【행정사건】《행정소송에서의 화해․조정 - 조정권고에 의한 해결(사실상의 조정), 간접강제, 소송구조》
<행정소송에서의 화해․조정 - 조정권고에 의한 해결(사실상의 조정), 간접강제, 소송구조>
◈ 행정사건과 관련된 몇 가지 문제
1. 화해와 조정
가. 행정소송에서의 화해․조정
(1) 행정소송법에는 재판상 화해에 관한 명문의 규정이 없다.
다만, 행정소송법 제8조 제2항이 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있어, 위 조항에 따라 민사소송법상 인정되는 재판상 화해를 할 수 있는지가 문제된다[독일 행정법원법 제106조는 소송의 대상에 대한 처분권이 있는 한 화해를 할 수 있다고 규정하고 있다].
민중소송과 기관소송은 전형적인 객관적 소송으로서 공익성이 강하고, 공익과 사익의 대립관계가 아니므로, 재판상 화해가 허용되지 않는다.
그리고 항고소송에 대하여도 이를 부정하는 견해가 일반적이고, 현재의 행정법원의 실무에서도 항고소송에서 화해조서를 작성하는 예는 찾아볼 수 없다.
그러나 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에 대하여는 이를 인정하는 견해가 지배적이고, 행정법원 실무에서도 이를 인정하고 있다.
[이에 따라, 서울행정법원에서는 뺑소니차에 의하여 사망한 유족들이 자동차손해배상보장 법 제28조에 따라 국가로부터 자동차손해배상보장사업을 위탁받은 보험회사를 상대로 같은 법 제14조, 같은 법 시행령 제3조의 규정에 의하여 제기한 보상금청구소송에서 재 판상 화해조서를 작성한 사례가 있다(서울행정법원 1998. 10. 16. 작성 98구11075 화해조서)].
한편, 2002. 7. 1.부터 시행된 개정 민사소송법이 화해권고결정제도를 신설하였으므로, 행정소송법 제8조 제2항의 준용규정에 의하여 행정소송에서도 당사자가 일정 기간 내에 이의하지 않을 경우 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하는 화해권고결정을 할 수 있는지가 문제된다.
서울행정법원의 경우 항고소송에서는 현재까지 이를 활용한 예가 없으나, 당사자소송, 특히 토지수용사건에서는 이를 적극적으로 활용하고 있다.
당사자소송은, 법적 안정성의 보호, 제3자와의 이해관계의 조정 등 고려할 사항이 많은 항고소송과는 달리, 당사자 사이의 이해관계만을 조정하면 화해적 해결이 가능한 경우가 많으므로, 이론적으로나 실제로나 화해적 해결에 친한 소송형태라고 할 수 있다.
따라서 당사자소송은 전면적으로 화해가 가능하다고 해석할 것이다.
(2) 조정이라 함은 법관이나 조정위원회가 분쟁관계인 사이에 개입하여 화해로 이끄는 절차를 말한다.
조정이 성립되어 조정조서가 작성되면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지며, 제3자의 중개가 필수적이라는 점에서 반드시 중개를 요하지 않는 화해와 차이가 있다.
행정소송법에 민사조정법을 준용한다는 명시적인 규정은 없지만, 민사소송에 관한 관련 법규로서 그 준용 여부가 문제된다.
서울행정법원에서는 이를 부정적으로 보고 조정에 갈음하는 결정을 한 예가 없다[서울고등법원에서는 이를 긍정적으로 보아 조정에 갈음하는 결정을 한 예(서울고등법원 2001. 4. 23.자 2001누11841 결정)가 있다].
실무에서는 주로 다음에서 보는 바와 같이 조정권고에 의한 사실상의 조정으로 사건의 해결을 시도하고 있다.
나. 조정권고에 의한 해결(사실상의 조정)
(1) 조정실무
행정청에 대하여는 법원이 적절하다고 인정하는 처분으로 변경처분할 것을, 원고에 대하여는 행정청이 그와 같이 변경처분하면 소를 취하할 것을 권고하는 조정권고문을 작성하여 쌍방에게 교부한다.
이때 원고는 대부분 재판부의 권고안을 수용할 뜻을 표시하므로 행정청이 변경처분하면 대개 소취하서를 제출한다(실무관에게 정기적으로 확인하도록 지시함).
원고가 변경처분에 대하여 다시 이의를 제기하면서 소를 취하하지 않는 예는 거의 없으나, 이 경우에는 변론기일을 지정하여 재판을 계속한다.
