【판례<토양오염 불법행위책임, 토지오염, 쓰레기매립물, 폐기물, 손해의 현실적·확정적 발생, 소멸시효, 기판력>】《토양오염정화비용을 지출하지 않은 상태에서 오염토양정화비용 상..

【판례<토양오염 불법행위책임, 토지오염, 쓰레기매립물, 폐기물, 손해의 현실적·확정적 발생, 소멸시효, 기판력>】《토양오염정화비용을 지출하지 않은 상태에서 오염토양정화비용 상당의 손해배상청구가 가능한지 여부, 그 손해의 발생 여부 및 그 시기(대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다179, 186 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [오염토양 정화비용을 지출하지 않은 상태에서 오염토양 정화비용 상당의 손해배상청구가 가능한지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 성립 시기(=현실적으로 손해가 발생한 때) 및 그 판단 기준

 

[2] 토지 소유자 갑 주식회사 등이 인접 토지와 그 지상의 유류저장소를 취득한 을 등을 상대로 위 유류저장소에서 유류가 유출되어 토양오염이 되었음을 이유로 오염토양 정화비용 등의 손해배상을 구한 사안에서, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발하였는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

 

[2] 토지 소유자 갑 주식회사 등이 인접 토지와 그 지상의 유류저장소를 취득한 을 등을 상대로 위 유류저장소에서 유류가 유출되어 토양오염이 되었음을 이유로 오염토양 정화비용 등의 손해배상을 구한 사안에서, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발한 사실이 인정되면, 을 등은 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따른 오염토양 정화의무를 부담하고, 을 등이 이러한 의무를 이행하지 않음에 따라 갑 회사 등은 토지 소유권을 완전하게 행사하기 위하여 자신들의 비용으로 오염토양을 정화할 수밖에 없으므로, 사회통념상 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있는데도, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발하였는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생하지 않았다고 본 원심판단에는 손해발생에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 인접 토지 유류저장소에서 유류가 유출되어 토양이 오염되었음을 이유로 토지 소유자인 원고들이 인접 토지 및 유류저장소 소유자인 피고들을 상대로 오염토양 정화비용 등의 손해배상을 구한 사안이다.

 

⑵ 원심은 원고들이 오염토양 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 없어 손 해가 현실적으로 발생하지 않았다는 이유로, 피고들의 소유권 취득 이후 원고들의 토지에 토양오염이 추가로 유발되었는지 여부를 살펴보지 아니하고 원고들의 청구를 기각하였다.

 

⑶ 그러나 대법원은 피고들의 소유권 취득 이후 토양오염이 유발되었다면 피고들이 토양환경 보전법 제10조의3 제1항에 따른 오염토양 정화의무를 이행하지 않는 경우 원고들이 토지소유권의 완전한 행사를 위해 비용을 들여 오염토양을 정화할 수밖에 없으므로 원고들에게 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다는 이유로 원심을 파기하였다.

 

나. 쟁점 : 토양오염으로 인한 손해의 발생 여부 및 그 시기

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 토양오염정화비용을 지출하지 않은 상태에서 오염토양정화비용 상당의 손해배상청구가 가능한지 여부, ② 그 손해의 발생 여부 및 그 시기이다.

 

⑵ 토지 소유자 갑 주식회사 등이 인접 토지와 그 지상의 유류저장소를 취득한 을 등을 상대로 위 유류저장소에서 유류가 유출되어 토양오염이 되었음을 이유로 오염토양 정화비용 등의 손해배상을 구한 사안이다.

 

⑶ 대법원은, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발한 사실이 인정되면, 을 등은 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따른 오염토양 정화의무를 부담하고, 을 등이 이러한 의무를 이행하지 않음에 따라 갑 회사 등은 토지 소유권을 완전하게 행사하기 위하여 자신들의 비용으로 오염토양을 정화할 수밖에 없으므로, 사회통념상 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있는데도, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발하였는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생하지 않았다고 본 원심판단에는 손해발생에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 보았다.

 

3. 토지가 오염된 경우 구제방법

 

가. 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

최종 매수인에게도 부담한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결).

 

◎ 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결

[판시사항] 토지 소유자가 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 한 경우, 거래 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출해야 하는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

[판결요지] 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것)의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 그리고 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였으므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.

