【판례<국가기관의 홈페이지 게시글 삭제조치에 따른 국가배상책임성립의 판단기준, 국가기관 홈페이지 이용관계의 법적 성질, 삭제조치의 행정처분적 성격, 표현의 자유, 해군 홈페이지 자유게시판의 성격, 제주강정마을 해군기지건설사업에 반대하는 항의글>】《해군 홈페이지 게시글의 삭제조치가 작성자의 표현의 자유를 침해하는지 여부(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : 〈해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 게시된 제주 강정마을 해군기지 건설사업에 반대하는 취지의 항의글을 삭제하자, 항의글 작성자인 원고들이 자신들의 표현의 자유가 침해되었다고 주장하면서 국가배상을 청구한 사건〉
【판시사항】
[1] 정부에 대한 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사에 정당성을 인정할 수 있는지 여부(소극) / 국가배상책임을 인정하기 위한 요건으로서 ‘법령 위반’의 의미 및 공무원의 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우가 이에 포함되는지 여부(적극)
[2] 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성 또는 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)
[3] 해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 게시된 ‘제주해군기지 건설사업에 반대하는 취지의 항의글’ 100여 건을 삭제하는 조치를 취하자, 항의글을 게시한 갑 등이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례
【판결요지】
[1] 정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 정당성을 인정할 수 없다.
그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다.
[2] 일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다.
[3] 해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 게시된 ‘제주해군기지 건설사업에 반대하는 취지의 항의글’ 100여 건을 삭제하는 조치를 취하자, 항의글을 게시한 갑 등이 위 조치가 위법한 직무수행에 해당하며 표현의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 해군 홈페이지 자유게시판이 정치적 논쟁의 장이 되어서는 안 되는 점, 위와 같은 항의글을 게시한 행위는 정부정책에 대한 반대의사 표시이므로 ‘해군 인터넷 홈페이지 운영규정’에서 정한 게시글 삭제 사유인 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’에 해당하는 점, 해군본부가 집단적 항의글이 위 운영규정 등에서 정한 삭제 사유에 해당한다고 판단한 것이 사회통념상 합리성이 없다고 단정하기 어려운 점, 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었고 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 결과물인 게시글을 영구히 또는 일정 기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없는 점 등에 비추어 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 이 사건 사업(제주해군기지 건설사업)은 국방부가 수립한 계획에 포함되었고, 국방부장관의 실시계획 승인처분 및 국가정책조정회의에서의 정책결정 등에 따라 정부적 차원에서 결정된 것이다.
⑵ 원고 1은 자신의 트위터(twitter)에 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 대한 항의글, 공사 중단 요청글을 남겨 달라는 내용의 글을 게시하였다.
원고들을 포함하여 원고 1의 의견에 동조하는 여러 사람들이 같은 날 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대한다는 취지의 항의글을 100여 건 게시하였다.
해군 홈페이지에는 평소에 주로 해군 입대와 복지 관련 정보를 문의하는 글이 게시되었고, 게시되는 양은 하루 평균 약 4건이었다.
⑶ 해군본부는 원고들이 게시한 항의글을 포함한 100여 건의 항의글을 자유게시판에서 삭제하는 조치를 취하였다.
해군본부가 작성한 운영규정 제9조 제2호에는 홈페이지에 게시된 이용자의 게시물은 삭제하지 않는 것을 원칙으로 하나, 정치적 목적이나 성향이 있는 경우 등에는 삭제할 수 있다고 되어 있다.
⑷ 원고들은 표현의 자유와 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서, 피고(대한민국)를 상대로 국가배상청구를 하였다.
⑸ 제1심은 기각, 원심은 일부 인용, 대법원은 기각 취지로 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 정부에 대한 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사에 정당성을 인정할 수 있는지 여부(소극), ㈏ 국가배상책임을 인정하기 위한 요건으로서 ‘법령 위반’의 의미 및 공무원의 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우가 이에 포함되는지 여부(적극), ㈐ 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성 또는 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)이다.
⑵ 원고들을 포함한 여러 사람이 2011. 6. 9. 해군 홈페이지 자유게시판에 제주 강정마을 해군기지 건설사업에 반대한다는 취지의 항의글 100여 건을 집단적으로 게시하자, 같은 날 해군본부가 이러한 항의글을 일괄 삭제하였다.
⑶ 1심은 담당 공무원이 원고들의 항의글을 해군 홈페이지 운영규정에서 삭제사유로 정한 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’로 판단하여 삭제한 조치에 과실이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였으나, 원심은 국민들의 정치적 표현의 자유를 넓게 보호하기 위해서는 해군 홈페이지 운영규정에서 삭제사유로 정한 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’란 특정 정파를 지지하거나 반대하는 내용이 직접 포함된 경우로 한정하여야 하고 원고들의 항의글은 그런 경우에 해당하지 않으므로 정당한 삭제사유가 없고 공무원의 과실이 인정되므로 국가배상책임이 성립한다고 판단하여 피고 대한민국이 원고들에게 1인당 위자료 30만원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 일부인용판결을 선고하였다(청구금액은 1인당 위자료 700만 원이었음).
⑷ 대법원은, ① 제주해군기지 건설사업에 관한 국방부장관의 실시계획 승인처분에 주민들이 주장하는 절차상·실체상 하자는 없는 것으로 판단하여 주민들의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었던 점(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결), ② 원고들의 항의글은 정부정책에 대한 정치적 반대의사의 표시인데 국군의 정치적 중립성에 비추어 해군 홈페이지가 정치적 논쟁의 장이 되는 것은 바람직하지 않은 점, ③ 제주해군기지 건설사업의 결정권자는 국방부장관이므로 결정권이 없는 해군본부에 항의를 하는 것은 적절하지 않은 점, ④ 해군 홈페이지 자유게시판은 평소 주로 해군 입대나 복지 관련 정보를 문의하는 글, 일반인이 자신의 해군 복무 경험을 기술하는 글, 해군 복무 중인 가족의 안전을 기원하는 글이 게시되었는데, 여러 명이 같은 취지의 정치적 항의글을 100여 건 게시한 행위는 이용자들의 인터넷 게시판 이용을 방해하는 부정적 효과가 있을 뿐만 아니라, 해군 홈페이지 자유게시판의 존재목적·기능에 관한 해군본부의 기대에서 벗어나는 것인 점, ⑤ 여러 명이 같은 취지의 정치적 항의글을 100여 건 게시한 행위는 해군본부에 대한 ‘인터넷 공간에서의 항의 시위’로서의 성격이 있는데, 그들이 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 항의글 100여 건을 게시함으로써 자신들의 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었고, 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’인 100여 건의 게시글을 영구히 또는 일정기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없으며, 이 사건 삭제 조치는 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’을 삭제한 것일 뿐, 자유게시판에 반대의견을 표출하는 행위 자체를 금지하거나 제재하는 것이 아닌 점, ⑥ 해군본부는 이 사건 삭제 조치를 하면서 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 삭제 조치를 하는 이유를 밝히는 입장문을 게시하는 등 이 사건 삭제 조치는 공개적으로 이루어진 조치로서 국가기관이 인터넷 공간에서 반대의견 표명을 억압하거나 일반 국민의 여론을 호도·조작하려는 시도라고 보기 어려운 점을 고려하면, 이 사건 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여 파기환송하였다.
