【형사판례】《동산을 양도담보에 제공한 채무자가 담보물을 제3자에게 처분한 경우 배임죄 성립 여부(=소극)(대법원 2020. 2. 20 선고 2019도9756 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead)..

【형사판례】《동산을 양도담보에 제공한 채무자가 담보물을 제3자에게 처분한 경우 배임죄 성립 여부(=소극)(대법원 2020. 2. 20 선고 2019도9756 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사안의 요지 : 〈동산을 양도담보로 제공한 채무자가 제3자에게 담보에 제공된 동산을 처분한 경우 배임죄가 성립하는지 여부가 문제 된 사건〉

 

회사를 운영하는 피고인은 피해자 은행으로부터 1억 5,000만 원을 대출받으면서 위 대출금을 완납할 때 까지 골재생산기기(이하 ‘크러셔’)를 점유개정방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하고 이를 양도담보로 제공하였으나 그 후 약 3개월여 후 위 크러셔를 다른 사람에게 매각하였습니다.
검사는 피고인에게 피해자 은행이 담보의 목적을 달성할 수 있도록 위 크러셔를 성실히 보관·관리하여야 할 의무가 있었음에도, 그러한 임무에 위배하여 위 크러셔를 다른 사람에게 매각함으로써 피해자 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였음을 이유로 피고인을 배임죄로 기소하였고, 제1심 및 항소심은 위 공소사실을 유죄로 판단하였습니다.

이 사건의 쟁점은, 동산을 양도담보로 제공한 후 대상 동산을 처분한 경우에 있어 담보를 제공한 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 있는지 여부다.

 

2. 판시사항

 

[1] 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미 / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 된 경우, 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사를 운영하는 피고인이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 대출금을 완납할 때까지 甲 회사 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였음에도 담보목적물인 동산을 丙 등에게 매각함으로써 乙 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였다고 하여 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 위 양도담보계약에서 甲 회사와 乙 은행 간 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 甲 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 乙 은행과의 신임관계에 기초하여 乙 은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 甲 회사를 운영하는 피고인을 乙 은행에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

 

3. 판결요지

 

[1] [다수의견] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.

채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.

[대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견] 채무자가 채권담보의 목적으로 점유개정방식으로 채권자에게 동산을 양도하고 이를 보관하던 중 임의로 제3자에게 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다.

동산 양도담보는 동산소유권을 이전하는 형태의 양도담보이다. 그 법적 구성을 어떻게 할 것인지에 관해서는 논란이 있지만, 현재까지 일관된 판례에 따라 신탁적 양도, 즉 채권담보를 목적으로 소유권을 이전하는 행위로 봄이 타당하다(동산 양도담보에 대해서는 '가등기담보 등에 관한 법률'이 적용되지 않는다).

동산 양도담보를 신탁적 양도로 보는 이상, 그 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고, 그에 따라 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다. 따라서 점유개정에 따라 양도담보 목적물을 직접 점유하는 채무자는 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하고, 그가 채권자의 허락 없이 제3자에게 담보목적물을 양도하는 등 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다.

[대법관 민유숙의 반대의견] 채무자가 동산에 관하여 점유개정 등으로 양도담보권을 설정한 이후 채권자에 대하여 부담하는 담보물의 보관의무 및 담보가치 유지의무는 '타인의 사무'에 해당한다.
그 해석이 다수의견이 변경대상으로 지적하는 몇 개의 대법원판결을 넘어서 최근까지 이루어진 많은 대법원판결들 및 전원합의체 판결의 흐름에 부합하고, 범행 실체에 따른 처벌 필요성에 부응한다.
배임죄의 성부를 가르는 기준은 담보권설정 약정의 불이행인지, 담보권설정 후 유지관리임무를 위배한 처분인지에 달려 있고, 구체적인 사건에서 동산담보권이 설정되었는지 여부는 사실인정의 문제로서 사실심 재판과정에서 심리되어야 한다.