 

나. 채무불이행(불완전이행)으로 인한 손해배상책임(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결)

 

◎ 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 : 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립한 토지의 매도인이 협의취득절차를 통하여 공공사업시행자에게 이를 매도함으로써 매수인에게 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 한 경우, 채무불이행책임과 하자담보책임이 경합적으로 인정된다고 한 사례

 

다. 하자담보로 인한 손해배상책임(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결)

 

◎ 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결

[판시사항] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 매도인의 하자담보책임에 따른 손해배상청구권에 적용되는 소멸시효기간(=10년)과 기산점(=매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때)

[판결요지] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다. 이 경우 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다.

 

라. 위 판례의 취지

 

⑴ 채무불이행책임과 하자담보책임은 청구권경합 관계에 있어 하나라도 인정되면 승소할 수 있다.

 

⑵ 다만, 채무불이행책임은 매도인의 귀책사유가 인정되어야 하는 반면(만약 매도인이 직접 폐기물을 매립한 것이 아니고 매립사실을 알지 못했다면 귀책사유가 부정될 여지가 있음), 하자담보책임은 기본적으로 무과실책임이기 때문에 매도인의 귀책사유 유무와 무관하게 인정될 수 있다.

 

4. 토양오염 사건의 불법행위 성립 여부

 

가. 토양오염 행위와 불법행위

 

⑴ 원칙적으로 자신의 소유물에 대한 파괴행위 등의 가치하락 행위는 타인에 대한 불법행위가 될 수 없고, 그 이후 위 소유물이 순차적으로 매도되는 경우에도 매도인의 위 가치하락 행위가 전전매수인에 대한 불법행위가 되지는 아니한다.

소유물의 상태를 제대로 고지하지 않거나 기망 등을 한 경우 매수인에 대하여 담보책임, 채무불이행책임, 불법행위책임 등을 부담할 수 있음은 별론으로 하고, 직접적 거래관계가 없는 전전매수인에 게 곧바로 불법행위책임을 부담하지 않는다는 의미이다.

 

⑵ 그러나 토양오염의 경우 전전매도 이후 아주 오랜 기간이 지나서야 오염이 발견되는 경우도 있고, 전전매수인이 토지 소유권 행사를 위해 폐기물을 파내는 시점에서 비로소 손해발생이 현실화되는 문제가 있어, 이러한 경우 매도인의 토양오염 행위가 전전매수인에 대한 불법행위가 되는지 여부가 문제된다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결

 

불법행위책임의 위와 같은 난점으로 인하여, ‘물권적 청구권’인 소유권에 기한 방해배제청구권에 의한 해결을 모색하였던 사안이다.

 

하급심에서는 토지 소유자인 원고의 청구가 인용되었으나, 대법원은 기존의 법리(2003다 5917 판결 등)에 따라 ‘매립된 생활쓰레기가 이미 주변 토양과 뒤섞여 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있고, 이러한 상태는 과거 위법한 쓰레기 매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 토지 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다.’는 이유로 원고 청구를 기각하였다.

 

⑵ 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결

 

최종매수인에 대한 불법행위의 성립 여부에 관하여, 위 전합판결의 다수의견은 “매립행위를 한 토지소유자가 전전 취득한 현재 소유자에게 불법행위책임을 부담한다.”는 것이고, 소수의견은 “자신의 토지에 폐기물을 매립하였다고 하더라도 자신과 직접적인 거래관계가 없는 토지의 전전 매수인에게 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.”고 하였다.

 

소수의견이 논리적으로 타당해 보이기도 하나, ① 토지에 폐기물을 다량으로 매립한 매도인이 최종매수인의 막대한 손해를 배상하는 것이 정의관념에 부합하는 점, ② 자신 소유의 토지에도 법령을 위반하여 폐기물을 매립하지 못하도록 하는 것이 국토의 보전과 사회 적 비용 감소에 기여하는 점 등을 고려하면 형평, 정의관념에 부합하는 다수의견이 타당하다.

 

3. 토양오염 사건에서 손해배상청구권의 시효소멸 여부

 

⑴ 불법행위로 인한 손해배상청구권은 ‘손해 및 가해자를 안 날’로부터 3년, ‘불법행위를 한 날’로부터 10년을 경과하면 시효로 소멸하는데(민법 제766조 제1, 2항), 토양오염으로 인한 손해가 토지의 전전매도 이후 위 기간이 지난 다음에 발견될 경우에 손해배상청구권의 시효소멸 여부가 문제된다.

 

⑵ 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결은, “토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다.”고 판시하였다.

 

따라서 소멸시효 완성의 문제는 거의 생기지 아니한다.