3. 관련 규정
⑴ 국가기관의 인터넷 홈페이지 자유게시판 운영의 원칙과 한계를 구체적으로 규율하고 있는 법률이나 그 하위의 법규명령은 아직 없다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (약칭: 정보통신망법) 제44조의7은 제1항에서 누구든지 정보통신망을 통하여 각호에서 정하는 불법정보를 유통하여서는 아니 된다고 규정하고, 제2항, 제3항에서 방송통신위원회가 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리․운영자로 하여금 그 처리를 거부․정지 또는 제한하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는데, 홈페이지 자유게시판을 운영하는 국가기관은 정보통신망법 제44조의7에서 정한 ‘게시판 관리․운영자’에 해당하여 관련 규제의 적용을 받게 될 뿐이다.
⑵ 다만 행정안전부는 행정기관과 공공기관에서 웹사이트 개발․운영을 할 때 준수하여야 할 다양한 기준과 관련 사항(규정)들을 업무담당자에게 안내함으로써 웹사이트 관리․운영에 도움을 주고자 행정․공공기관 웹사이트 구축․운영 가이드라인을 작성하여 배포하였고, 이에 따라 국방부는 인터넷․인트라넷 웹사이트 운영예규를 제정․운용하고 있다.
⑶ 해군은 국방부 운영예규에 근거하여 해군 인터넷 홈페이지 운영규정을 제정․운용하고 있다. 게시물 자료 삭제에 관하여 이들은 대동소이하게 규정하고 있는데, 그중 해군 인터넷 홈페이지 운영규정의 내용은 다음과 같다.
● 제9조 홈페이지 게시판 및 게시물 관리
1. 홈페이지 게시판은 목적에 부합하게 운영되어야 한다. 각 게시판 관리 담당부서는 게시내용 중 조치가 필요한 사항은 해당 부대에 즉시 통보하여야 한다.
2. 홈페이지에 게시된 이용자의 게시물은 삭제하지 않는 것을 원칙적으로 하나, 홈페이지 관리책임자는 홈페이지의 건전한 운영을 위하여 이용자가 게시한 자료 중 다음 각 호에 해당하는 자료를 삭제할 수 있다. 필요시 그 사유를 해당 게시판에 공지하거나 게시자에게 통보할 수 있다.
가. 국가안전을 해할 수 있거나 보안관련 규정에 위배되는 경우
나. 정치적 목적이나 성향이 있는 경우
다. 특정기관, 단체, 부서를 근거 없이 비난하는 경우
아. 동일인 또는 동일인이라고 인정되는 자가 똑같은 내용을 주 2회 이상 게시하거나
유사한 내용을 1일 2회 이상 게시하는 경우
카. 기타 오류, 장난성의 내용 등 기타 본호의 규정에 비추어 삭제가 필요하다고 판
단되는 경우
⑷ 한편 해운 홈페이지 자유게시판에는 아래와 같은 문구가 게재되어 있다.
「건전한 토론문화의 정착을 위해 특정 개인․단체에 대한 비방․욕설 등 명예훼손, 음란․저속한 표현, 상업적 광고, 유언비어나 선동하는 글, 동일내용 중복게시, 특정 개인의 정보유출, 반정부선동, 이적행위, 특정 종교 찬양 및 비방 등 게시판의 취지에 어긋나는 글을 올리는 경우 사전 예고 없이 삭제될 수 있음을 알려드립니다.」
4. 국가배상책임 [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
가. 국가배상책임의 특수성
⑴ 국가배상법 제2조에 의하면, 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(통틀어 ‘공무원’이라 한다)이 공무를 수행하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 일을 맡긴 국가나 지방자치단체가 손해를 배상하여야 하며, 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 국가나 지방자치단체가 공무원에게 구상을 할 수 없으며, 피해자가 직접 그 공무원에게 손해배상을 청구하는 것도 허용되지 않는다.
⑵ 이러한 국가배상책임 제도는 공무원에게 일을 맡긴 국가나 지방자치단체의 면책을 불허하는 한편, 경과실 공무원을 면책시킨다는 점에서 피해자 보호 및 공무원 보호에 입법 취지가 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결).
⑶ 사인 상호 간의 관계와는 달리, 국가배상책임에서 가해자인 공공기관이나 공무원은 피해자인 국민에 비하여 우월한 지위에 있으므로, 공권력을 행사하는 공무원에게 요구되는 주의의무는 일반 사인의 그것보다 강화되어야 한다.
공법관계에서는 공공필요상 국민의 권리에 대한 제한이 법령상 용인되는 경우가 많으므로, 국가배상법상 위법성 판단에서는 1차적으로 직무행위의 법령에의 합치 여부가 문제 되지만, 넓은 의미의 ‘법’에의 위반을 의미한다는 점이 보다 강조되어야 한다.
⑷ 행정의 적정한 운영을 위하여 경과실의 경우에는 공무원 개인의 배상책임을 면제하는 것이 타당하다.
공무원은 사인으로 행동하는 것이 아니고 공무수행자로 행동하는 것이므로 경과실 행위로 인한 손해의 배상책임을 공무원 개인에게 귀속시키는 것은 이론적으로 타당하지 않다.
⑸ 국가배상법이 특별법이므로, 국가배상법 제2조의 배상책임이 성립하는 경우에는 국가배상법만을 적용할 수 있을 뿐이고, 설령 민법 제750조의 불법행위책임 또는 제756조의 사용자책임의 성립 요건을 충족한다고 하더라도 민법 규정의 적용이 배제된다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2006다14318 판결 등 참조).