[2] 甲 주식회사를 운영하는 피고인이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 대출금을 완납할 때까지 甲 회사 소유의 동산인 골재생산기기(크러셔)를 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였음에도 담보목적물인 동산을 丙 등에게 매각함으로써 乙 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였다고 하여 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 위 양도담보계약은 피고인이 운영하는 甲 회사가 乙 은행에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 동산에 관하여 양도담보를 설정하고, 甲 회사의 채무불이행 시 양도담보권의 실행, 즉 동산을 처분하여 그 매각대금으로 채무의 변제에 충당하거나 채무의 변제에 갈음하여 乙 은행이 담보목적물을 취득하기로 하는 내용의 전형적인 양도담보계약으로서, 양도담보계약서 제2조, 제4조 등에는 '담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유ㆍ사용ㆍ보전ㆍ관리한다', '설정자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 점유ㆍ사용ㆍ보전ㆍ관리하여야 한다' 등과 같이 담보설정자(甲 회사)의 담보목적물의 보전ㆍ관리에 관한 내용이 포함되어 있으나, 위와 같은 계약서의 기재 내용만으로 위 양도담보계약이 전형적인 양도담보계약이 아니라거나 양도담보계약과 별도로 乙 은행이 甲 회사에 신임관계에 기초하여 담보목적물의 보관ㆍ관리에 관한 사무의 처리를 위탁하는 내용의 특약이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 양도담보계약에서 甲 회사와 乙 은행 간 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 甲 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 乙 은행과의 신임관계에 기초하여 乙 은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 甲 회사를 운영하는 피고인을 乙 은행에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 '타인의 사무를 처리하는 자' 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

4. 판례 해설

 

피고인은 회사 운영자로 회사의 은행에 대한 대출금 담보를 위해 동산(주식)을 양도담보로 제공하였는데, 은행(채권자)이 담보 목적을 달성할 수 있도록 담보물을 보관·관리할 의무나 임무를 위배하여 타에 매각함으로써 채권자에게 재산상 손해를 가하였다는 사실로 배임죄로 기소되었다.

 

대법원은 동산을 양도담보에 제공한 채무자가 담보물을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하지 않는다고 보아 종전의 판례를 변경하였다.

 

다수의견은 금전채권채무 관계에서는 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 채무자에게 채권자의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여한 것이 아니고 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채무자가 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없어 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수 없는 점, 채무자가 채무를 담보하기 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무는 채무자 자신의 급부의무로 이를 이행하는 것은 자신의 사무이고 담보설정계약의 체결이나 담보권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있으므로 담보설정계약상의 의무를 이유로 담보를 제공한 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 없는 점 등을 이유로 종전의 판례를 변경하고, 배임죄를 유죄로 판단한 원심판결을 파기하였다.

 

5. 동산양도담보 [이하 민법교안, 노재호 P.1792-1805 참조]

 

가. 의의

 

민법이 인정하고 있는 동산담보인 질권은 엄격한 점유질원칙(제330조, 제332조)에 의해 실제 거래계에서 활용되지 못하고 있다. 입질된 동산을 질권설정자가 점유하는 것을 금지함으로 인하여, 한편으로는 담보제공자가 영업적으로 활용할 필요가 있는 기계, 원료, 제품 등을 담보로 제공할 수 있는 가능성이 박탈되고, 다른 한편으로는 신용을 공여하는 자에게 질물의 점유로 인한 불필요한 비용이 발생할 수 있기 때문이다. 이러한 문제에 대처하기 위하여 거래계는 점유개정(제190조)을 통한 양도담보를 활용하여 동산담보의 수요를 대처해 왔다.

 

나. 동산양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 문제점

 

동산 양도담보권자가 목적물에 대하여 ‘소유권’을 갖는지 아니면 ‘담보권’을 갖는지가 문제 된다. 이는 양도담보가 외형상 소유권 이전의 형식을 취하면서도 그 실질은 채권의 담보를 위한 것이라는 이중적인 성격을 갖고 있기 때문에 발생하는 문제이다. 그런데 양도담보에 있어서 채권자의 폭리를 규제하기 위하여 1980년 가등기담보법이 제정되었고, 같은 법이 적용되는 양도담보는 그 법적 성질이 담보물권이라는 점에 대하여 거의 견해가 일치되어 있다. 그리고 이는 법 제4조 제2항 1문의 규정에 비추어 불가피한 해석이라고 생각한다. 그러나 가등기담보법은 부동산의 양도담보에만 적용될 뿐 동산의 양도담보에는 적용되지 않는다. 법 제3조 내지 제17조는 부동산 소유권의 취득을 목적으로 하는 담보계약을 예정하고 있으며, 제18조는 등기 또는 등록할 수 있는 부동산 소유권 이외의 물권의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여 법 제3조 내지 제17조의 규정을 준용한다고 하고 있기 때문에, 등기 또는 등록할 수 없는 동산 소유권의 취득을 목적으로 하는 동산 양도담보에는 가등기담보법이 적용될 수 없는 것이다. 문제는 이처럼 가등기담보법의 적용을 받지 않는 동산 양도담보권의 법적 성질을 어떻게 이해할 것인가 하는 점이다.

