하는 경우도 있기 때문에 시간적 제한을 완화한다는 취지이다. 정당한 사유 없이 기한 내에 이의를 제기하지 아니한 경우에는 중재절차의 나머지 단계에서뿐만 아니라 중재판정 취소절차나 강제집행절차에서도 더 이상 이의를 제기할 수 없음은 당연하다.
⑶ 중재판정부의 판정권한에 관한 이의 중 중재합의의 경우
2016년 개정된 중재법은 신청인이 청구서면에서 중재합의의 존재를 주장하고 피 신청인이 반박서면에서 이를 다투지 아니하면 서면에 의한 중재합의가 있는 것으로 인정하므로(제8조 제3항 제3호), 이 경우 반박 서면의 제출시점까지를 이의제기 시 점으로 보게 될 것이다. 판례는 개정 전 중재법 아래에서 선택적 중재조항이 문제된 사안의 경우 당사자 일방이 신청한 중재절차에 별다른 이의 없이 임할 때에는 해당 중재조항은 중재합의로서의 확정적인 효력을 갖게 된다고 보았다(법원 1990. 2. 13 선고 88다카23735 판결, 대법원 2005. 5. 27 선고 2005다12452 판결).
⑷ 당사자들이 정당한 이유 없이 이의제기 시기를 도과한 경우
당사자들이 정당한 이유 없이 이의제기를 해태한 경우 그 후의 절차에서는 원칙적으로 중재판정부의 권한에 대하여 이의를 제기할 수 없다고 보아야 한다[차단효(preclusive effect)]. 그러나 중재가능성의 결여나 공서위반의 경우와 같이 법원이 직권으로 판단할 사항에는 이의제기 시점과 상관없이 이의를 판단할 수 있다.
⑸ 중재판정부의 판정권한에 관한 이의절차
① 중재판정부의 권한심사권 행사
중재재판부는 피신청인의 관할항변이 있거나 직권(ex officio)으로 중재합의에 대 하여 심사할 수 있고, 피신청인의 이의가 있는 경우 선결문제로 결정하거나 본안에 서 중재판정과 함께 판단할 수 있다(제17조 제5항). 그러나 중재판정부의 권한심사 권은 최종적인 것이 아니며 아래와 같은 제한과 견제가 가능하다.
② 법원의 재심사(중재법 제17조 6항)
중재판정부가 중재판정 권한을 인정한 경우 그 결정에 불복하는 당사자는 결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 법원에 중재판정부의 권한에 대한 심사를 청구할 수 있는데(제17조 제6항), 이는 전면적인 재심사(de novo review)이다.
법원의 권한심사에 대하여는 항고할 수 없는데(제17조 제8항), 이러한 점을 고려하면 중재판정 취소소송이나 집행판결 청구소송에서 권한 존부를 문제삼을 경우 법원이 위 재심사에 구속되지는 아니한다고 보아야 한다.
③ 중재판정 취소의 소 제기(제36조) 또는 집행단계에서의 심사(제37조 이하)
중재판정부가 중재판정 권한을 선결문제로 먼저 판단하지 아니하고 본안에 관한 심리에 나아간 후 중재판정에서 중재관할을 인정한 경우 중재에서 불리한 판단을 받은 당사자는 유효한 중재합의가 없음을 주장하면서 이를 이유로 법원에 중재판정 취소의 소를 제기할 수 있다. 또는 유리한 중재판정을 받은 당사자가 중재판정 집 행판결을 구할 때 집행거부사유로도 주장할 수 있다.
중재판정부가 선결문제로 판정권한을 인정한 경우에 당사자가 법원에 심사를 구하지 아니하고 중재판정 이후에 중재판정 취소의 소를 제기하거나 중재판정의 승인 및 집행을 거부할 수 있는가 문제 되는데 당사자에게 선택권이 인정된다고 본다. 이 경우에 중재지국 또는 집행국 법원도 전면적인 재심사권한을 갖게 된다.
라. 중재판정부의 구성이 중재판정부의 판정권한에 속한 문제인지 여부
⑴ 문제점 제기
이 사건의 경우에는 중재인 선정절차에서 당사자의 합의 또는 임의규정을 위반한 것이 문제 되는데, 이와 같이 중재판정부의 적절한 구성도 중재판정부의 판정권한의 범위에 속하는지 여부가 문제된다.
우리나라 중재법에서 중재판정부 구성이 중재판정부 판정권한에 속하는지 여부에관하여 긍정설과 부정설, 절충설의 견해대립이 있다.
⑵ 소결
이 사건 중재합의에서는 ‘대한상사중재원이 전속관할권을 갖는다’라고만 정하고, 이 사건 중재가 국제중재인지 국내중재인지 및 중재인 선정방법에 대하여는 구체적인 정함이 없다. 이 사건 중재합의의 내용으로 포섭되는 국제중재규칙의 해석에 따르면 이 사건 중재는 국제중재로서 국제중재규칙에 따라 중재판정부를 구성하여야 한다. 그런데 대한상사중재원 사무국에서는 국내중재규칙에 따라 중재인 선정절차를 진행하였으므로, 이 사건 중재에서 중재판정부 구성과 관련하여 위반된 사항은 ‘중재인을 선정하는 절차와 방식’이 된다.