원고가 민법상 불법행위책임에 근거하여 손해배상을 청구하고 있으나 객관적으로 국가배상책임이 성립하는 사안에서, 법원이 국가배상법을 적용하기 위해서는 소변경을 하여야 하고(주류적인 대법원 판례인 舊 소송물이론에 의하면, ‘실체법상의 권리 또는 법률관계의 주장’을 소송물로 보며, 실체법상 권리는 적용법조마다 달라지므로 결국 적용법조가 달라지면 소송물도 달라진다고 본다. 기본적 사실관계가 동일하고, 청구취지가 동일하여도, 청구원인으로 국가배상법의 적용을 주장하는 것과 민법상 불법행위책임을 주장하는 것은 별개의 소송물이라고 보는 것이다), 법원이 소변경 필요성에 관하여 석명권을 행사하였음에도 원고가 소변경을 거부하는 경우에는 원고의 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상청구를 기각하여야 한다.
⑹ 한편 대법원 판례는 국가배상법 제2조의 국가배상책임 성립 요건으로서, 법률에 명시된 ① 공무원의 위법한 직무집행, ② 공무원의 고의․과실, ③ 손해 발생 외에 국가배상책임의 성립을 실질적으로 제한하기 위한 이론적 장치(도그마틱)로서 ‘객관적 정당성 상실’이란 요건을 추가로 요구하고 있다.
나. 국가배상책임 성립 요건으로서 ‘객관적 정당성 상실’
⑴ 대법원 판례는 국가배상법 제2조의 국가배상책임 성립 요건으로서, 법률에 명시된 ① 공무원의 위법한 직무집행, ② 공무원의 고의․과실, ③ 손해 발생 외에 국가배상책임의 성립을 실질적으로 제한하기 위한 이론적 장치(도그마틱)로서 ‘객관적 정당성 상실’이란 요건을 추가로 요구하고 있다.
⑵ 대법원 판례가 언급하고 있는 ‘객관적 정당성 상실’의 체계적인 지위에 관하여 개별 대법원판결마다 판시한 법리의 문언과 내용이 달라, ① 위법성의 문제로 이해한 경우(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결), ② 공무원의 고의․과실의 문제로 이해한 경우(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결), ③ 객관적 책임 귀속의 문제로 이해한 경우(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결), ④ 상당인과관계의 문제로 이해한 경우(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결)가 있다.
⑶ 구체적인 사건에서 ‘객관적 정당성’ 요건의 작용 양태를 살펴보면, 공무원의 직무상 행위(작위 또는 부작위)가 형식적 법규(특정한 법령의 규정)에 위반된다는 점이 명백한 경우에는 그 자체로 객관적 정당성을 상실한 경우에 해당한다. 객관적 정당성이 문제 되는 것은 주로 공무원에게 일정한 폭의 재량이 존재하는 상황에서 특정한 조치만이 규범적으로 허용되고, 다른 조치는 허용되지 않는지가 불분명한 사안에서이다. 사후적으로 법원이나 감독기관이 관련 규정과 제반 사정을 모두 파악한 상황에서 내린 규범적 평가 결과 공무원이 한 특정한 조치가 재량권 일탈․남용에 해당하여 위법하다고 판단되어지더라도, 그 행위 당시 평균적인 공무원의 입장에서는 해당 조치가 터무니없는 비합리적인 조치가 아니었다면 국가배상책임을 부정하는 것이다
이는 상법상 경영판단원칙과 유사하다. 이사가 선택한 특정한 조치가 사후적으로 최선의 조치가 아닌 것으로 판명되고 그로 인하여 회사에 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 행위 당시에 취할 수 있는 선택지 중의 하나로 나름 합리성이 있다면 그에 대한 배상책임을 물을 수 없다. 주로 관련 규정이 불충분 또는 복잡하거나 법리가 확립되어 있지 않아 평균적인 공무원으로서 정확한 법리를 알기 어려웠던 경우, 사실관계가 복잡하거나 불분명하여 파악이 어려웠던 경우에 ‘객관적 정당성을 상실한 것은 아니라는 판단’이 내려진다.
⑷ 국가배상책임의 성립을 제한하기 위하여 ‘객관적 정당성 상실’이 필요한 이유는 항고소송과 국가배상책임의 기능․역할이 서로 다르고, 항고소송에서 처분 자체의 유형이 매우 다양하고, 처분의 위법사유도 다양한데, ① 처분의 구체적인 종류․내용, ② 위법사유의 구체적인 내용, ③ 그에 따른 손해의 내용과 정도를 살피지 않고 취소판결이 선고된 모든 경우에 자동적으로 국가배상책임을 인정하기가 곤란하기 때문이다
⑷ 항고소송은 위법한 행정작용을 취소하거나 무효로 선언하여 위법한 결과를 제거하고 합법적 상태로 원상회복시키는 데 주안점이 있다. 공무원의 주관적 고의․과실 유무를 따지지 않고, 행정작용의 내용이 객관적 법질서에 반하여 위법한지 여부만을 심리하여 그렇다고 판단되면 해당 행정작용을 취소한다. 항고소송에서 처분의 위법사유는 매우 다양한데, 이를 유형화하면 ① 처분의 근거법령(요건)에 관한 법리오해, ② 처분사유(요건사실)에 관한 사실오인, ③ 효과재량 단계에서의 공사익 형량의 오류, 재량권 남용(제재처분 양정의 과중), ④ 절차상 하자로 나눌 수 있다.
⑸ 처분이 위법하더라도 국가배상책임의 성립을 부정할 필요가 있는 경우로는 다음과 같은 상황을 예로 들 수 있다.
제재처분의 침익성 정도가 약하거나 위법한 처분이 조기에 시정된 경우에는 취소판결에 따른 위법한 결과의 제거만으로 처분상대방의 피해가 실질적으로 회복되고, 여기에 더하여 금전적 배상까지 인정할 필요가 크지 않다고 볼 수 있다. 경찰서장의 집회금지통고가 취소된 경우에는 집회를 하려고 한 사람들에게 경찰서장의 위법한 법집행으로 피해가 있었다는 점은 부정할 수 없으나, 구체적인 재산․생명․신체에 대한 침해가 아니라 추상적․정신적 피해이고, 위자료를 인정하더라도 그 금액이 크지 않을 것이며, 피해자를 개별적으로 특정하기도 곤란하다. 분명한 처분사유가 존재함에도 단지 처분양정이 과중하다는 이유로 취소되거나, 절차상 하자를 이유로 취소되는 경우 재처분이 가능하다. 정직 3개월 처분이 과중하다고 하여 취소하고 정직 1개월 처분을 하는 경우에도 급여 차액 정산지급 외에 별도의 국가배상금을 지급할 필요까지는 없다고 볼 여지가 있다.