 

⑵ 학설

 

㈎ 담보물권설(일원적 규율설) : 같은 양도담보를 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 다르게 규율하는 것은 합리적이지 않다는 점을 근거로 동산 양도담보권도 가등기담보법이 적용되는 부동산 양도담보권과 마찬가지로 담보물권으로 구성해야 한다고 한다.

 

㈏ 신탁적 소유권설(이원적 규율설) : 당사자들은 제3자의 공취의 배제, 채권 만족의 방법 및 시기의 자유로운 선택의 필요 등 그럴만한 합리적인 이유에 기초하여 신탁적 양도를 의도한 것인데 이러한 당사자들의 의사는 법률의 규정이 없는 한 함부로 그 효력이 부정되어서는 안 되고, 가등기담보법은 양도담보권을 부동산에 대하여만 설정될 수 있는 저당권에 준하는 것으로 규정하고 있어서 동산이나 채권 등의 양도담보에는 유추적용 될 성질의 것이 아니라는 점을 근거로 동산 양도담보권은 신탁적 소유권이라고 한다.

 

다. 판례

 

⑴ 대법원은 가등기담보법이 시행된 후에도 동산 양도담보에 대하여는 일관하여 신탁적양도설에 따라 법률구성을 하고 있다. 가령 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결은 동산양도담보권자가 목적물을 점유하고 있는 제3자에 대하여 목적물의 인도를 청구한 사안에서 “이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어졌다면 원고 은행은 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있다 할 것이므로 원심이 이를 바탕으로 제3자인 피고들에게 이 사건 동산의 인도를 명한 것은 적법하다.”라고 판시하였으며, 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결은 목적물을 설정자의 일반채권자가 압류하자 양도담보권자가 제3자이의의 소를 제기한 사안에서, 원심이 “양도담보가 설정되더라도 양도담보권자는 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아니고 소유권은 여전히 양도담보권설정자가 가지는 것이며, 양도담보권자는 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득한다고 할 것이므로 그 피담보채무의 변제기가 도래하였다고 할지라도 청산 등의 권리취득을 위한 일련의 절차를 거치지 않는 한 바로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것인데, 원고가 이러한 일련의 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 동산의 소유자라고 할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 없다.”라고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 데 대하여, 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하면서 “이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자인 원고는 강제집행을 한 피고에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 동산 양도담보권자가 동산에 관하여 질권을 설정 받지 않고 양도담보권을 설정 받는 것은 설정자로 하여금 담보물을 사용·수익할 수 있게 하려는 데서 나아가, 대외적으로 담보물의 소유자로서 설정자의 일반채권자가 담보물에 대하여 강제집행을 하는 경우에 그 집행을 배제하고 그에 따라 양도담보권자가 원하는 시기에 원하는 방법으로 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻으려는 데 있다. 이와 같은 당사자들의 의사는 충분히 합리적인 것이고, 따라서 법률에 명문의 규정이 없는 한 당사자들의 이러한 의사를 함부로 부정할 수는 없다. 그러므로 가등기담보법의 적용을 받지 않는 동산양도담보의 법적 성질은 종래와 마찬가지로 신탁적양도로 이해하는 것이 타당하다.