 

5. 불법행위책임의 요건 중 ‘손해의 현실적·확정적 발생’을 부정한 판례

 

가. 등기관 과실로 부족한 지분을 매수하게 된 중간매수인(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결)

 

⑴ 등기공무원의 잘못으로 대지권의 표시가 잘못 기재된 등기가 마쳐졌는데, 중간매수인이 최 종매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받자 국가를 상대로 국가배상청구를 하였으나 이를 기각한 사안이다.

 

⑵ 최종매수인이 국가를 상대로 손해배상을 청구하였다면 인용되었을 것이다.

 

⑶ 하지만 중간매수인의 경우 최종매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받았다는 사실만으로는 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵고, 다만 실제로 최종매수인에게 손해를 배상하게 되면 그때는 중간매수인의 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하게 된다.

 

나. 선박인양명령을 받았으나 아직 이행하지 아니한 선박 소유주(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결)

 

⑴ 원고 회사 소유의 선박이 충돌사고로 침몰하자 여수시장 등이 선박 구난명령, 제거명령을 하였으나 수년간 그 이행이 이루어지지 않고 행정대집행이나 그 이행을 강제하기 위한 행정관청의 조치도 없었던 상황에서, 원고의 피고(선박 충돌을 야기한 상대 선박 선주)에 대한 선박인양비용 상당의 손해배상청구를 기각한 사안이다.

 

⑵ 여러 사정에 비추어 원고 회사가 실제로 제거명령 등을 이행할 가능성이 높지 않고, 국가나 지방자치단체도 선박제거를 요구하지는 않을 것으로 보여, 제거명령 이행에 따른 비용 상당 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

 

다. 군사구역 내 건축물을 건축하다가 공사중지명령을 받은 건축주(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결)

 

⑴ 피고(김포시)가 군사시설 보호법상 제한보호구역으로 지정된 것을 간과하고 관할부대장에 게 협의요청을 하지 않은 채 원고들의 건축신고를 수리하였는데, 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 피고가 원고들에게 공사중지명령을 하였고, 이에 원고들이 아직 건축물을 철거하지 않은 상태에서 철거비용 상당의 손해배상을 청구하였으나 기각된 사안이다.

 

⑵ 철거를 요구받은 정도만으로 철거로 인한 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵다.

 

⑶ 마찬가지로 실제 건축물 철거 이후에는 해당 손해의 현실적ㆍ확정적 발생을 이유로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

 

라. 포항영일만항 외곽시설 축조공사 입찰담합 사건(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결)

 

⑴ 조달청장이 공고한 입찰에서 참가자들이 담합하여 높은 금액으로 낙찰을 시켜 낙찰받은 회사가 높은 금액의 공사대금채권을 얻고, 나머지 회사들은 설계비를 보상받아 지출한 비용을 회수해 간 사실이 적발되었는데, 국가가 낙찰자와의 계약을 취소하지는 않고 입찰참가자들을 상대로 실제 낙찰가격과 정상적인 낙찰가격과의 차액을 공동불법행위로 인한 손해배상으로 청구한 사안이다.

 

⑵ 공동불법행위자들이 소멸시효 완성 주장을 하였는데, 대법원은 낙찰 이후 공사계약을 체결함에 따라 국가가 높은 금액의 공사대금채무를 부담하게 된 시점에 손해가 발생하였고, 따라서 계약체결일부터 소멸시효가 진행한다고 판단하였다.

 

⑶ 이 사건에서 대법원이 국가가 채무를 부담하게 되었을 뿐 아직 실제로 채무를 이행하지 않았음에도 불구하고 위 사안들과 달리 그 시점에 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 본 이유는, 채무자가 국가여서 채무를 갚지 않거나 집행을 당하지 않을 방법이 없기 때문이다.

 

⑷ 실제로 공사대금을 지급하는 순간에는 그와 경제학적 가치가 동일한 공사대금 채무가 소멸하게 되므로, 그때 비로소 손해가 발생하는 것이 아니다.

 

마. 기판력의 문제 

 

⑴ 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하지 아니하였다는 이유로 청구를 기각할 경우, 변론종결 이후에 원고가 실제로 비용을 지출하면 다시 손해배상청구소송을 제기할 수 있다.

 

⑵ 변론종결 이후의 사정으로 기판력에 저촉되지 않는다.

 

6. 토양오염사건에서 특정물매매의 하자담보책임

 

가. 의의

 

⑴ 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(제580조 제1항).