⑹ 항고소송에서는 처분의 위법성이 인정되면 취소판결을 선고하는 것이 원칙인 반면(위법성이 인정되어도, 예외적으로 사정판결을 통해 청구를 기각할 수도 있음), 국가배상소송에서는 공무원의 직무수행의 위법성이 인정되어도 과실이 부정되거나, 객관적 책임 귀속을 부정하여 국가배상책임의 성립이 부정될 수 있다. 항고소송에서 위법성은 처분의 내용․절차를 객관적인 법규범과 비교하여 판단하는 것으로서, 처분의 위법성이 인정된다고 하여 담당 공무원의 주관적 귀책사유(고의․과실)가 당연히 인정되는 것은 아니다.
⑺ 법원의 재판실무는 ① 공무원의 직무집행이 사실행위인 경우에는 민사상 일반 불법행위와 별반 다르지 않은 기준으로 국가배상책임의 성립을 (비교적 폭넓게)인정하고 있는 반면, ② 공무원의 직무집행이 처분(행정결정)에 해당하는 경우, 지나치게 엄격한 잣대를 들이대어 국가배상책임의 성립을 극도로 제한하는 경향이 있는 것으로 보인다.
5. 국가기관 홈페이지 이용관계의 법적 성질 [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
가. 국가기관 홈페이지의 공물 또는 영조물로서의 성격
해군 홈페이지는 가상의 공간(cyber space)이지만, 공물(公物) 또는 영조물(營造物)로 파악하는 것이 가능하다.
설령 해군 홈페이지라는 가상의 공간 자체를 물건(공물)으로 포착하기는 어렵다고 할지라도, 해군본부가 서버(server)라는 물적 수단을 마련하고 인력을 투입하여 계속적으로 관리․제공하고 있는 해군 홈페이지를 공공의 영조물로 포착하는 데에는 아무 어려움이 없다
나. 공물이용 및 공물관리권자의 개입․관여의 근거
첫째, 공물의 일반이용(Gemeingebrauch)이란 개인이 공물을 그것의 존재목적에 부합하는 범위에서 공물관리권자로부터 개별적인 허락을 받지 않고 자유로이 이용하는 것을 말한다. 예를 들어, 도로를 단순 통행하는 것이 이에 해당한다. 다만 개인의 일반이용은 타인의 자유(이용기회)를 제한하는 측면이 있다. 이용자들 사이의 자유의 충돌을 방지하고 자유행사를 조정할 임무가 공물관리권자에게 주어진다. 사고를 예방하고 교통을 원활하게 하기 위해 이용방식을 제한할 수 있다. 예를 들어, 교량을 통행할 수 있는 무게를 제한하거나, 이용의 우선순위를 정하고, 도로의 우측통행, 횡단보도․교차로의 통행방법을 정할 수 있다.
둘째, 공물의 허가이용(Gebrauchserlaubnis)이란 공물관리주체의 허가를 받아 공물을 이용하는 것을 말한다. ① 일반이용이 허용된 공물이라 할지라도 어떤 이용방식이 일반이용을 뛰어넘는 것이거나 또는 ② 본성상 ‘일반이용에 제공되지 않도록 결정되어 있는 공물’을 이용하는 경우에는 공물관리주체의 허가를 받는 것이 필요하다. 도로와 광장을 본래의 목적인 통행이 아니라 가판을 설치하고 영업활동에 이용하고자 하는 경우가 전자에 해당하고, 철로를 넘어 다니는 것, 시장과 공동묘지에서 자리를 지정받는 것, 교회, 미술관, 보다 일반적으로 ‘담장으로 둘러싸여 있는 공간들’을 출입하고 이용하는 것이 후자에 해당한다. ‘공간․사용가능성의 한정성’ 때문에 여러 이용희망자들의 바람을 모두 들어줄 수 없고, 공물관리권자가 한정된 자원을 적절한 기준을 세워 배분할 것을 필요로 한다. 공물관리권자는 이러한 기준을 일방적․고권적으로 결정하며 이에 관해서는 상당한 재량이 부여된다.
셋째, 공물의 특허이용(Verleihung)이란 특정인이 공물관리주체로부터 공물의 일정한 부분에 대한 배타적인 점유와 법적 지배권을 설정받은 다음 공물을 이용하는 것을 말한다. 예를 들어, 하천에 제방을 쌓는 것, 물방앗간으로 수로를 연결하는 것, 관개시설을 만드는 것, 선착장을 만드는 것, 도로에 철로를 설치하는 것이 이에 해당한다.
다. 공물이용관계 관점에서 해군 홈페이지 분석
⑴ 해군 홈페이지는 ‘해군본부가 일반인에게 해군 관련 정보를 제공하고 홍보할 목적’으로 설치․운영하는 공물 또는 영조물이다. ① ‘해군본부가 일반인에게 해군 관련 정보를 제공하고 홍보할 목적’이라는 홈페이지의 일방향적 존재목적을 강조한다면, 일반인의 해군 홈페이지 자유게시판 글 게시를 일반이용의 이용방식을 뛰어넘는 것으로 보아 공물의 허가이용으로 이해하는 것도 가능하며, ② ‘자유게시판을 통해 일반인의 의견을 청취’하고자 한다는 홈페이지 내 자유게시판 자체의 쌍방향적 존재목적을 강조한다면, 일반인의 해군 홈페이지 자유게시판 글 게시는 그것의 존재목적에 부합하는 범위에서의 자유로운 이용으로 보아 공물의 일반이용으로 이해하는 것도 가능하다. 어느 경우로 보든 간에, 해군 홈페이지 관리자는 상위법령에 반하지 않는 범위에서 홈페이지 이용질서를 일방적으로 결정할 수 있고, 이용자들은 원칙적으로 이를 따라야 한다.
⑵ 해군 홈페이지 자유게시판에는 ‘게시판 운영원칙’이 공지되어 있다. 이는 상위법령의 위임 없이 만들어진 영조물이용규정(행정규칙)으로 볼 수 있다. 자유게시판 이용자가 이를 위반하는 경우에는 이용제공을 거부하는 수준의 조치(홈페이지 접속 차단, 게시글 읽기․쓰기 기능 제한, 게시글 삭제 등)는 상위법령의 구체적 위임이 없더라도 가능할 것이지만, 이를 뛰어넘는 제재조치를 하려면 법률유보원칙상 법률에 명시적 근거가 있어야 한다.