 

다. 성립 [= 양도담보설정계약 + 인도(통상 점유개정)]

 

라. 효력

 

⑴ 물상대위

 

① 동산에 대하여 양도담보를 설정한 경우 채무자는 담보의 목적으로 그 소유의 동산을 채권자에게 양도해 주되 점유개정에 의하여 이를 계속 점유하지만, 채무자가 위 채무를 불이행하면 채권자는 담보목적물인 동산을 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 이를 환가하여 우선변제받음으로써 위 양도담보권을 실행하게 되는데, 채무자가 채권자에게 위 동산의 소유권을 이전하는 이유는 채권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있도록 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자가 양도받았던 담보물을 환가하여 우선변제받는데에 지장이 없도록 하기 위한 것인바, 이와 같이 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다고 보아야 할 것이다. 따라서 양도담보권자는 양도담보목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결).

 

② 동산양도담보의 경우 판례에서 신탁적 양도설에 따라 양도담보권자가 대외적인 소유자라고 일관되게 판시하고 있어 소유자인 양도담보권자로서는 담보권을 전제로 하는 물상대위는 행사할 수 없다고 해석될 여지가 있으나, 양도담보권자를 위와 같이 대외적인 소유권자로 보는 이유는 채권자가 양도담보권이 실행될 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있도록 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자가 양도받았던 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 목적에 그치는 것으로서, 결국 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 궁극적 목적으로 하는 양도담보권의 제도적 취지에 부합하기 위해서는 동산양도담보권자에게 담보권자로서의 물상대위 행사가 인정되어야 한다고 판단한 것이다

 

③ 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 ‘그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권’을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이는 보험금청구권과 그 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결).

 

⑵ 대내적 관계

 

㈎ 소유권

 

① 신탁적양도설을 취하는 학설은 동산 양도담보의 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고, 그에 따라 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다고 해석한다[동산을 양도담보로 제공한 채무자가 제3자에게 담보에 제공된 동산을 처분한 경우 배임죄가 성립하는지 여부가 문제된 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결에서, 대법관 김재형, 김선수의 별개의견은, 이러한 해석을 전제로 “점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하므로 그가 임의로 제3자에게 담보목적물을 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다.”라는 취지로 주장하였다].

 

② 그러나 판례는 대내외관계를 구별하여 대내적 관계에서는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다고 보고 있다.

대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결은 “채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 경우에는 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 유보되어 있는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.”라고 판시하였다. 위 2019도9756 전원합의체 판결에서 다수의견에 대한 보충의견은 “동산 양도담보의 법적 구성에 관한 별개의견의 견해에 경청할 만한 부분이 있더라도, 이러한 별개의견은 양도담보로 제공한 동산을 점유하는 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 현재 대법원 판례에 반한다.”라고 지적하였다.

 

㈏ 사용·수익

 

① 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 그 동산에 대한 사용·수익권을 가진다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 등).

 

② 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 그 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 그 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다[대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결(甲이 乙 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 丙과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘丙은 甲으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 甲은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 丁이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 丙을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 조정을 통해서 甲이 자신의 채무를 담보하기 위해서 시설물을 丙에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 甲이 시설물이 설치된 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 丙이 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없는데도, 丙이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 丙에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례)].

 

⑶ 양도담보 설정자의 의무

 

㈎ 양도담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무

 

채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 된다.

 

㈏ 설정자가 배신적 행위를 한 경우

 

① 동산양도담보

 

채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).

 

② 채권 양도담보

 

채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다. 또한 통상의 채권양도계약은 그 자체가 채권자 지위의 이전을 내용으로 하는 주된 계약이고, 그 당사자 사이의 본질적 관계는 양수인이 채권자 지위를 온전히 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이다. 그런데 채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다. 이처럼 채권 양도담보계약의 목적이나 본질적 내용을 통상의 채권양도계약과 같이 볼 수는 없다. 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지·보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다.

 

그러므로 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결).

 

같은 이유에서 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하였다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2015도5184 판결).

 

⑷ 대외적 관계

 

㈎ 양도담보권자가 소유자

 

① 채무자가 양도담보에 제공한 목적물을 제3자에게 다시 양도담보로 제공하는 등으로 처분하더라도 그 제3자는 무권리자로부터 양수한 것이므로 선의취득의 방법 외에는 목적물에 대한 권리를 취득할 수 없고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등 참조), 채권자는 그 소유권을 행사할 수 있으므로, 제3자에게 목적물의 반환을 구할 수 있다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결 등 참조).