 

⑵ 하지만 이는 경매의 경우에는 적용하지 아니한다(제580조 제2항). 여기서 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기초하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」상 중도매인이 도매시장법인으로부터 경매를 통하여 농수산물을 매수한 경우에는 목적물의 하자로 인한 담보책임이 성립할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결 참조).

 

나. 요건

 

⑴ 특정물에 ‘하자’가 있을 것

 

㈎ 하자의 판단 기준

 

① 학설은 매매의 목적물이 통상적으로 갖추어야 할 성질·상태에 미달한 경우를 의미한다는 견해(객관적 하자설)와 매매의 목적물이 당사자 사이에 합의된 성질·상태에 미달한 경우를 의미한다는 견해(주관적 하자설)가 대립하고 있다. 다만 객관적 하자설에서도 매도인이 목적물의 특수한 성질 또는 상태를 보증하였는데 목적물의 성질·상태가 실제로는 그에 미달한 경우에는 하자가 있다고 본다.

 

② 판례는 “매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다.”라고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 : 매매의 목적인 토지에 폐기물이 매립되어 있던 사안에서, 계약 당시 지목이 ‘전’이라 하더라도 “이 사건 토지는 밭인 상태에서도 식물을 재배하기 위해 굴착이 이루어질 수 있다. 매립된 폐기물의 위치나 수량에 비추어 볼 때 원고가 토지를 밭으로 이용할 경우에도 폐기물이 식물의 재배에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 원고가 이 사건 토지의 지목을 ‘전’에서 ‘대지’로 변경하였다는 사정으로 폐기물이 매립되어 있는 객관적 상태를 달리 평가할 수 없다.”라는 이유로 하자를 인정하였다.

◎ 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30554 판결 : 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 한다고 판시)도 같은 취지이다.

 

㈏ ʻ법률적 장애ʼ가 ʻ물건ʼ의 하자에 포함되는지 여부

 

① 예를 들어 공장용 부지를 매매하였는데 관계 법령상 그 토지 위에 공장을 지을 수 없는 경우와 같이 매매 목적물에 법률적 장애가 있는 경우에 이를 물건의 하자로 볼 것인가(민법 제580조 적용) 아니면 권리의 하자로 볼 것인지(민법 제575조 적용) 여부가 문제된다. 이를 어떻게 볼 것인가에 따라 경매의 경우에 담보책임을 물을 수 있는지(민법 제575조 적용시 긍정, 민법 제580조 적용시 부정), 담보책임을 묻기 위한 요건으로 매수인의 선의 이외에 무과실까지 요구되는지(민법 제575조 적용시는 선의‘, 민법 제580조 적용시는 ’선의·무과실‘), 권리행사기간(민법 제575조 적용시는 1년, 민법 제580조 적용시는 6월)이 달라지기 때문에 이는 실제로 중요한 의미를 갖는다. 물건의 하자로 보아 제580조를 적용하게 되면 모든 면에서 매수인에게 크게 불리하다.

 

② 판례는, “건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매 목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결)”라고 판시하고 있다.

 

한편 이미 그 전에도 “매도인이 불법 운행하여 150일간 운행정지처분된 차량을 매도한 경우, 매수인이 그 차량을 매수하여 즉시 운행하려 하였다면 매수인으로서는 다른 차량을 대체하지 않고는 그 목적을 달할 수 없는 경우도 예상되므로 매수인이 그런 하자 있음을 알지 못하고 또 이를 알지 못한 데에 과실이 없는 때에는 민법 제580조의 매도인에게 하자담보책임이 있는 경우에 해당하여 매수인은 그 매매계약을 해제할 수 있다.”(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2525 판결)는 판례가 있었다.

 

매매 목적물에 관한 법률적 장애를 권리의 하자로 볼 것인가 아니면 물건의 하자로 볼 것인가 문제는 결국 경매 목적물에 법률적 장애가 있는 경우에 담보책임을 인정할 것인가 하는 문제로 귀착된다. 제580조 제2항이 경매 목적물에 ‘물건’의 하자가 있는 경우에 매도인의 담보책임을 부정하는 취지는 –경매법원이 용이하게 조사할 수 없는- 물건의 하자를 이유로 경매가 해제되는 것을 막아 경매 절차의 안정성을 도모하기 위한 것이라 할 것인바(이에 비하여 매매 목적물에 관한 ‘권리’의 하자는 등기부등본 등을 통해 경매법원이 용이하게 조사할 수 있고, 실제로도 매각물건명세서에 모두 기재되고 있다), 매매 목적물에 관한 법률적 장애 또한 경매법원이 이를 알 수 없는 경우가 대부분이어서 만일 이를 이유로 매각받은 사람이 경매를 해제할 수 있다면 경매 절차의 안정성을 크게 해할 우려가 있기 때문에, 법률적 장애를 물건의 하자로 보아 제578조의 적용을 배제하는 것이 타당하다.