⑶ 한편 헌법이 규정하고 있는 법규명령의 형식인 시행령․시행규칙이 아닌, 예규․훈령․고시 등의 형식으로 제정되었더라도, 상위법령의 위임규정과 결합하여 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 것을 ‘법령보충적 행정규칙’이라고 한다. 이는 헌법 제40조에 규정된 법규명령의 원칙적 입법형식의 예외에 해당하므로 제한적으로 허용되어야 한다. 대법원 판례와 헌법재판소 결정례를 종합해 보면, ‘법령보충적 행정규칙’에 해당하려면 4가지 기준을 충족하여야 한다. ① 법규명령의 형식으로 제정되지 않고 행정규칙으로 제정될 만한 현실적인 필요성, 즉 매우 전문적이고 기술적인 사항 및 빈번하게 개정되어야 하는 구체적인 사항 등에 한하여 인정되어야 한다. ② 법령의 수권에 근거하여야 하며 그 수권은 포괄위임금지의 원칙상 구체적․개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다(헌재 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 전원재판부 결정 참조). ③ 법령의 위임 범위 내에서만 상위법령과 결합하여 대외적 구속력이 인정된다. 위임범위를 벗어난 경우에는 대외적 구속력이 인정되지 않는다(대법원 2006. 4. 28.자 2003마715 결정 참조). ④ 법규명령의 효력을 가지므로 예측가능성을 보장하기 위해 최소한 적당한 방법으로 일반 공중에게 공고하여야 그 효력이 발생한다고 보아야 한다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누639 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93도662 판결 참조).
⑷ 국가기관 홈페이지 운영과 관련하여 제정․운용하고 있는 행정안전부의 행정․공공기관 웹사이트 구축․운영 가이드라인, 국방부의 인터넷․인트라넷 웹사이트 운영예규, 해군 인터넷 홈페이지 운영규정은 상위법령의 위임이 없을 뿐만 아니라, 대외적으로 공고되지 않아 일반인들은 관련 예규, 규정의 존재 자체를 알지 못하므로 모두 대외적 구속력 없는 행정내부적 사무처리기준(= 순수 행정규칙)에 불과하다.
6. 이 사건 삭제 조치의 행정처분적 성격 [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
가. 권력적 사실행위
⑴ 사실행위를 포함하여 행정청이 행하는 모든 행정작용은 원칙적으로 법집행행위이며 그 속에 행정결정(의사표시)의 요소를 포함하고 있다. ‘권력적 사실행위’란 ① 행정청의 법집행행위가 명시적 법적 결정․표시행위 없이 이루어져 외관상으로는 사실행위만 존재하고 후속 행정행위(행정청의 의사표시)가 행정절차상 예정되어 있지 않은 경우(미결수용자의 이송, 단수조치, 사인 소유 토지의 공공용도로의 점유․사용), ② 사실행위는 후속 행정행위의 사전적 준비행위로서의 성격을 가져, 후속 행정행위에 대한 항고소송에서 준비행위의 하자를 주장하는 것이 가능은 하지만, 행정상대방에게 조기에 권리구제의 기회를 줄 필요가 있는 경우에(행정조사, 세무조사), 사실행위 속에 내재되어 있는 행정결정의 요소에 착목하여 이를 항고소송의 대상으로 파악하고자 하는 설명적 개념범주이다.
⑵ 대법원 판례상 행정처분으로 인정된 것들 중 권력적 사실행위에 해당한다고 볼 수 있는 것으로는 ① 단수처분(대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결), ② 미결수용자의 이송조치(대법원 1992. 8. 7.자 92두30 결정), ③ 세무조사(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두12062 판결), ④ 도지사의 도립의료원 폐업조치(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결), ➄ 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항을 병무청 홈페이지에 게시하여 공개한 조치(대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결)가 있다.
이들 판례에서도 해당 권력적 사실행위 또는 그에 내재해 있는 행정결정을 ‘행정청의 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사’라는 행정소송법상 처분 개념으로 포섭하는 판단을 하였을 뿐 ‘권력적 사실행위’라는 용어를 언급하지는 않았다
나. 이 사건 삭제 조치의 처분성
이 사건 사안에서 해군본부의 홈페이지 자유게시판 게시글 삭제 조치는 해군 홈페이지 관리행위의 일환이지만, 해군 홈페이지 운영․관리를 공행정활동이라고 본다면 해군본부가 글 게시자의 동의 없이 홈페이지 게시글을 임의로 삭제한 조치는 ‘공권력 행사’로 포섭할 수 있으며, 삭제 조치에 내재된 삭제결정(실제 사실상의 결정은 실무자가 하였을 수 있으나, 대외적인 홈페이지 관리자, 즉 해군참모총장의 결정이 있었던 것으로 평가할 수 있다)을 처분으로 인정하는 것이 충분히 가능하다.
어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다. 법령상 근거 없이 단지 행정규칙에 근거한 불이익조치도 ‘처분’으로 보는 것이 확립된 판례이다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결). 이 사건 사안의 해결에서 해군 홈페이지 자유게시판 게시글 삭제 조치의 처분성 인정 여부가 직접적 쟁점은 아니지만, 국가배상책임 성립 여부 판단에서 고려할 필요는 있다.
7. 사법심사 대상 여부 [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
가. 계약상 권리․의무(계약 조항)
⑴ 해군 홈페이지 자유게시판 이용관계를 묵시적 계약관계로 파악하는 것은 사실적, 이론적 기초가 빈약하다. 설령 묵시적 계약관계로 파악한다고 하더라도, 이 사건 삭제 조치를 계약위반으로 파악하는 것은 바람직하지 않다. 단순한 계약조항 위반으로는 국가배상책임이 성립할 수 없기 때문이다.
⑵ 국가배상법 제2조에 의한 국가배상책임(공무원의 직무상 불법행위)이 성립하기 위해서는 공무의 직무집행이 법령을 위반하여야 한다. 여기에서 ‘법령 위반’이란 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 보는 것이 판례이고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70180 판결 등), 성문법령뿐만 아니라 관습법, 법의 일반원칙, 조리 등 불문법도 포함하지만, 단순히 당사자 사이의 계약조항 위반을 국가배상법 제2조의 법령 위반으로 포섭하기는 어렵다.
나. 법률 및 법규명령
국가기관의 홈페이지, 특히 자유게시판 운영․관리에서 준수하여야 할 사항, 게시글 삭제권한의 유무 및 삭제허용성 판단 기준을 직접 규율하는 법률 및 그 하위의 법령은 아직까지는 없다. 법원이 추상적인 헌법과 법원칙만으로 행정의 재량권 남용을 통제하는 데에는 한계가 있다.