 

② 채무자의 일반채권자가 신청한 목적물에 관한 강제집행절차에서 채권자는 제3자 이의의 소로써 강제집행의 배제를 구할 수 있고(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 등 참조), 그러한 강제집행절차가 계속 진행되어 양도담보에 제공된 목적물이 매각되어 매수인이 선의취득한 경우 채권자는 그 매각대금을 배당받은 일반채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 참조).

 

㈏ 다만, 구체적인 법률관계에서 양도담보권의 담보적 기능이 반영되는 경우가 있음

 

① 회생절차에서 양도담보권은 그 실질에 따라 회생담보권으로 취급된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항).

 

② 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다.

 

이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, ㉠ 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보권설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 : 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보권 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다).

㉡ 또한, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결).

 

마. 담보 목적의 실행

 

⑴ 원칙

 

① 판례에 의하면 대내적 관계에서는 양도담보권자는 소유자가 아니고 담보계약에 따른 권리만을 가지기 때문에, 채무자가 이행기에 채무를 이행하지 않으면 양도담보권자는 설정자를 상대로 소유권에 기초하여 목적물의 인도를 청구할 수는 없고, 다만 담보계약에 따라 취득한 환가권(귀속청산 또는 처분청산)을 실행하기 위한 일환으로 목적물의 인도를 청구할 수 있다(그러나 대내외관계에서 모두 소유권이 이전된다는 학설에 의하면 양도담보권자는 설정자에게 소유권에 기초하여 인도를 청구할 수 있다. 이 경우 설정자는 목적물을 점유할 권리가 있다는 항변을 하지 못한다. 설정자의 사용·수익권은 채무자가 이행지체에 빠지면 소멸하는 것으로 보아야 하기 때문이다).

 

② 양도담보권자는 위와 같이 인도받은 목적물의 가액을 스스로 평가하거나(귀속청산) 그 처분대가로(처분청산) 자기 채권의 변제에 우선 충당하고, 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환한다. 이 경우 설정자의 일반채권자들은 안분배당을 요구하지 못한다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결).

 

⑵ 양도담보권자가 집행증서를 가지고 있는 경우

 

동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기초하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보권설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권 변제에 우선적으로 충당하여야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등).

 

바. 이중양도담보

 

⑴ 원칙적으로 제1양도담보권자가 우선한다. 설정자의 제2양도담보설정행위는 무권리자의 처분행위로서 무효이고 다만 예외적으로 선의취득이 성립할 수 있다면 유효가 될 수 있는데 점유개정에 의한 인도로는 선의취득이 성립하지 않기 때문이다. 최근에 대법원은 “금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.”라고 판시하여 이를 분명히 하였다.

 

① 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결. 사안은 제3양도담보권자(C)의 신청에 의한 강제경매절차(집행증서를 집행권원으로 함)에서 제1양도담보권자(A), 제2양도담보권자(B)가 각 집행증서에 의하여 중복압류를 한 것인데, 대법원은 “B와 C는 모두 양도담보권을 취득할 수 없으므로 채무자에 대한 일반채권자에 불과하며, 따라서 현금화로 인한 매각대금에서 현금화비용을 공제한 배당할 금액에서 양도담보권자로서 제1순위 채권자인 A에 대한 배당액을 뺀 잔액은 B와 C의 각 채권액에 따라 안분하여 배당하여야 하는 것이다”라고 판시하였다.

 

② 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결: 사안은 다음과 같다. 제1양도담보권설정계약(A, 피담보채권액 1억 원), 제2양도담보권설정계약(B, 피담보채권액 2억 원)이 차례대로 체결된 후 제1양도담보권자(A)가 피담보채권액을 2억 원으로 증액하였고, 그 뒤 A의 신청에 의한 강제경매절차(집행증서를 집행권원으로 함)에서 배당가능금액이 약 1억 3,000만 원이었다. 대법원은 B는 적법한 양도담보권자가 아니고 일반채권자에 불과하다는 이유로 위 배당가능금액 전액을 양도담보권자로서 우선변제권이 있는 A에게 배당하여야 한다고 하였다.