대상판결은 중재제도의 특수성상 중재판정부의 구성은 중재합의와 중재절차의 가장 핵심적이고 본질적인 요소에 해당하므로, 그 구성에 당사자 합의나 이를 대신하는 임의규정을 위반하여 중재판정부가 당사자로부터 분쟁해결 권한을 위탁받은 것으로 볼 수 없는 경우에는 중재법 제5조가 아니라 중재판정부의 판정권한에 관한 제17조에 따라 이의를 제기하여야 한다고 판단하였다. 중재판정부는 중재인 선정절차를 통하여 구성되고 이와 같은 중재판정부의 구성은 중재제도의 특성을 구분짓는 본질적인 부분 중 하나이므로, 이에 대한 위반사항은 그 경중을 불문하고 단순한 절차상의 하자로 보아서는 안 되고, 중재판정부의 본질적인 권한 문제로 접근하여야 한다는 입장이다.
마. 중재판정부 구성을 위한 중재인 선정절차에 관한 이의가 중재판정부 판정권한에 관한 이의인지 여부(대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다240991, 2017다241000 판결)
이 사건 중재는 국제중재인데, 대한상사중재원 사무국은 이 사건 중재를 국내중재로 오인하고 국내중재규칙에 따라 중재인 선정절차를 진행하였다. 이는 중재판정부의 구성 또는 중재절차가 당사자 간의 합의에 따르지 아니한 경우로 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목에 해당되어 특별한 사정이 없는 한 중재판정 취소의 사유가 된다.
중재법 제5조는 “당사자가 이 법의 임의규정 또는 중재절차에 관한 당사자 간의 합의를 위반한 사실을 알고도 지체 없이 이의를 제기하지 아니하거나, 정하여진 이의제기 기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 중재절차가 진행된 경우에는 그 이의신청권을 상실한다.”라고 규정한다. 그리고 국제중재규칙 제50조는 “이 규칙의 규정, 중재합의, 중재절차에 적용되는 다른 규칙 또는 중재판정부의 지시가 준수되지 않았음을 알면서도 그에 대하여 즉시 이의를 제기하지 않고 절차를 계속 진행한 당사자는 이의를 제기할 권리를 포기한 것으로 본다.”라고 규정한다. 반면 중재법 제17조 제2항 전문은 “중재판정부의 권한에 관한 이의는 본안에 관한 답변서를 제출할 때까지 제기되어야 한다.”라고 규정한다.
중재제도의 특성상 중재판정부의 구성은 중재합의와 중재절차의 가장 핵심적이고 본질적인 요소 중의 하나이므로, 중재판정부의 구성에 당사자 간의 합의를 위반한 사항이 있을 때에는 중재판정부의 권한에 관한 근간이 흔들리게 된다. 따라서 중재판정부의 구성이 당사자 간의 합의 등을 위반하여 해당 중재판정부가 당사자로부터 분쟁해결권한을 위탁받은 것으로 볼 수 없는 경우에는 중재법 제5조나 국제중재규칙 제50조가 아닌 중재법 제17조 제2항 전문 또는 제3항에 따라 이의를 제기하여야 한다.
이 사건 중재는 국제중재로서, 그 중재합의에서 ‘대한상사중재원의 중재로 분쟁을 종국적으로 해결한다’고 합의한 취지는 국제중재규칙에 따라 중재인을 선정하여 중재판정부를 구성하고 그 중재판정부의 판정에 따르겠다는 데에 있다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 국내중재규칙에 따라 중재인 선정절차가 이루어졌다. 따라서 국내중재규칙에 따라 이루어진 중재인 선정절차에 대하여 원고가 한 이의는 중재법 제17조 제2항 전문에서 규정하는 중재판정부의 권한에 대한 이의제기에 해당하고, 원고는 중재법 제17조 제2항 전문이 정한 기간 내에 이의를 제기하였으므로 이의신청권을 상실하지 않았다.
바. 중재판정부 구성이나 중재절차를 위반한 중재판정의 이의제기신청권(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다238837 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 원고가 중재합의에서 정한 중재기관이 아닌 다른 중재기관에 중재를 신청하여 중재인이 선정되고 절차가 진행되었는데, 피고가 아무런 이의를 제기하지 아니하고 중재절차에 참여하여 중재판정을 받은 경우 이의신청권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(= 적극)이다.
⑵ 뉴욕협약 제5조 제1항 라호는 중재판정의 기초가 된 중재판정부의 구성이나 중재절차가 당사자의 중재합의에 합치하지 아니하거나, 합의가 없는 경우에는 중재가 이루어지는 국가의 법령에 합치하지 아니할 때, 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 중재절차의 계약적 성격에서 비롯된 것으로서, 중재절차는 원칙적으로 당사자의 자치 및 합의(parties'' autonomy and agreement)로 형성되나, 당사자 합의가 없는 경우에는 보충적으로 해당 중재에 적용되는 임의규정에 따라 이루어진다는 취지이다.