다. 헌법규범(기본권)
국민의 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 기본권 제한이 있다고 하여 곧바로 위헌이 되는 것이 아니라, 그 기본권 제한이 비례원칙(과잉금지원칙), 평등원칙 등 헌법규범을 위반한 경우에 한하여 위헌이 되는 것이다.
보통의 기본권 제한에 관해서는 과잉금지원칙 위반 여부를 ① 목적의 정당성, ② 수단의 적정성, ③ 침해의 최소성, ④ 법익의 균형성으로 단계를 구분하여 심사한다. 이러한 4단계 심사 중 어느 하나라도 통과하지 못하면 해당 기본권 제한은 과잉금지원칙을 위반한 위헌적 기본권 침해에 해당하는데, 설령 그렇다고 하더라도 제소기간 내에 항고소송이나 헌법소원을 제기하여 위헌적 조치의 취소 및 원상회복을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위헌․위법적인 행정작용으로 과연 그 상대방에게 ‘(금전배상을 필요로 하는) 정신적 손해’가 발생하였는가는 전혀 별개의 문제이다. 여기에서 국가배상책임 제한 법리의 문제가 대두된다
라. 행정규칙
⑴ 일반적으로 행정규칙은 대외적 구속력은 없으나, 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 등). 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반한다면 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두20011 판결).
⑵ 단순한 행정규칙도 (상위법령에 반하지 않는 한) 행정내부적으로는 구속력 있으므로 이를 준수하여야 한다. 그러나 행정규칙 위반 여부는 처분의 위법 여부를 좌우하는 결정적 기준이 아니며, 처분의 위법 여부는 상위규범(헌법, 법원칙, 상위법령)을 위반하였는지 여부에 좌우된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결).
◎ 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 : 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석․적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조).
⑶ 일반적으로 행정규칙을 따르지 않은 처분은 평등원칙, 신뢰보호원칙에 위배될 가능성이 높다. 그러나 그 처분이 위법한 것은 상위규범(법원칙)을 위반하였기 때문이지, 행정규칙을 따르지 않았기 때문은 아니다. 대법원 판례는 어떤 처분이 행정규칙을 따르지 않았다는 점만으로 그것을 위법하다고 볼 수는 없고, 해당 행정규칙을 적용하는 행정관행이 성립된 상태이어야 비로소 그 처분을 평등원칙 내지 신뢰보호원칙 위반으로 보아 위법한 것으로 볼 수 있다고 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결).
◎ 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 : 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙이나 내부지침은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이 된다.
⑷ 증명책임에 관하여 보면, 행정처분의 적법성은 피고 행정청이 증명하여야 하는데, 해당 처분에 관한 행정청의 판단이 행정청의 재량권의 외연 내에 있다는 점을 행정청이 증명하면, 행정청의 재량권 행사가 비례원칙, 신뢰보호원칙 등을 위반하여 재량권 일탈․남용에 해당한다는 점은 예외적 사정으로서 해당 처분의 위법을 주장하는 소송상대방이 증명하여야 한다. 그에 따라 행정관행의 존재 및 위반 여부는 원고가 증명하여야 한다.
8. 국민의 기본권인 ‘표현의 자유’ [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
헌법재판소는 정치적 반대의사 표현에 대한 규제는 엄격히 제한된다고 보고 있다. “집권세력의 정책과 도덕성, 혹은 정당성에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 합법적인 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은, 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속하는 것이다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사나 규범의 제정은 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 부여할 수 없다.”(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170 전원재판부 결정).
이 사건 게시글은 ‘정부가 추진하는 제주해군기지 건설사업에 반대하는 취지’의 의견이었다. 해군본부가 이 사건 삭제 조치를 함과 동시에 ‘해군기지 건설의 필요성과 중요성’을 언급하면서 ‘이 사건 게시글이 국가적 차원이나 제주 △△마을 차원에서 도움이 되지 않는다’는 취지의 삭제이유를 밝힌 점을 고려하면, 표현의 ‘내용’에 대한 ‘관점기반 차별’로 볼 여지가 있다. 만약 제주해군기지 건설에 찬성하는 내용이거나 해군을 응원하는 취지의 게시글이었다면, 이러한 게시글이 하루 100여 건 게시되었다고 하여 이를 삭제하였을 것인지는 의문이다. 국가기관이 자신에게 불리한 글을 선별하여 삭제하는 행위를 허용한다면, 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만 형성되는 결과를 초래할 우려가 있다.
9. 해군 홈페이지 자유게시판의 성격 [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
가. 공적 광장 이론
⑴ 해군 홈페이지 자유게시판은 게시판 제목 자체가 ‘자유게시판’이고, 회원가입 등 별도의 절차 없이 누구에게나 개방된 공간이며, 운영규정이나 홈페이지 내 안내문 등에서 자유게시판에 올릴 수 있는 글의 주제를 한정하고 있지도 않다는 점을 강조하면 ‘지정된 공적 광장’으로 보는 것이 가능하며, 지정 목적 자체로 주제에 제한이 없으므로 게시글의 내용, 정치적 관점을 이유로 한 삭제 조치는 허용될 수 없다고 볼 여지도 있다.
⑵ 그러나 해군 홈페이지는 해군본부가 對국민 홍보 및 정보제공 차원에서 개설․운영하는 것이고, 기본적으로 공론의 장으로서 만들어진 것이 아니다. 해군 홈페이지 내 자유게시판만을 공론의 장으로 평가하는 것은 적절하지 않은 측면이 있다. 정부가 민의를 수렴하겠다면서 만든 청와대 국민청원 홈페이지와는 존립목적이 다르다. 또한 해군본부가 개설․운영하는 홈페이지라는 점에서, 해군본부에게 결정권, 통제가능성이 없는 사항에 관하여 글을 올리는 것은 그 광장의 설치목적․주제․기능에서 벗어난 표현으로서 이에 대한 규제가 가능하다고 보는 것이 타당하다. 특히 ‘군의 정치적 중립성’과 ‘평소 해군 홈페이지 자유게시판의 운영 실태’를 고려하면 ‘제한된 공적 광장’이라고 파악하는 것이 좀더 타당하다.
나. 군의 정치적 중립성
⑴ 군에게는 정치적 중립성이 요청된다(헌법 제5조 제2항). 이는 국군 조직이나 군인 개인이 정치에 개입하거나 정치적 활동을 해서는 안 된다는 점을 의미할 뿐만 아니라, 정치권도 국군에 영향력을 행사하려고 시도해서는 안 된다는 점을 의미한다(헌재 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 전원재판부 결정).