 

⑵ 다만 제2양도담보권자가 계속하여 선의, 무과실인 상태에서 먼저 양도담보권을 실행하여 목적물을 현실인도 받으면 그 때 선의취득이 성립할 수 있다. 그러나 특정한 종류의 동산이 거래상 통상 양도담보로 제공되는 사정이 있다면 제2양도담보권자의 무과실을 인정하기 어려운 경우가 많다.

 

⑶ 악의 또는 과실이 있어 양도담보권을 선의취득하지 못한 제2양도담보권자가 양도담보권을 실행하여 목적물을 인도 받은 후 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자가 목적물을 선의취득 할 수 있다. 이 경우에는 반사적으로 제1양도담보권자의 적법, 유효한 양도담보권이 소멸하게 되므로, 제2양도담보권자는 제1양도담보권자에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

◎ 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결 : 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 제1심 공동피고 전국통운 주식회사(이하 '위 전국통운'이라 한다) 소유의 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 피고가 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 전국통운과 사이에 이 사건 컨테이너에 대한 이중의 양도담보약정을 체결하고 나아가 이 사건 컨테이너를 넘겨받아(→선의취득 X) 제3자에게 처분(→ 제3자 선의취득)까지 한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심판결은 옳다.

 

사. 내용이 변동하는 집합동산의 양도담보

 

⑴ 의의

 

① 실제 거래에서는 양도담보권설정자가 특정한 장소에 있는 동산 전부를 양도담보로 제공하되, 양도담보권설정자는 통상의 영업범위에서 그 안에 있는 개개의 동산을 처분할 수 있고, 한편 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 그 안으로 반입하는 개개의 동산에 관하여는 그때그때 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 효력이 미치는 것(이 두 가지가 ‘내용이 변동하는 집합동산 양도담보’의 가장 핵심적인 내용이다)을 내용으로 하는 양도담보가 흔히 행하여진다. 이를 ‘내용이 변동하는 집합동산의 양도담보’ 또는 ‘유동집합동산 양도담보’라 한다. 이러한 양도담보 역시 목적물만 특정할 수 있으면 사적자치의 원칙상 당연히 허용되는데, 그것을 법적으로 어떻게 구성할 지, 목적물의 특정 여부는 어떻게 판단할지, 양도담보권자의 법적 지위는 어떠한지 등이 문제 된다.

 

② 한편, 여러 개의 동산을 일괄하여 양도담보의 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결하면서 향후 일정 장소에 편입되는 동산에 대해서도 양도담보의 효력을 받는 것으로 약정한 경우에, 이를 특정된 동산들을 목적물로 한 양도담보로 볼 것인지, 일단의 증감변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 목적물로 한 이른바 유동집합동산 양도담보로 볼 것인지는 양도담보설정계약의 해석의 문제이다. 양도담보설정계약이 기계기구 또는 영업설비 등 내구연수가 장기간이고 가공 과정이나 유통 과정 중에 있지 아니한 여러 개의 동산을 목적으로 하고 있으며, 담보목적물마다 명칭, 성능, 규격, 제작자, 제작번호 등으로 특정하고 있는 경우에는, 원칙적으로 특정된 동산들을 일괄하여 양도담보의 목적물로 한 계약이라고 보아야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결).

 

③ 양자는 목적물의 특정의 정도에 있어서 차이가 생기는데, ‘특정된 동산들을 목적물로 한 양도담보’의 경우에는 통상의 양도담보와 다를 바가 없으므로 향후 편입되는 동산을 양도담보 목적으로 하기 위해서는 편입 시점에 제3자가 그 동산을 다른 동산과 구별할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결).

 

⑵ 법적 구성

 

① 일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건 즉 집합물로 보아 이에 관하여 양도담보가 설정된 것으로 파악하는 集合物說, 양도담보는 개개의 물건에 관하여 각 성립하는 것이고 다만 장래에 편입될 동산들에 관해서는 포괄적인 사전점유개정약정이 있기 때문에 편입될 때마다 별다른 약정이 없어도 양도담보의 목적물이 된다는 分析說 등이 있다.

 

② 판례는 “재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다.”라고 판시하여(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결) 집합물설의 태도를 취하고 있다.