그렇지만 위 규정에서 정한 중재판정 승인이나 집행의 거절 사유에 해당하려면 단순히 당사자의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 할 것이다. 또한, 중재판정부나 중재절차의 위반 여부를 판단할 때에, 승인국 또는 집행국 법원은 ‘중재절차에서 적시에 이의를 제기하였는지’를 중요하게 고려하여 중재절차 진행과정에서 절차위반이 있더라도 이에 대하여 당사자가 적절히 이의를 제기하지 아니하였고 그 위반사항이 공공의 이익을 보장하기 위한 것이라기보다 당사자의 절차적 권리와 이익을 보장하기 위한 것일 경우에는 이에 관한 이의제기 권한을 포기한 것으로 볼 수 있다. 뉴욕협약은 이와 같은 이의제기 권한의 포기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 아니하지만, 당사자의 권리와 이익을 보장하기 위한 중재절차에 관한 하자에 대하여 당사자가 적시에 이의를 제기하지 아니하고 중재절차에 참여한 경우에는 중재판정의 승인 및 집행절차에서 그와 같은 이의를 제기할 수 없다고 해석함이 타당하다.
⑶ 이 사건은 원고가 중재판정 집행판결을 구하는 소를 제기하자 피고가 뉴욕협약 제5조에 나열된 승인 및 집행거부사유를 들어 그 집행을 거부하는 사안이다.
핵심 쟁점은 이 사건 중재합의에서 ICC 중재규칙에 따라 ‘ICC 중재’로 분쟁을 최종 해결하기로 합의를 하였음에도, 원고가 ICC가 아닌 이 사건 중재기관에 중재신청을 하여 절차가 개시되고 이 사건 중재기관에서 중재인을 선정하였는데, 피고가 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 중재에 참여하여 절차가 진행되고 피고에게 불리한 중재판정이 내려진 부분이다.
이 사건 중재절차가 당사자의 중재합의를 위반하여 진행되었음에도 피고가 이에 관한 이의제기 권한을 포기하고 그 후의 중재절차에 참여하여 본안에 관하여 다투고 중재판정을 받았으므로 중재판정의 집행단계에서는 이를 다시 다툴 수 없는지가 주된 쟁점이다.
⑷ 중재합의와 다른 중재기관에서 개시된 중재절차에 피고가 별다른 이의를 제기하지 않고 참여하여 중재판정까지 받은 경우 그 진행경과와 참여 정도 등에 비추어 피고가 기존에 합의한 중재기관을 통해 중재판정을 받을 권리 등 자신의 절차적 권리를 포기하고, 이 사건 중재판정이 이루어진 중재기관에서 중재절차를 진행하는 것에 관하여 새로 합의한 것이라는 원심판단이 정당하다고 보고 상고를 기각한 사례이다.
3. 중재절차의 특성 (= 자율성, 신속성) [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.624-645 참조]
가. 중재절차 일반
중재는 당사자 간의 합의로 재산권상의 분쟁 및 당사자가 화해에 의하여 해결할 수 있는 비재산권상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다(중재법 제3조 제1호). 우리 중재법은 1999년 전부 개정 과정에서 UNCITRAL 모델법(UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration 1985)을 받아들였는데, 현재 아래와 같은 방식으로 ① 법원의 관여를 제한적으로만 허용하고 있고, ② 법원의 결정에 대한 불복도 제한함으로써 신속한 중재절차의 진행을 꾀하고 있다.
나. 자율성
⑴ 중재절차에서는 당사자의 자치가 존중되어야 하므로 법원의 관여는 이와 같이 중재법이 정한 경우에 한하여만 제한적으로 허용된다(중재법 제6조). 이런 점에서 중재법은 당사자들 사이에 중재합의 존부나 유효성에 관한 다툼이 있는 경우에도, 먼저 중재판정부를 구성하여 중재판정부로 하여금 이에 관하여 판단하도록 하고 있다(중재법 제17조). 법원은 그 이후에 비로소 중재판정부의 판단에 대해 사후 심사를 할 수 있을 뿐이다.
⑵ 이것이 이른바 중재판정부의 권한심사 원칙(Kompetenz-Kompetenz, 이하 ‘KompetenzꠓKompetenz 원칙’이라는 표현도 함께 사용한다)인데, 우리나라를 포함하여 독일/영국/싱가포르 등 UNCITRAL 모델법을 받아들인 나라는 대부분 위 원칙을 그대로 수용하였다. 대법원은 2004. 6. 25. 선고 2003다5634 판결에서 위 원칙에 따른 판시를 한 바 있다.
다. 신속성
⑴ 한편 중재법은 중재절차를 통한 사법(私法)상 분쟁해결이 적정․공평․신속하게 이루어지도록 하고(중재법 제1조), 그중 신속성을 위해 중재절차의 각 진행단계에서 불복이나 항고를 허용하고 있지 않다. 앞에서 본 바와 같이 ① 중재인선정 신청, ② 중재인이나 감정인에 대한 기피신청, ③ 권한심사신청, ④ 권한종료신청 등에 따른 법원의 재판에 대해서는 불복이나 항고가 허용되지 않는다(중재법 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제17조).
⑵ 위 표에서 본 것처럼, 불복이나 항고를 금지하는 규정은 UNCITRAL 모델법에 따른 것이다. 그런데 위 모델법은 중재인선정(제11조), 기피신청(제13조), 권한종료심판(제14조)에 관한 법원의 결정에 불복을 금지(no appeal)하고 있는 이유를 “긴급성을 고려하고, 중재절차를 지연시키려는 책략(dilatory tactics)의 위험과 효력을 감소시키기 위해서”라고 설명하고 있다[UNCITRAL 모델법 해설서(Explanatory Note), para. 24]. 특히, 중재인선정과 기피신청 단계에서 불항고를 금지한다는 것으로 해석하고 있다).