◎ 헌재 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 전원재판부 결정: “헌법 제5조 제2항에서 ‘국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.’라고 명시함으로써 군인은 국가공동체와 국민의 생명을 지키는 것을 사명으로 하고 있으며, 이를 수행하기 위해서는 필연적으로 군인의 정치적 중립성 유지가 요청된다. 군인 또한 공무원으로서 헌법 제7조 제2항에 의하여 정치적 중립의무를 지는 데 더하여 헌법 제5조 제2항은 이를 다시 한 번 명시적으로 강조하는 것이다. 이는 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지의 표현으로, 국군은 정치에 개입하거나 특정 정당을 지원하는 등 정치적 활동을 해서는 안 되며, 정치권도 국군에 영향력을 행사하려고 시도해서는 안 된다. 이처럼 정당이나 정치적 세력으로부터 영향력 배제와 중립은 효과적인 국방정책을 실현하기 위한 필수적인 요건이기도 하다. 따라서 군인 개인도 그 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다.
⑵ 해군 인터넷 홈페이지 운영규정 제9조 제2호는 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’, ‘특정기관, 단체, 부서를 근거 없이 비난하는 경우’ 등을 게시글 삭제사유로 규정하였다. 이는 해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판을 정치적 논쟁을 배제하는 ‘제한된 공적 광장’으로 의도하여 개설하였다고 볼 수 있는 근거이다.
⑶ 제주 △△마을에 해군기지를 건설하는 문제는 위법하지 않은 이상(위법한지 여부는 항고소송에서 심리․판단될 사항이며, 최종적으로 주민들의 청구를 기각하는 취지의 대법원판결이 선고됨) 정부(대외적 처분권자는 국방부장관이다)가 정책적으로 판단할 사항이다. 해군본부는 상급기관에서 결정한 사항을 집행하는 기관인데, 비록 사이버 공간이라고 하더라도 해군본부에서 관리하는 공간에서 정치적 찬반논쟁이 벌어지는 것은 바람직하지 않다. 정치적 찬반논쟁은 국방부, 총리실, 청와대, 국회에서 벌어지는 것이다.
다. 평소 해군 홈페이지 자유게시판의 운영 실태
평소 해군 홈페이지 자유게시판에는 하루 평균 약 4건의 글이 게시되고 있는데, 주로 해군 입대나 복지 관련 정보를 문의하는 글이 게시되어 해군본부에서 답변글을 게시하기도 하며, 그 밖에 일반인이 자신의 해군 복무 경험을 기술하는 글, 해군 복무 중인 가족의 안전을 기원하는 글이 게시되고 있다.
2011. 6. 9. 원고 ○○○의 주도로 해군 홈페이지 자유게시판에 하루만에 제주해군기지 건설에 반대하는 항의글 100여 건이 집단적으로 게시된 것은 해군 홈페이지 자유게시판의 목적․기능에 관한 해군본부 또는 일반인의 기대․예상에서 벗어나는 것이다.
라. 해군 홈페이지 관리․운영에 관한 폭넓은 재량
국가기관은 법령에 반하지 않는 범위 내에서 공물․영조물을 설치․관리할 수 있는 폭넓은 재량이 있다. 공물․영조물의 설치․관리는 전체적으로 국민에게 수익적이기 때문에 법령상 근거가 필요 없다. 자유게시판 게시글이 일정기간 유지되어야 할 법적 권리가 인정되어야 하고 삭제하기 위해서는 게시자의 동의가 필요하다는 견해는 입법정책론으로는 타당할 수 있지만, 실정법령에 아무런 근거가 없는 상황에서 실정법의 해석론으로 받아들이기는 어렵다. 현행법에서는 사이버 공간에서 생성된 모든 정보를 일정기간 보존하여야 할 법적 의무를 규정한 법령이 없다. 보다 근본적으로 국가기관 홈페이지 자유게시판을 통한 민의의 표출과 수렴, 보존, 경청이 매우 중요한 사항이라면, 입법자가 법령을 통해 규율하였어야 마땅하다.
공공기관 홈페이지에 항의글을 게시할 자유보다는, 민간에서 자발적으로 형성된 소통공간이나 개인 SNS에 개인의 견해를 제한 없이 표명할 자유가 훨씬 중요하다.
10. 이 사건 삭제 조치의 객관적 정당성 여부 [이하 대법원판례해설 제123호 이상덕 P.202-237 참조]
대상판결은 이 사건 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행은 아니라
고 판단하였다.
가. 기본권 제한 정도가 중하지 않음
이 사건 삭제 조치는 게시자의 견해를 대외적으로 표현하는 행위, 즉 출판․집회․의견표명을 금지․제한하거나, 사상검증을 하거나 블랙리스트를 작성하여 어떤 추가적인 불이익을 주는 적극적인 조치를 한 것이 아니라, 해군 홈페이지에서 해당 항의글의 유지․존속을 제한하는 소극적 조치를 한 것에 불과하다.
만약 국가기관이 원고들의 개인 홈페이지나 블로그, 사적인 게시판에서 원고들의 게시글을 직접 삭제하거나 네이버(Naver), 다음(Daum) 등 통신사업자에게 삭제하도록 명령한 경우라면 적극적인 조치로서 보다 엄격한 사법심사․통제가 필요할 것이다. 물론 해군 홈페이지 자유게시판이 공적 공간이므로 공정․투명하게 운영되어야 하고, 함부로 자의적으로 게시글을 삭제하여서는 안 되겠지만, 적어도 사적 공간에 대한 제한․침해가 아니라는 점에서 기본권 제한 정도가 중하지 않다고 볼 수 있다.
나. 항의․시위 퍼포먼스로서의 성격
⑴ 원고 ○○○의 주도로 같은 날 게시된 100여 건의 글은 정부 또는 해군본부에 대한 항의의 의사표시이며, 그 자체로 매우 정치적인 행위이다. 따라서 해군 인터넷 홈페이지 운영규정 제9조 제2호에서 정한 게시글 삭제사유인 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’에 해당한다.