 

㈐ 하자의 존재 시기

 

하자는 계약 성립 당시에 이미 존재하고 있었어야 한다는 견해(계약성립시설)와 계약 성립 이후에도 매매 목적물에 관한 위험의 이전시기 이전에 존재하고 있었으면 충분하다는 견해(위험이전시설)가 대립하고 있는데, 대법원은 위 98다18506 판결에서 “하자의 존부는 매매계약 성립 당시를 기준으로 판단하여야 한다.”라고 판시하였다.

따라서 계약 성립 이후에 하자가 발생한 경우에는 채무불이행책임 또는 위험부담의 법리가 적용된다.

 

⑵ 매수인의 선의 · 무과실

 

⑶ 매도인의 귀책사유는 요구되지 않는다.

 

다. 효과

 

⑴ 대금감액청구권의 인정 여부

 

매수인이 아직 대금을 지급하지 않은 경우라면 법률관계를 간명히 하기 위하여 매수인에게 대금감액청구권을 부여하는 것이 타당한데, 민법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립한다.

제580조 제1항, 제575조 제1항의 ‘손해배상’ 개념 속에는 실질적으로 대금감액청구의 개념이 포함되어 있다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑵ 손해배상청구권

 

매수인이 청구원인으로 제580조를 주장하며 손해배상을 청구하는 경우(실제로 이러한 경우는 매도인이 하자 있는 물건을 급부한 데 대하여 귀책사유가 없는 경우일 것이다. 왜냐하면 담보책임의 본질을 채무불이행에 대한 법정무과실책임으로 본다면, 매도인에게 귀책사유가 있는 경우에는 매수인은 제390조를 청구원인으로 하여 손해배상을 청구하면 충분하기 때문이다.) 그 손해배상의 범위는 어떠한지 문제된다.

 

담보책임의 본질을 법정책임으로 보는 견해는 신뢰이익 배상이라고 하고, 담보책임의 본질이 채무불이행에 대한 책임이라고 보는 견해에서는 견해가 대립한다. 매도인의 귀책사유가 필요하다고 보아 담보책임을 채무불이행책임에 대한 특칙이라고 해석하는 견해는 이행이익 배상이라고 하는 반면, 매도인의 귀책사유가 필요하지 않다는 견해는 신뢰이익 배상이라고 한다.

 

담보책임은 ‘채무불이행에 대하여’ 법이 정한 ‘무과실책임’이므로 손해배상의 범위를 신뢰이익 배상으로 제한하는 것이 타당하다. 구체적으로는 ‘하자가 없다고 믿고서 매매계약을 체결함으로 인하여 입은 손해’를 의미한다.

 

⑶ 하자보수청구권의 인정 여부

 

① 민법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립한다. 이를 긍정하면 생산에서 판매에 이르기까지 여러 단계를 거치는 현대 산업사회의 특징에 비추어 보수능력이 없거나 부족한 매도인에게 과도한 부담을 지우고 그 지위를 불안정하게 할 여지가 있으나, 소비자보호의 측면에서 소비자 또는 매수인에게 다양한 권리구제책이 될 수 있고 또한 보수능력이 있는 매도인에게는 경제적으로 이익이 되기 때문에 원칙적으로 긍정하는 것이 타당하다. 그러나 하자의 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 부정하여야 한다.

 

② 판례도 “특별한 사정이 없는 한 하자를 보수하기 위한 비용은 매도인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 매매 목적물인 토지에 폐기물이 매립되어 있고 매수인이 폐기물을 처리하기 위해 비용이 발생한다면 매수인은 그 비용을 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제580조 제1항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다.”라고 판시하였다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 : 매매대금이 57,368,000원인 사안에서 하자보수비용 60,925,170원을 손해배상액으로 인정).

 

⑷ 계약해제권

 

하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다.