⑶ 특히, 중재인선정과 기피신청 단계에서 불복을 금지하는 것은 중재판정부를 조속히 구성하여 중재절차에서 발생하는 문제에 대해서는 해당 중재판정부가 먼저 판단하도록 하려는 것이기도 하므로 중재절차의 자율성을 위한 것이기도 하다.
4. 중재법 제12조에 관한 기본 법리 [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.624-645 참조]
가. 중재인선정 절차 일반
⑴ 중재법 제12조에서 정한 바에 따라, 당사자들은 ⅰ) 먼저 합의를 통해 중재인을 정하고(중재법 제12조 제2항), ⅱ) 그 합의가 결렬될 시 법원에 중재인선정을 신청할 수 있다(같은 조 제3항). 물론, 당사자들이 중재절차(중재인선정 방식 포함)에 관하여 별도로 합의하여 둔 경우에는 그 합의가 우선된다(중재법 제20조).
⑵ 따라서 가령 기관중재[institutional arbitration. 당사자 간에 특정 상설기관에서 중재하기로 이미 합의하여 둔 경우를 말하는데, 그 상설기관(가령, 대한상사중재원, ICC, LCIA, SIAC, HKIAC)에서 정한 절차규칙이 적용된다]의 경우는 당사자들이 해당 중재기관의 절차를 따르기로 하는 합의가 있었던 것으로 의제되므로, 중재기관 자체의 중재규칙(가령, 대한상사중재원의 중재규칙)에 따라 중재인선정 절차가 진행된다.
⑶ 반면에 이 사건과 같은 임시중재(ad hoc arbitration)에서는 당사자 간에 중재절차에 관한 사전 합의가 없는 경우가 종종 있으므로 이때는 중재법 제12조가 그대로 적용된다. 물론 임시중재라고 하더라도 당사자들 간에 별도로 중재절차를 합의하여 둘 수도 있으므로 이 경우에는 그와 같은 합의된 내용이 우선적으로 적용된다. 당연한 것이지만 중재법은 원칙적으로 중재지가 한국인 경우에 적용되는 것이므로(중재법 제2조 제1항), 중재지가 한국 외의 곳인 경우에는 중재법 제12조가 적용되지 않음에 유의해야 한다.
나. 중재인선정 결정에 대한 특별항고는 허용됨
⑴ 중재인선정 사건은 ‘비송’ 사건이므로 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제20조에 따라 원칙적으로 통상항고가 가능하지만(대법원 2009. 4. 15. 자 2007그154 결정), 중재법 제12조 제5항은 불복을 불허하고 있으므로 통상항고를 제한하는 특별한 규정으로서 기능한다.
● 중재법 제12조(중재인의 선정)
⑤ 제3항 및 제4항에 따른 법원 또는 그 법원이 지정한 중재기관의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
⑵ 그런데 중재법 제12조 제5항에서 항고를 금지하는 “제3항, 제4항의 규정에 의한 법원의 결정”이라 함은 법원의 중재인선정 결정만을 가리키고 법원의 중재인선정 신청 기각결정은 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하므로, 법원의 중재인선정 신청 기각결정에 대하여 불복하려는 신청인은 비송사건절차법 제20조 제1항에 의하여 항고를 할 수 있다(위 대법원 2007그154 결정. 위 사건은 ‘통상항고’가 가능함에도 특별항고로 대법원에 이송된 것은 잘못되었다고 보아 다시 서울고등법원으로 이송한다는 결정을 한 사안이다).
⑶ 한편 대법원 2011. 6. 22. 자 2011그82 결정은 중재인선정 결정에 대해서는 특별항고가 허용된다고 직접 판시하였다(= 중재법 제12조 제5항이 적용되어 통상항고는 불가능하지만 특별항고는 가능하다는 취지. 다만 그 특별항고의 사유에 해당하지
않는다는 이유로 기각하였음). 이를 정리하면 아래와 같다.
5. 중재판정부의 권한심사 원칙(Kompetenz-Kompetenz) [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.624-645 참조]
가. 도입배경
⑴ 중재절차에서 당사자들이 중재합의의 유무 등을 이유로 중재판정부의 권한을 다툴 경우, 중재판정부가 중재절차를 중지하고 법원의 판단을 기다려야 하는지, 아니면 나중에 중재판정부의 권한이 부정될 위험이 있음에도 그에 대하여 스스로 판단하고 중재절차를 진행해야 하는지가 문제 된다.
⑵ 이에 대해 종래 불필요한 중재절차의 진행에 따른 시간/비용의 낭비를 막기 위해 법원이 조기에 심사할 수 있어야 한다는 견해(1설)와 당사자가 중재절차 지연을 위해 법원의 심사 제도를 남용할 가능성이 있으므로 법원의 심사는 중재판정이 이루어진 이후로 미뤄야 한다는 견해(2설)가 대립하여 왔는데, UNCITRAL은 논의 끝에 모델법 제16조를 통해 Kompetenz-Kompetenz 원칙을 확립하여 아래와 같은 절충안을 확립하였다.