쌍방 수용의 의사표시가 기일에서 쌍방이 출석한 가운데에 이루어진 때(이 때에는 권고안에 따라 감경처분을 하면 소를 취하하겠다는 확약의 의사표시를 조서에 기재함), 또는 쌍방 수용의 의사표시가 각자 서면을 법원에 제출하는 방식으로 이루어진 때에는, 감경처분이 있었음에도 불구하고 소를 취하하지 않는 당사자에 대하여 권리보호의 이익이 인정되지 않는다는 이유로 소를 각하한 사례가 있다[서울행정법원 2001. 9. 21. 선고 2001구12931 판결, 대전고등법원 2003. 6. 26. 선고 2001누1732 판결].
(2) 조정권고의 필요성
조정권고는 제재적 행정처분사건(주로 영업관계 사건)과 조세사건에서 이루어지고 있다.
제재적 행정처분사건의 경우는 행정청이 각종 법령 소정의 제재처분의 기준을 일률적으로 적용하여 획일적인 제재처분을 함으로 인하여 당사자 사이의 형평이 현저하게 저해되고 있는데[재량권의 불행사로 인하여 오히려 재량처분이 위법하게 되었다고 할 수 있다], 항고소송의 경우 법원으로서는 처분의 취소만 할 수 있을 뿐 처분의 종류 및 정도를 구체적으로 정할 수 없는 관계로 법원이 판결로 처분을 취소하고 행정청이 재처분을 하면 당사자가 다시 재처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여야 하는 등으로 처분의 취소를 구하는 소송이 반복될 우려가 있으므로, 소송경제를 위하여 조정권고를 통하여 처분의 종류 및 정도를 구체적으로 정하여 줌으로써 분쟁을 신속하게 해결할 필요가 있을 때 이루어지고 있다.
그리고 조세사건의 경우는 시일의 경과로 인하여 쌍방이 입증을 하기 어렵거나 이론상 입증은 가능하나 이를 위하여서는 감당하기 어려운 증거조사가 요구되는 등 사실상 입증이 곤란할 때, 시가감정 등에 의하여 세액에 관하여 다툼의 여지가 없게 된 때, 동일 사안에 관하여 대법원의 판례가 나온 때에 이루어지고 있다.
(3) 조정권고안
행정사건은 공익을 다루는 소송이므로 쌍방이 조정을 원하더라도 조정에 부적합하다고 판단되면 조정을 권고하지 않고, 조정을 권고하는 경우에도 조정권고안은 원칙적으로 법원이 적정하게 정하는 것이며, 이 경우 당사자의 의사도 고려하여 정하지만 당사자의 합의에 따라 정하지는 않는다.
이 점이 민사사건과 근본적으로 다른 점이다.
서울행정법원에서는 영업정지취소를 구하는 사건에서 1차 위반의 경우에는 사안에 따라 영업정지기간의 1/2(또는 1/3)를 감경하고, 감경일수에 비례하여 과징금을 병과하기도 한다.
<조정권고안 예시>
1. 피고는 2007. ○. ○. 원고에 대하여 한 영업정지 2월의 처분을 영업정지 1개월의 처분[또는 과징금 ○원의 처분]으로 변경처분한다(다만, 2007. ○. ○.부터 집행정지결정의 효력 개시일 전날인 2007. ○. ○.까지의 집행기간은 위 1개월의 영업정지기간에 산입한다).
2. 원고는 피고가 위 변경처분을 하면[또는 변경처분을 하는 것을 조건으로] 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다.
법령상 과징금 병과가 불가능하다고 보아 이를 병과하지 않는 재판부의 경우에는 이를 병과하는 재판부의 경우보다 감경기간을 축소함으로써 재판부 사이의 균형을 맞추고 있다.
한편, 2차 위반의 경우에는 원칙적으로 조정권고를 하지 아니하고, 또 위반사실에 다툼이 없거나 위반사실이 소명되는 경우에는 집행정지신청도 원칙적으로 기각한다.
종래 서울행정법원 행정단독사건 중 운전면허취소사건의 경우, 음주운전경위, 운전거리, 개인의 특별한 사정(예를 들면, 운전기능직 공무원, 개인택시기사 등) 등을 고려하여 혈중알콜농도가 0.12%를 초과하더라도 0.15%까지는 조정권고를 하고, 이러한 경우 절반 정도는 조정권고가 받아들여지기도 하였다는데, 현재는 피고가 사전에 조정권고에 불응한다는 의견을 제시하는 경우가 많아 극히 예외적으로 참작할만한 사정이 있을 때만 조정권고결정을 하고 있다.
(4) 과징금 병과 또는 대체
과징금 병과 또는 대체를 함에 있어서 과징금 액수의 산정은 행정규칙상의 과징금 산정기준을 고려하되, 위반업소의 월 매출액, 규모, 종업원의 수, 위반의 정도 등도 고려하여 산정한다[법령상의 과징금 규정은 영업정지에 갈음하여 하는 규정인바, 법령에서 과징금 대체가 가능한 경우에 대체가 아닌 병과를 하는 것은 영업정지와 과징금 대체의 중간 처분으로서 위법하다고 볼 것은 아니라고 생각된다].