 

⑸ 위 각 권리의 상호관계

 

대금감액청구, 하자보수청구와 계약해제는 서로 배척적이다. 그리고 대금감액청구와 하자보수청구는 선택적이다. 문제는 대금감액청구, 하자보수청구와 손해배상청구의 관계인데, 앞의 권리로도 전보되지 않은 신뢰손해가 있다면 추가로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

 

⑹ 권리행사기간

 

㈎ 제척기간

 

① 매수인이 하자의 존재를 안 날부터 6월(제582조). 이와 같이 단기의 권리행사기간을 규정한 취지는 담보책임에 관한 법률관계를 신속히 확정함으로써 거래의 안정을 도모하기 위한 것이다(특히 동산 매매의 경우).

기간의 성질에 관하여는 제척기간으로 보는 데 견해가 일치되어 있다(통설 및 판례).

 

② 행사기간을 제척기간으로 보는 경우 그 의미가 문제되는데, 다수의 견해는 그 기간 내에 소를 제기해야 한다는 출소기간으로 보고 있으나 판례는 그 기간 내에 재판 외에서 행사하면 충분하다고 한다.

 

㈏ 소멸시효

 

① 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다.

 

② 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질및 취지에 비추어 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터(매매 목적물에 숨은 하자가 있었다고 하더라도 이는 하자담보에 기한 손해배상청구권을 행사하지 못한 데 대한 사실상 장애에 불과하다) 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 : [사실관계] 원고는 1998. 7. 21. 및 1998. 8. 29. 피고와 사이에 피고 소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고, 1998. 9. 14. 및 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. A는 원고로부터 이 사건 토지를 매수한 B로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순 무렵 이 사건 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7. 원고에게 그 사실을 통지하였다. 원고는 A로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 피고에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송하였다(제척기간 준수). A는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. A에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정되었다. 원고는 2009. 8. 7. 피고에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 A에게 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. [판단] “원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 피고에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 토지에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 토지를 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

 

③ 따라서 매수인이 하자의 존재를 안 때부터 6월이 경과하지 않았더라도 매매의 목적물을 인도받은 때부터 10년이 경과한 경우에는 제척기간은 지나지 않았지만 소멸시효는 완성하게 된다.

 

라. 채무불이행책임과의 관계

 

먼저 하자담보책임이 성립하는 경우에 채무불이행책임이 성립할 수 있는지, 다음으로 채무불이행책임이 성립한다고 할 때 양 책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 살펴본다.

 

⑴ 채무불이행책임이 성립하는지 여부

 

채무불이행책임이 성립하기 위해서는 우선 매도인이 채무 내용에 좇은 이행을 하지 않아야 한다. 그런데 매도인이 계약 성립 당시에 이미 하자가 있었던 물건을 계약성립 이후 잘 보관하여 매수인에게 이행기의 현상 대로 인도한 경우, 매도인은 ‘채무내용에 좇은 이행’을 하지 아니한 것인지가 문제된다.

 

대법원 2004. 7. 22. 선고2002다51586 판결은, 매도인이 폐기물을 매립하여 조성한 대지를 이러한 사정을 숨긴 채 매수인에게 매도하여 매수인이 그 토지를 정상적인 토지로 복구하기 위해서 복구비를 지출하게 된 사안에서, “매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 할 것이다.”라고 판시하여, 매매의 목적인 특정물에 원시적인 하자가 있는 경우에도 불완전급부로 인한 채무불이행책임이 성립할 수 있음을 명확히 하였다.

 

매도인은 매매계약에 따라 하자 없는 완전한 물건의 소유권을 이전하여야 할 의무가 있고 이는 특정물 매매의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 매도인이 하자 있는 물건을 인도한 것은 채무 내용에 좇은 이행이라고 볼 수 없다(특정물도그마의 부정). 따라서 하자 있는 물건을 인도한 데 대하여 매도인의 귀책사유가 있다면 매도인의 채무불이행책임이 성립한다.

 

⑵ 채무불이행책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 여부

 

판례는 경합을 긍정하고 있다.

 

7. 하자담보책임의 제척기간 및 소멸시효 

 

가. 제척기간

 

⑴ 매수인은 매매의 목적물에 하자가 있다는 사실을 안 날로부터 6월내에 권리를 행사해야 한다(민법 제582조, 제580조).

 

직권조사사항이다.

 

‘형성권’이 아니라 ‘청구권’임에도 불구하고 제척기간이 인정된다.

 

⑵ 소멸시효와 제척기간을 ‘권리의 성질’에 따라 구분하는 것이 아니라 ‘법률규정’에 따라 구분하기 때문이다.

 

법률규정에 ‘시효가 완성한다’는 취지로 규정되어 있으면 소멸시효, ‘행사해야 한다’는 취지로 규정되어 있으면 제척기간으로 해석한다.