나. 주요내용
⑴ Kompetenz-Kompetenz 원칙은 아래에서 보는 바와 같이 기본적으로는 2설에 기초하고 있는데, 중재판정부의 권한 유무를 판단할 수 있는 권한을 중재판정부에 먼저 주었다는 점에서 그 의의가 있다. 즉, 중재판정부가 먼저 스스로 자신에게 권한이 있는지[중재합의의 존부 및 유효성에 관한 판단 포함(the existence or validity of the arbitration agreement)]를 판단하고, 법원은 이후 그에 대해 사후 심사만 할 수 있다.
⑵ 다만 이와 같이 중재판정부가 선결문제(preliminary question)로 먼저 권한 유무를 판단한 경우에는 법원이 (중재판정이 내려질 것을 기다릴 필요 없이) 중재절차 진행 중에도 사후 심사를 할 수 있다는 점에서 기존 2설과 차이가 있는데, 이를 정리하면 아래와 같다.
① 중재판정부가 중재판정을 내리면서 비로소 권한심사에 대한 판단을 하는 경우
➠ 법원은 중재판정취소소송/중재판정의 승인․집행소송 단계에서 비로소 권한심사에 대해 판단할 수밖에 없음(☜ 기존 2설의 입장)
② 다만 중재판정부가 중재판정을 내리기 전에 선결문제(preliminary question)로서 해당 쟁점을 판단하는 경우
➠ 법원은 (당사자의 신청이 있는 경우) 중재절차가 끝나기를 기다리지 않고 권한심사 유무에 관한 판단을 할 수 있음(☜ 절충적인 방법 추가)
다. 우리 중재법의 태도
⑴ 우리나라 중재법 제17조도 마찬가지로 위 원칙을 수용하였고, 대법원은 2004. 6. 25. 선고 2003다5634 판결에서 위 원칙을 명확히 판시하였다. 구체적으로 중재합의의 존부에 관한 법원의 심사는 ① 중재판정부의 선결판정에 대한 심사재판(제17조 제6항), ② 중재판정 이후 그에 대한 취소재판, ③ 중재판정 이후 그에 대한 승인․집행재판과 같은 3가지의 절차에서만 가능하다고 한 것이다[위 대법원 2003다5634 판결은 중재합의 없이 중재절차가 진행되었다고 하더라도 위 3가지 방법(①, ②, ③) 외의 방법으로 중재절차에 대해 사법적 통제를 할 수는 없으므로 당사자 일방이 제기한 중재절차위법확인청구의 소는 부적법하다고 본 원심을 수긍한 사례이다].
⑵ 위 판결의 원문은 아래와 같다.
『… 중재합의 없이 중재절차가 진행되는 경우 중재법이 인정하고 있는 사법적 통제는 ①… 중재법 제17조 제6항에 의하여 … 법원이 이에 따라 중재판정부의 권한을 심사함으로써 하는 방법(☜ 권한심사재판)과, ② … 중재법 제36조에 의하여 … 중재판정취소의 소에서 중재합의가 있었는지의 여부를 심리하는 방법, ③ … 중재법 제37조에 따라 중재판정에 대한 승인 또는 집행판결을 신청하는 경우 그 소송절차에서 중재합의가 있었는지의 여부를 심리하는 방법 등 3가지가 있는데, … 중재법 제6조는 “법원은 이 법이 정한 경우를 제외하고는 이 법에 관한 사항에 관여할 수 없다.”라고 규정하고 있어 법원이 중재활동에 개입할 수 있는 범위를 ‘이 법이 정한 경우’로 한정하고 있으므로, 중재합의가 없는 경우에도, 중재법에서 허용하고 있는 위 3가지 경우를 제외하고는 법원은 중재절차에 대한 사법적 통제를 할 수 없다고 할 것인바 …』
⑶ 즉, 중재합의 유무에 대한 판단은 중재판정부가 선결판정 내지 중재판정을 통해 먼저 하고 법원은 그 이후에 비로소 그에 대한 사후심사를 할 수 있다. 따라서 중재인선정 단계에서 중재합의 유무에 관한 판단을 법원이 선제적으로 할 수 있다고 본다면 ⅰ) 이는 중재판정부가 구성되기도 전에 법원이 선제적으로, ⅱ) 그것도 위 대법원 2003다5634 판결에서 허용한 3가지 외의 방법을 허용하는 셈이어서 기존 법리에 부합하지 않게 된다.
앞서 본 논의에 따라 당사자 일방이 중재합의가 존재하지 않거나 무효라면서 중재판정부에 권한이 없다고 이의를 제기하는 경우를 상정해 본 우리 중재법상의 흐름은 아래와 같다(특정중재기관이 지정되지 않은 임시중재 기준).
6. 중재인선정 결정에 대해 허용되는 특별항고 사유 [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.624-645 참조]
가. 특별항고 사유 일반론
⑴ 특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반에 대한 판단이 부당한 때에만 가능하다(민사소송법 제449조). 참고로 이와 같이 특별항고 이유를 제한하는 민사소송법 제449조 제1항이 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는 것인지 문제 되었으나, 헌법재판소는 입법자가 그 재량의 범위 내에서 정당하게 규정한 조항이라면서 헌법소원청구를 기각하였다(헌재 2007. 11. 29. 선고 2005헌바12 전원재판부 결정).