예컨대, 식품위생법 시행규칙 제56조 제1항 [별표15] Ⅲ.에서는 과징금제외대상으로 청소년 주류제공 등을 규정하고 있는바, 이와 같은 경우에 영업정지처분의 취소를 구하는 사건에서 영업정지처분에 갈음하는 과징금의 대체 또는 영업정지처분의 감경과 과징금을 병과하는 방법으로 조정권고가 가능한지 여부가 문제된다.
현재 서울행정법원에서는 식품위생법 시행규칙상 과징금 허용대상이 아닌 경우에도 재판부 중 대다수가 과징금을 병과하는 조정권고를 하고 있다[과징금 병과를 하는 경우 병과금액은 위반사안에 따라 다른데, 감축되는 일수 1일에 5-10만원 또는 15일에 100-150만원 등으로 하고 있고, 특히 위반사안이 업소내 도박 기타 사행행위의 경우에는 1일에 50-100만원으로 한 사례도 있다].
다만, 시행규칙상 과징금 허용대상이 아닌 경우에 과징금 대체를 하는 경우는 찾아보기 어렵다.
2. 간접강제
(1) 일반적으로 취소판결은, 처분청의 취소를 기다릴 것이 없이 당해 처분의 효력을 상실시켜 처음부터 처분이 없었던 것과 같은 상태로 만드는 형성력, 행정청에 대하여 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지우는 기속력(구속력), 당사자가 더 이상 당해 처 분의 당부를 다투지 못하며 법원도 그와 모순․저촉된 판단을 할 수 없는 기판력을 갖는다.
(2) 거부처분 취소판결의 기속력에 관하여 행정소송법 제30조 제2항은, “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다”고 규정함으로써 그 경우 행정청에게 재처분의무가 있음을 명시하고 있다.
(3) 거부처분 취소판결은 형성판결에 속하여 확정되면 바로 거부처분 취소라는 목적을 달성할 수는 있으나 집행력이 없으므로 행정청의 재처분의무를 직접 강제할 방법이 없다.
이에 행정소송법 제34조 제1항은 ‘행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다’라고 규정하여 간접강제 규정을 두었다.
(4) 간접강제결정이 있은 후에 의무행정청이 그 결정에 정한 상당한 기간 내에 확정된 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우, 신청인은 그 결정을 집행권원으로 하여 집행문을 부여받아 배상금을 강제집행할 수 있고, 이 때 위 결정은 피신청인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 대하여 그 효력이 미치므로 이들 소유의 재산에 대하여도 집행할 수 있다(제34조 제2항, 제33조).
(5) 간접강제결정에서 정한 이행기간이 지남으로써 배상금이 발생하였으나, 위 배상금을 추심하기 전에 피신청인이었던 행정청이 재처분의무를 이행한 경우 이미 발생한 위 배상금의 추심이 가능한지에 관하여는 추심불능설과 추심가능설로 나뉘어 있으나, 판례(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결)는, “행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, 확정판결의 취지에 따른 재처분의무내용의 불확정성과 그에 따른 재처분에의 해당 여부에 관한 쟁송으로 인하여 간접강제결정에서 정한 재처분의무의 기한 경과에 따른 배상금이 증가될 가능성이 자칫 행정청으로 하여금 인용처분을 강제하여 행정청의 재량권을 박탈하는 결과를 초래할 위험성이 있는 점 등을 감안하면, 이는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다”고 판시함으로써 추심불능설의 견해를 취하고 있다.
(6) 거부처분 취소판결의 간접강제결정은 그 자체가 독립된 집행권원이 되므로, 그 집행권원의 집행력 배제를 구하기 위하여서는 청구이의의 소를 제기하여야 하는바, 판례는 청구이의의 소의 성질을 민사소송으로 보고 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).
3. 소송구조
종래에는 6․25 전쟁이나 월남전에 참전하여 부상을 당한 사람들이 제기하는 국가유공자등록거부취소 사건, 삼청교육 보상사건 등에 있어 생활이 어려운 원고의 경우 등 선별적으로 인지대, 송달료나 신체감정비용, 변호사비용 등에 대하여 소송구조를 해주었으나, 2009.에 재판부간 협의를 거친 끝에 약자적 지위에 있는 국민이 공권력을 상대로 제기하는 행정소송의 특성상 소송구조에 적극적일 필요가 있다는 데에 의견을 같이 하여 매우 적극적으로 소송구조를 인정해주는 방향으로 운용하여 오고 있다.