 

⑶ 6개월은 출소기간이 아니라 재판 외 행사기간이므로, 안 날로부터 6개월 내에 내용증명만 보내도 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있다.

 

제척기간 중 출소기간인 경우로는 채권자취소권, 점유회수청구권, 상속회복청구권 등이 있다.

 

⑷ 출소기간인 제척기간을 준수하지 못한 경우 소 각하 사유인 반면, 재판 외 행사기간인 제척기간을 준수하지 못한 경우 청구기각 사유이다(권리 소멸).

 

청구기각 사유임에도 직권조사사항에 해당한다는 점을 유념해야 한다.

 

나. 소멸시효

 

⑴ 소멸시효 역시 적용된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 : 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.

 

⑵ ‘인도받은 때’부터 상행위면 5년, 상행위가 아니면 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

⑶ 기산점이 ‘인도시’라는 점에서 토양오염으로 인한 불법행위에 따른 손해배상청구권의 소멸 시효는 ‘제거비용을 지출하였거나 지출하여야 하는 상황’이 되었을 때 현실적인 손해가 발생하여 시효가 진행한다고 본 것과 차이가 있다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결).

 

8. 폐기물을 매립한 원인행위자에게 매립토지의 최종 취득인이 민법 제214조에 기한 소유권 방해제거청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)

 

⑴ 근거규정은 민법 214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)이다.

 

● 민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

 

⑵ 요건은 '방해'다.

 

물권적 청구권의 특징은 불법행위와 달리 귀책사유가 필요 없다.

집에 있던 나무가 태풍에 옆집으로 넘어가는 경우, 홍수가 나서 떠내려간 경우 물권적 청구권으로 해결할 수 있는가에 관해서는 견해가 나뉘고 있다.

 

대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은 대상판결과 거의 동일한 사안이다.

피고 광명시가 1984년 토지에 연탄재 등을 매립하여 양질의 농지로 만들어주겠다고 제의한 후 건설폐기물 등을 파묻어 버렸고 20여 년 지난 후에 이를 발견한 사안이다.

 

원고가 물권적 청구권으로 쓰레기 수거 및 원상복구 청구를 하였으나 기각하였다.

그 이유는 다음과 같다.

소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

 

쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다.

 

⑶ 판결 이유의 요지는 손해배상청구 할 사안이지 물권적 청구권 행사할 사안이 아니라는 것이다.

 

구별기준은 ‘방해가 현재 진행되고 있느냐’ vs ‘침해는 다 끝나고 손해배상만 남은 상황이냐’로 판별한다.

 

“이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

물권적 청구권은 피고의 물건이 내 물건에 들어와서 손해를 가한다는 것인데, 쓰레기가 섞인 지 30년이 경과하여 땅 속에 다 스며들고 해체되어 어느 것이 피고 물건인지 모르게 된 상황이라면 흙 속에서 피고 물건을 따로 제거할 방법도 없고, 내 땅이 완전히 오염돼서 이미 손해가 확정된 것이므로 물권적 청구권으로 해결할 사안이 아니라는 것이다.

만약 파묻은 지 얼마 지나지 않아서 현재 한 쪽 공간에 파묻혀있는 경우라면 오염이 계속되고 있으니까 방해배제청구 할 수 있지만, 파묻은 지 오래되어 분리가 불가능한 상황이라면 손해가 확정되었으므로 더 이상 방해를 멈춰달라는 청구는 할 수 없고, 손해배상청구를 하여야 한다.

 

갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

9. 불법행위책임의 요건 중 ‘손해의 현실적·확정적 발생’을 부정한 최근 판례 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

가. 등기관 과실로 부족한 지분을 매수하게 된 중간매수인(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결)

 

⑴ 등기공무원의 잘못으로 대지권의 표시가 잘못 기재된 등기가 마쳐졌는데, 중간매수인이 최 종매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받자 국가를 상대로 국가배상청구를 하였으나 이를 기각한 사안이다.

 

⑵ 최종매수인이 국가를 상대로 손해배상을 청구하였다면 인용되었을 것이다.

 

⑶ 하지만 중간매수인의 경우 최종매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받았다는 사실만으로는 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵고, 다만 실제로 최종매수인에게 손해를 배상하게 되면 그때는 중간매수인의 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하게 된다.