⑵ 구체적으로 ① 헌법 위반은 특별항고 사유가 되지만(대법원 2004. 6. 25. 자 2003그136 결정 등. 가령, 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 결정이 내려진 정도로 적법절차에 따라 공정한 재판을 받을 헌법 제27조에 따른 권리를 침해받은 경우가 이에 해당한다), ② 법률 위반[대법원 2008. 1. 24. 자 2007그18 결정 등. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제420조 제1항은 ‘재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있는 때’로 특별항고 사유를 널리 인정하고 있었으나 ➠ 재판지연을 위한 수단으로 특별항고가 남용되자 ➠ 법률개정을 통해 특별항고 사유를 현행법과 같이 제한하였다)과 ③ 대법원 판례 위반(대법원 2014. 5. 26. 자 2014그502 결정 등)은 특별항고 사유가 되지 못한다.
나. 중재인선정에 관한 대법원 선례
중재인선정 결정에 대한 특별항고에서도 특별항고 사유를 위와 달리 볼 이유는 없다. 대법원 2011그82 결정(= 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사건)도 같은 취지에서 아래에서 보는 바와 같이 ⅰ) 실체법상의 권리 존부뿐만 아니라, ⅱ) 중재신청의 적법 여부(= 유효한 중재합의의 존부)도 중재인선정 재판에서 고려대상이 아니고, 특별항고 사유에 해당하지 않는다는 점을 명확히 선언하였다.
『중재법 제12조 제5항에 따르면 같은 조 제3항 및 제4항의 규정에 의하여 법원이 중재인을 선정한 결정에 대하여는 항고할 수 없으므로, 원심의 중재인선정 결정에 불복하여 제기한 이 사건은 특별항고로 보아 처리한다. 민사소송법 제449조 제1항에 의하면, 특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 한 때에만 제기할 수 있는데, 특별항고인의 원심결정에 대한 불복이유는 중재인의 판단대상이 될 중재신청의 적법 여부나 실체법상의 권리 존부에 관한 주장에 불과하여 위 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.』
다. 상정 가능한 중재인선정 재판의 심리 범위
⑴ 기존의 논의
이에 관하여 구체적 기준을 설시한 선례는 없지만, 대법원 2009. 10. 14. 자 2009마1395 결정의 “분쟁이 중재합의의 대상에 포함되는 분쟁으로서 중재인선정에 필요한 절차적 요건이 갖추어져 있다면 바로 중재인을 선정하여야 할 것이고, 분쟁의 내용까지 심리하여 분쟁당사자인 신청인이 주장하는 이행청구권이 없다는 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다.”라는 판시 부분을 참조할 만하다.
위 대법원 2009마1395 결정(= 중재인선정 신청 기각결정에 대한 통상항고로서 재항고한 사건)은 절차적 요건이 구비되어 있으면, 특별한 사정이 없는 한 먼저 중재인을 선정하고, 실체적 권리관계 유무는 이후 구성되는 중재판정부의 판단을 먼저 받으라는 취지인데, 앞서 본 대법원 2011그82 결정과 마찬가지로 중재신청의 적법 여부에 대해 법원이 적어도 중재인선정 재판 단계에서는 판단하지 않겠다는 것을 선언한 것으로 이해할 수 있다. 이는 후술하는 Kompetenz-Kompetenz 원칙을 받아들인 우리나라 중재법의 체계에 부합하는 타당한 판단이다.
중재인선정 신청 사건에서 심리대상에 해당하지 않는 사유는 중재인선정 결정에 대한 특별항고심에서도 당연히 특별항고 사유가 되지 못할 것이므로, 중재인선정 신청 사건에서의 기각사유가 구체적으로 무엇인지 살펴볼 필요가 있다. 그
그러나 중재법의 문언과 그 내용 및 체계에 비추어 보면 아래와 같은 정도의 사정을 고려할 수 있다. 첫째, 중재법 제12조 제2항의 문언에 비추어 중재인선정에 관한 당사자 간의 사전합의절차가 아예 진행되지 않았던 경우이다. 당사자 간에 협의를 진행하지도 않은 상태에서 즉시 법원에 중재인선임이 신청된 경우까지 법원이 무조건 중재인을 선정해야 한다고 볼 수는 없을 것이기 때문이다. 둘째, 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않음이 명백한 경우도 기각사유로 고려할 수 있다. 중재합의가 서면으로 이루어졌다고 볼 만한 증거가 없고 그와 같이 간주할 수도 없어 중재법 제8조 제2항, 제3항에 따른 서면방식을 구비하였다고 볼 수 없는 경우에까지 법원이 중재인선정을 해주어야 한다고 보기는 어렵기 때문이다.
⑵ 검토
앞서 본 논의들을 모두 정리하여 중재인선정 재판의 심리․검토 대상 및 그에 대한 특별항고 사유에의 해당 여부를 정리하면 아래와 같다.