 

③ 이는 당사자들의 의사(양도담보권설정자는 통상의 영업범위에서 목적물을 처분할 수 있고, 새로이 편입된 동산은 그때그때 별다른 약정이 없어도 당연히 양도담보의 목적물이 된다는 것)를 법적으로 어떻게 구성할 것인가의 문제일 뿐 논의의 실익은 크지 않은 것으로 보인다.

 

⑶ 유효 요건 (= 목적물의 ‘특정’)

 

① 이러한 양도담보가 유효하기 위해서는 목적물이 특정되어야 한다. 이는 양도담보의 효력이 미치는 범위를 명시하여 제3자에게 불측의 손해를 입지 않도록 하고 권리관계를 미리 명확히 하여 집행절차가 부당히 지연되지 않도록 하기 위함이다.

 

② 담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적, 객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용 방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결).

‘특정집합동산의 양도담보’와 달리 편입 시점에 제3자가 그 동산을 다른 동산과

구별할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어야 하는 것은 아니다.

 

⑷ 효과

 

① 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조).

 

② 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결).

 

⑸ 담보목적물의 고정(확정)

 

㈎ 담보실행의 착수에 의해 담보목적물이 고정화되는지 여부

 

종래에는 내용이 변동하는 집합동산 및 집합채권의 양도담보에 관하여 담보권자가 담보실행에 착수한 경우에는 그 시점에서 새로운 담보목적물의 취득을 인정할 이유는 없기 때문에 양도담보권설정자가 새로이 취득하는 재산에는 양도담보권의 효력은 미치지 아니하고, 그 시점에서 담보목적물의 유동성은 없어져 목적물은 고정화된다는 견해가 일반적이었으나, 최근의 대법원 판례는 내용이 변동하는 집합채권의 양도담보와 관련하여 “장래의 집합채권을 담보목적으로 양도한 경우, 채권양수인이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 채권에 대하여 담보권을 실행하여 채무자로부터 일부 금액을 직접 회수하였다 하더라도, 그가 피담보채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 그 후 발생하는 채권양도인의 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이고, 채권양수인의 위와 같은 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 채권양도인의 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니다.”라고 판시하여 반대의 입장을 취하였다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결).

 

㈏ 양도담보권설정자에 대하여 회생절차가 개시된 경우

 

최근의 대법원 판례는 내용이 변동하는 집합채권의 양도담보와 관련하여 “장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다.”라고 판시하여 회생절차 개시에 의하여 담보목적물이 고정화된다는 입장을 취하였다.

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 : 甲이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 甲의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 乙 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 甲에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 乙 은행이 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 담보권 실행 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있고, 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니지만, 담보권 실행 후 甲에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아 있지 아니하였고, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 乙 은행의 잔존 대출금채권은 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권이라고 한 사례.

 

사. 동산 양도담보의 문제점

 

⑴ 법률관계의 불명확

 

동산 양도담보는 민법의 여러 제도들을 활용하여 당사자들이 계약으로 창출한 담보제도이므로 법률관계가 반드시 명확한 것은 아니다.

 

⑵ 공시의 불충분

 

동산 양도담보는 양도의 방법으로 점유개정이 활용되므로 실질적으로 거의 공시되지 아니한다. 따라서 설정자의 채권자들로서는 설정자의 재산 상태를 쉽게 예측할 수 없고 그 결과 예상하지 못한 불이익을 받을 위험이 있다. 이러한 문제는 특히 다수의 목적물이 유동 상태에 있는 집합동산의 양도담보의 경우에 보다 현저하게 나타난다.

 

⑶ 양도담보권의 침해 가능성

 

점유개정에 의한 불완전한 공시는 양도담보권자에게도 불리한 점이 있는데, 설정자는 쉽게 목적물을 반출할 수 있고 또한 선의취득의 방법으로 양도담보를 침해할 가능성을 가진다.

 

⑷ 설정자의 잔여 담보가치 활용 제한

 

소유권은 한 사람에게만 귀속할 수 있으므로, 설정자는 목적물의 가치가 상당한 수준에 달하더라도 그것을 순위로 분할하여 여러 사람에게 담보로 제공하여 담보물의 가치에 상응하는 신용을 수수하는 것이 불가능하다.