 

나. 선박인양명령을 받았으나 아직 이행하지 아니한 선박 소유주(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결)

 

⑴ 원고 회사 소유의 선박이 충돌사고로 침몰하자 여수시장 등이 선박 구난명령, 제거명령을 하였으나 수년간 그 이행이 이루어지지 않고 행정대집행이나 그 이행을 강제하기 위한 행정관청의 조치도 없었던 상황에서, 원고의 피고(선박 충돌을 야기한 상대 선박 선주)에 대한 선박인양비용 상당의 손해배상청구를 기각한 사안이다.

 

⑵ 여러 사정에 비추어 원고 회사가 실제로 제거명령 등을 이행할 가능성이 높지 않고, 국가나 지방자치단체도 선박제거를 요구하지는 않을 것으로 보여, 제거명령 이행에 따른 비용 상당 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

 

다. 군사구역 내 건축물을 건축하다가 공사중지명령을 받은 건축주(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결)

 

⑴ 피고(김포시)가 군사시설 보호법상 제한보호구역으로 지정된 것을 간과하고 관할부대장에 게 협의요청을 하지 않은 채 원고들의 건축신고를 수리하였는데, 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 피고가 원고들에게 공사중지명령을 하였고, 이에 원고들이 아직 건축물을 철거하지 않은 상태에서 철거비용 상당의 손해배상을 청구하였으나 기각된 사안이다.

 

⑵ 철거를 요구받은 정도만으로 철거로 인한 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵다.

 

⑶ 마찬가지로 실제 건축물 철거 이후에는 해당 손해의 현실적ㆍ확정적 발생을 이유로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

 

라. 포항영일만항 외곽시설 축조공사 입찰담합 사건(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결)

 

⑴ 조달청장이 공고한 입찰에서 참가자들이 담합하여 높은 금액으로 낙찰을 시켜 낙찰받은 회사가 높은 금액의 공사대금채권을 얻고, 나머지 회사들은 설계비를 보상받아 지출한 비용을 회수해 간 사실이 적발되었는데, 국가가 낙찰자와의 계약을 취소하지는 않고 입찰참가자들을 상대로 실제 낙찰가격과 정상적인 낙찰가격과의 차액을 공동불법행위로 인한 손해배상으로 청구한 사안이다.

 

⑵ 공동불법행위자들이 소멸시효 완성 주장을 하였는데, 대법원은 낙찰 이후 공사계약을 체결함에 따라 국가가 높은 금액의 공사대금채무를 부담하게 된 시점에 손해가 발생하였고, 따라서 계약체결일부터 소멸시효가 진행한다고 판단하였다.

 

⑶ 이 사건에서 대법원이 국가가 채무를 부담하게 되었을 뿐 아직 실제로 채무를 이행하지 않았음에도 불구하고 위 사안들과 달리 그 시점에 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 본 이유는, 채무자가 국가여서 채무를 갚지 않거나 집행을 당하지 않을 방법이 없기 때문이다.

 

⑷ 실제로 공사대금을 지급하는 순간에는 그와 경제학적 가치가 동일한 공사대금 채무가 소멸하게 되므로, 그때 비로소 손해가 발생하는 것이 아니다.

 

10. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

⑴ 원심은 실제로 비용을 지출하지 아니한 이상 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하지 아니하였다고 판단하였으나, 이는 위 2009다66549 전합 판결을 오해한 것이다.

 

⑵ 위 전합판결은 “토지 소유자가 아직 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용 등을 지출하지 않았더라도 ‘지출해야만 하는 상황에 이른 경우’에는 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생 했다고 할 수 있다”고 판시하였다.

 

위 전합 판결은 이미 지출한 비용과 아직 지출하지 않은 채 감정으로 인정된 비용 모두에 대하여 손해로 인정한 사안이다.

 

⑵ 이 사건의 사안은 앞서 본 3건의 판례의 사안과 차이가 있다.

 

손해의 현실적ㆍ확정적 발생을 부정한 위 관련 판례들의 사안은 모두 채무자가 손해를 전가할 수 있거나 실제로 비용을 지출하지 않을 가능성이 상당히 큰 사안이었지만, 이 사건의 경우에는 토양오염 자체로 이미 토지의 가치가 하락했고 토지소유권의 완전한 행사가 불가능한 상황이어서 이미 손해가 현실적으로 발생했다고 할 수 있다.

 

원고가 소송까지 제기한 이상 토양오염 사실을 감추고 이를 제3자에게 매도할 방법도 현실적으로 없다.

 

원고가 비용을 지출하여 토양오염을 제거하면 토지의 가치가 비용 지출액만큼 또는 그 이상 증가한다.