7. 특별항고 기각 시 후속재판과의 관계 [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.624-645 참조]
가. 문제 제기
특별항고를 기각하여 중재인선정 결정이 그대로 확정되는 경우 후속절차에 미치는 영향을 살펴본다. 중재인선정은 비송사건으로서 대립당사자 구조를 가지고 있는 “변론”에 비해 증거조사가 제한된 방식으로 진행된다. 따라서 향후 “변론”으로 진행되어 보다 충실한 심리를 거칠 것으로 보이는 후속소송(= 가령, 중재판정취소소송 내지 중재판정의 승인․집행소송)에서 동일 쟁점에 대한 판단을 구속하거나 그에 영향을 미치게 된다면 부당한 결과가 발생할 수 있으므로, 그러한 경우에는 당사자의 권리보호를 위해 특별항고 사유를 조금 더 넓힐 수 있다는 입론을 할 여지도 있기 때문이다.
나. 결정의 형식으로 내려지는 비송재판 일반의 효력
⑴ 결정․명령의 기판력 일반
결정․명령재판도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용인 것인 경우에는 기판력을 가지는데(대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정), 기판력이 인정되는지 여부를 기준으로 구분하면 아래와 같다.
⑵ 비송재판의 기판력 일반
① 그렇다면 결정 등으로 내려지는 비송재판에 대해서도 동일한 법리가 적용될 수 있을까. 위와 같은 쟁점을 정면으로 판시한 선례를 확인할 수는 없었지만 다수설은 기판력을 부정하고 있는 것으로 보인다. 이에 따르면 비송사건에 대한 재판의 경우 형성력은 생기나 원칙적으로는 기판력이 생긴다고 볼 수 없고, 따라서 결정이 내려지더라도 뒤에 이를 변경할 수 있게 된다.
② 비송사건은 대립당사자 구조가 갖추어지지 않은 상태에서 진행되는 제한된 증거조사를 통해서 재판이 내려지는 점을 고려하면, 비송재판에 기판력을 부여하는 것은 조심스러우므로 원칙적으로는 부정설이 타당하다. 다만 비송재판에 대해 그 어떤 예외도 없이 동일한 기준을 적용하기보다는 구체적인 사안에 따라 달리 판단할 여지도 있다. 가령, 실체적 법률관계에 관한 판단을 전면적으로 심판대상으로 삼고 있는 유형의 재판이고, 이를 위해 해당 재판부도 심문기일을 지정하고 당사자들에게 출석기회를 부여하고 있으며, 당사자들도 법률적 주장을 할 수 있는 기회를 충분히 부여받은 경우에는 해당 재판에 기판력을 허용하는 것이 다른 법령과의 체계에 비추어 조화로운 해석이 될 수도 있기 때문이다. 이하에서 개별적으로 살펴본다.
다. 중재인선정 결정의 효력에 대한 구체적 검토
⑴ 중재인선정 부분
① 중재인선정 결정은 중재판정부를 구성하는 형성력(재판의 내용대로 새로운 법률관계의 발생이나 종래의 법률관계의 변경․소멸을 낳는 효력을 말한다)을 가지는 재판이므로 전형적인 비송의 실질을 가지고 있고, 따라서 비송재판 일반에 대한 통설처럼 기판력이 없다고 보는 것이 타당하다. 물론, 결정의 형식으로 내려지더라도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용이라면 기판력을 인정할 수 있으나(대법원 2000마5257 결정), 중재판정부 구성은 소송지휘의 실질을 가지고 있으므로 실체관계를 다루는 재판으로 볼 수 없다.
② 다만 기판력은 없더라도 법원이 중재인을 선정하는 경우에는 적법한 절차에 따라 공정하게 선정하는 것이라고 보아야 하므로, 이후 당사자 일방이 “중재판정부의 구성이 임의로 편파적으로 이루어졌다.”라고 주장하면서 이를 이유로 중재판정취소소송을 제기하거나 승인․집행소송의 거부를 주장할 수는 없다고 보아야 할 것이다[중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목, 제38조 제1호 (가)목].
⑵ 중재합의의 존부와 유효성
① 중재인선정 재판에서 절차적 요건의 준수만을 검토하여 그 당부를 판단하고 중재합의 존부와 유효성과 같은 실체적 쟁점은 심리되지 않는다면, 중재합의의 유무에 관한 실체적 판단은 처음부터 이루어지지 않은 셈이므로, 이에 대해서는 기판력이 발생할 여지 자체가 없게 된다.
② 그런데 독일과 영국도 중재인선정 과정에서 이루어진 중재합의 유무에 관한 선결적 판단은 후속절차의 동일 쟁점에 관한 판단에 아무런 영향을 미치지 않는다고 보아 유사한 입장을 취하고 있다. 중재합의의 존부와 유효성이 중재인선정 재판의 심리 범위에 포함되지 않는다는 것과 궤를 같이 하고 있다.
라. 결론 (= 중재인선정 재판 v. 중재판정부 권한심사 재판)
⑴ 중재인선정 재판은 후속재판(권한심사재판, 중재판정취소재판, 중재판정의 승인․집행재판 등)에 영향을 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 중재판정부를 구성하는 형성력만을 가진 전형적인 비송재판에 해당하기 때문이다. 또한, 그 판단의 전제로서 중재합의의 유무가 검토되기는 하지만 그 판단 범위는 절차적 요건 충족 여부(= 서면요건 충족 여부, 사전협의절차 유무)에 국한되므로, 중재합의의 존부 또는 유효성에 관한 실체 판단이 존재한다고 보기도 어렵다.