⑵ 100여 건의 항의글은 해군 홈페이지에 일단 게시됨으로써 그 1차적 목적은 달성된 것이다. 다양한 의견이 공존하여야 하는 자유민주사회에서는 항의를 표현할 자유도 인정하여야 하지만, 항의를 듣기 싫으면 귀를 닫을 수 있는 자유도 인정해 주어야 한다. 정부 또는 해군본부에 일부 국민들의 반대의견을 경청할 법적 의무가 있는 것은 아니다. 물론 국가적으로 중요한 결정을 할 때에는 공청회 등을 개최하여 일반 국민의 의견을 경청하도록 법률에서 강제하고 있는 경우가 있고, 제주해군기지 사업의 경우 2009. 6. 24. 공청회를 개최하였다. 법률에서 정한 것 이상으로 일반 국민의 의견을 경청할 법적 의무는 없다.
⑶ 국정원 댓글 사건에서 보듯이 정부나 국가기관이 ‘공론의 장’ 또는 사이버 공간에서 자신을 지지하는 견해는 반복게시를 통해 부각시키고, 자신에 반대하는 견해는 삭제함으로써 여론을 인위적으로 왜곡하는 조치는 자유민주주의의 근간을 훼손하는 행위로서 절대 허용되어서는 안 된다. 그러나 이 사건 사안에서 해군본부는 100여 건의 게시글을 일괄삭제하면서, 자유게시판에 삭제한 사실과 삭제이유를 밝히는 입장문(해명글)을 게재한 점을 보면, 이 사건 삭제 조치는 대외적으로 떳떳하게 한 조치이며 여론을 인위적으로 왜곡하는 조치가 아님을 알 수 있다. 그리고 그 직후 원고 ○○○ 등이 다시 해군 홈페이지 자유게시판에 해군당국의 입장 및 삭제 조치에 대한 2건의 반박글을 게시하였으므로 자유게시판에서 상호공방 자체는 이루어진 것으로 볼 수 있다.
⑷ 이미 실시계획 승인처분까지 내려진 공익사업에 대하여 직접적․구체적 이해관계(원고적격)가 있는 사람은 항고소송을 제기함으로써 권리구제를 받을 수 있으며, 원고적격이 없는 일반인의 경우 결국 선거를 통해 정부 내지 정권에 대해 정치적 책임을 묻는 수밖에 없다. 그리고 제주해군기지 건설사업은 국방부 및 정부적 차원에서 결정된 일이므로, 엄밀히 말하면 해군본부에는 결정권한이 없는 사항이다. 해군본부 입장에서는 자신에게 결정권한이 없는 사항을 자신에게 와서 따지므로 듣기 싫을 수 있으며, 해군 인터넷 홈페이지 운영규정 제9조 제2호에서 정한 게시글 삭제사유인 ‘특정기관(해군본부)을 근거 없이 비난하는 경우’로 의율한 것이 그리 잘못이라고 보기 어렵다. 항의성 시위는 해군본부가 아니라 국방부나 청와대에 가서 하는 것이 더욱 적절하다.
다. 인터넷 게시판의 특성
⑴ 인터넷 게시판은 새로운 글이 게시되면 종전 글은 목록에서 후순위로 밀려 확인하기 어려운 특성이 있다. 평범한 인터넷 이용자들은 대개 최신 목록만을 확인하고 나가 버리며, 여러 차례 버튼을 눌러 여러 쪽 뒤의 목록에 게시된 과거의 글을 찾아 읽지는 않는다. 같은 내용의 글을 반복적으로 게시하는 행위는 자신들의 의사를 결집하여 표현하는 정치적 행위이지만, 이를 지지하지 않는 입장에 있는 사람에게는 일반공중이 다른 게시글을 읽는 것을 방해하는 일종의 인터넷 공해(公害)로 인식될 수도 있다.
⑵ 원고 ○○○의 주도로 같은 날 게시된 100여 건의 항의글은 해군 인터넷 홈페이지 운영규정 제9조 제2호에서 정한 게시글 삭제사유인 ‘동일인 또는 동일인이라고 인정되는 자가 똑같은 내용을 주 2회 이상 게시하거나 유사한 내용을 1일 2회 이상 게시하는 경우’로 포섭하는 것이 가능하다. 일반 공중의 인터넷 게시판 이용이 제한받고 있는 ‘객관적 상태’에 초점을 맞추는 것이 타당하며, 개인별 게시횟수만 초점을 맞추는 것은 적절하지 않다. 만약 개인에 대한 제재처분이라면 개인별 게시횟수를 중요하게 고려하여야 할 것이지만, 해군본부의 삭제 조치는 특정한 게시자에게 제재를 내리기 위한 조치가 아니었다.
11. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.393 참조]
⑴ 원심은 삭제 사유인 ‘정치적인 목적이나 성향이 있는 경우’란 ‘특정 정당을 직접적으로 지지하거나 선거와 관련하여 특정 후보자에 대한 찬반의 의사를 표시하는 경우’에 한하는 것으로 축소하여 해석하는 것이 상위법의 취지에 반하지 아니한다는 등의 이유로 삭제 조치가 원고들의 표현의 자유를 침해하여 위법하다고 판시하였다.
⑵ 이렇게 한정하여 해석할 근거는 없다.
해군기지건설 반대는 정치적 목적이나 성향이 있다고 보는 것이 상식적이다.
해군본부는 이 사건 사업의 결정과 직접적인 관련성도 없다.
구체적 타당성이나 정책적인 면에서도 대법원의 판단이 타당하다.
⑶ 대상판결은 ‘일반적으로 국가기관이 자신이 관리․운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것’, 즉 관점에 근거하여 차별하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다는 점을 분명히 하였다.
그러나 공무원의 직무집행이 적절하지 않았다는 것, 최선은 아니었다는 것과 국가가 배상책임을 부담하여야 한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.
⑷ 국가배상책임의 인정 범위를 어떻게 설정할 것인지는 논리필연적인 정답이 있는 문제는 아니며, 매우 법정책적인 문제이다. 국가배상금은 세금으로 조성된 국가재정에서 지출된다. 국가배상을 받아야 할 피해자의 범위가 넓어지면, 피해자들은 결국에는 자기가 낸 세금으로 배상금을 받게 되는 모순이 발생하여 실질적인 배상이 어려워지는 문제가 발생한다. 바로 그렇기 때문에 생명․재산에 대한 구체적인 침해․손해, 인격권에 대한 중대한 침해가 발생한 경우가 아니라, 단지 다수의 공중에게 정신적으로 기분 나쁨을 유발한 정도에 불과하다면 국가배상책임을 인정하지 않는 것이 바람직하다.
⑸ 제주해군기지 건설사업의 진행 경과와 해군본부 홈페이지 자유게시판의 특수성 등을 고려하면 해군본부의 삭제조치가 위법하다고 평가할 정도는 아니었다.