⑵ 반면에 중재판정부 권한심사재판(중재법 제17조 제6항)은 중재합의의 존부 또는 유효성에 대해 직접 판단하는 것이므로(해당 쟁점에 대한 중재판정부의 선결판정을 사후심사) 후속재판에 영향을 미친다고 보는 것이 타당하다. 즉, 권한심사재판에서 중재합의가 유효하게 존재하는 것으로 판단되었다면 중재판정이 내려진 이후 그 취소재판이나 승인․집행재판에서는 동일 쟁점(중재합의의 유효성)을 다시 다투지 못하도록 보아야 한다.
마. 중재인선정재판(중재법 제12조 제3항)의 심리대상 및 중재인선정결정에 대한 특별항고사유의 범위(대법원 2022. 12. 29.자 2020그633 결정)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 중재합의 존부가 중재인선정 신청사건(중재법 제12조 제3항)의 심리대상에 해당하는지 및 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사유에 해당하는지(소극) 여부이다.
⑵ 중재는 당사자 간의 합의로 재산권상의 분쟁 및 당사자가 화해에 의하여 해결할 수 있는 비재산권상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다(중재법 제3조 제1호). 중재절차에서는 당사자의 자치가 존중되어야 하므로 법원의 관여는 중재법이 정한 경우에 한하여만 제한적으로 허용된다(중재법 제6조). 이에 따라 중재인선정도 먼저 당사자 간의 합의에 의하여야 하고, 합의가 이루어지지 않을 때에만 당사자의 신청에 따라 법원이 중재인을 선정할 수 있다(중재법 제12조 제2항, 제3항). 또한, 중재법은 당사자들 사이에 중재합의의 존부 또는 유효성에 관한 다툼이 있는 경우에도 우선 중재판정부를 구성하여 그로 하여금 선결문제로서 결정하거나 본안에 관한 중재판정에서 함께 판단하도록 하고, 법원은 그 이후 중재판정부의 권한에 대한 심사재판이나 중재판정의 취소재판 내지 승인․집행재판을 통해 사법심사를 하도록 정하고 있다(중재법 제17조, 제36조, 제37조, 제38조).
⑶ 한편, 중재법은 중재절차를 통한 분쟁해결이 신속하게 이루어지는 것을 목적으로 하고(중재법 제1조), 이를 위해 중재인선정 신청, 중재인이나 감정인에 대한 기피 신청, 권한심사 신청, 권한종료 신청 등에 따른 법원의 재판에 불복이나 항고를 허용하지 않고 있다(중재법 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 제17조, 제27조). 그중에서도 법원의 중재인선정 결정에 대해 당사자들이 불복할 수 없도록 하는 것(중재법 제12조 제5항)은 중재판정부를 신속히 구성하여 중재절차를 원활하게 진행시킬 필요가 있음에도 중재인선정 단계에서부터 그 선정결정에 대한 불복으로 인하여 중재절차가 지연되는 사태가 발생하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2011. 6. 22.자 2007그154 결정 등 참조).
⑷ 이와 같은 중재법의 내용, 목적 및 그 취지 등에서 알 수 있는 자율성, 신속성 등 중재절차의 특수성을 고려하면, 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청이 있는 경우, 중재법 제8조가 정하는 중재합의의 방식을 따르지 않아 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 중재법 제12조 제2항에 의한 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않은 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 법원으로서는 바로 중재인을 선정해야 하고, 중재신청의 적법 여부까지 중재판정부에 앞서 심리하여 그 결과에 따라 중재합의의 부존재나 무효를 이유로 중재인선정 신청을 기각할 수는 없다(대법원 2009. 10. 14.자 2009마1395 결정, 대법원 2011. 6. 22.자 2011그82 결정 등 참조). 따라서 중재법 제12조 제3항에 의한 중재인선정 신청 사건에서 중재합의의 존부와 유효성과 같이 심리대상이 되지 않는 사유는 법원의 중재인선정 결정에 대한 특별항고 사건에서도 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고의 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
⑸ 이 사건 화물 운송 중 발생한 사고에 관하여 피보험자(수하인)에게 보험금을 지급하고 이 사건 선하증권을 교부받은 신청인(수하인의 적하보험자)이 위 선하증권에 편입된 용선계약상의 중재조항을 근거로 피신청인(운송인)에게 중재절차의 개시를 요구하였으나 피신청인은 중재합의의 부존재를 주장하면서 중재인선정에 합의하지 않았고, 이에 신청인은 법원에 중재인선정을 신청하여 그 중재인선정 결정을 받았는데(중재법 제12조 제3항), 중재인선정 결정에 대해 불복이 허용되지 않자(중재법 제12조 제5항), 피신청인이 위 중재인선정 결정에 대해 특별항고를 하면서 그 사유로 중재합의의 부존재를 주장한 사안이다.
⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시한 후, 중재합의의 존부를 다투는 이 사건 피신청인(특별항고인)의 주장은 특별항고 사유에 해당하지 않고 달리 이 사건에서 외관상 유효한 중재합의가 존재하지 않거나 당사자 간에 중재인선정에 관한 합의절차가 사전에 진행되지 않았다고 볼만한 자료도 없다고 보아, 특별항고를 기각하였다.
