【권리능력】《태아의 권리능력 취득시기, 권리능력의 시기와 종기, 동물의 권리능력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 권리능력의 시기와 종기 [이하 민법교안, 노재호 P.33-40 참조]
사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다(제3조).
가. 始期
권리능력은 출생으로써 시작된다. 여기서 출생은 태아가 모체로부터 전부 노출되는 것을 의미한다. 출생신고는 보고적 신고이므로 출생신고에 의하여 비로소 권리능력을 취득하는 것은 아니다. 태아도 예외적으로 권리능력을 갖는다.
나. 終期
⑴ 사망
① 호흡과 혈액순환이 영구적으로 정지된 때 사망으로 인정된다(심장정지설). 뇌사자라 하더라도 심장박동이 있는 한 사망으로 인정되지 않는다.
② 다만, 장기 등 이식에 관한 법률은 “뇌사자가 이 법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 또는 행위로 인하여 사망한 것으로 본다.”라는 의제 규정을 두어(같은 법 제17조), 뇌사자의 장기 등 적출을 허용하고 있다. 이 법이 뇌사를 사망의 원인으로 규정한 것은 아니라는 점을 주의하여야 한다. 이 법은 ‘사람’을 ‘살아 있는 자’와 ‘뇌사자’로 구분하고 있는바(같은 법 제3조 제4호), 이는 뇌사자도 ‘사람’임을 전제로 하고 있는 것이다.
③ 사망신고 역시 보고적 신고일 뿐이다.
⑵ 사망의 증명 곤란을 구제하기 위한 각종 제도
㈎ 실종선고
실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때 사망한 것으로 본다(제28조).
㈏ 동시사망의 추정
① 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다(제30조). 그 취지는, 사망의 선후는 상속관계 등에 중대한 영향을 미치는바 사망의 선후에 대한 증명의 어려움으로 인한 불합리를 제거함에 있다.
가령 父 D, 妻 B, 미혼의 子 C를 가지고 있는 A가 C와 같은 비행기로 여행하다가 A, C 둘 다 비행기의 추락으로 사망한 경우에 가령 A의 재산이 300만 원이라고 할 때, A가 먼저 사망하면 B가 300만 원, C가 먼저 사망하면 D와 B가 각 120, 180만 원을 상속하게 된다. 이 경우 B와 D 중 먼저 사실상 이익을 취하는 자가 보호를 받게 되는 결과가 발생한다. 상대방이 사망의 선후를 증명하는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 따라서 동시에 사망한 것으로 추정하는 것이다.
② 2인 이상이 ‘상이한 위난’으로 사망하였는데 그 선후관계가 불분명한 경우에도 이 조항을 유추적용할 수 있는지 다툼이 있는데 긍정하는 것이 옳을 것이다.
동시사망한 자 상호 간에는 상속이 일어나지 않는다. 따라서 위의 사례의 경우 B와 D가 각 180만 원, 120만 원을 상속하게 된다. 다만, 대습상속은 일어난다.
동일한 위난으로 사망한 것이 아니라는 반증을 제출하거나 다른 시각에 사망하였다는 본증을 제출함으로써 추정이 번복된다. 추정이 번복되면, 상속회복청구의 문제가 발생한다.
㈐ 인정사망
수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이 있는 경우에는 이를 조사한 관공서는 지체 없이 사망지의 시·읍·면의 장에게 통보하여야 한다. 다만, 외국에서 사망한 때에는 사망자의 등록기준지의 시·읍·면의 장에게 통보하여야 한다(이상 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제87조). 이 보고에 의하여 가족관계등록부에 사망의 기재가 되면(같은 법 제16조), 그 자는 사망한 것으로 다루어진다.
만일 이 제도가 없다면, 시체의 확인이 없어 사망신고를 하지 못하므로 결국 실종선고 절차를 밟아야 하는데, 재난으로 인하여 고도의 사망 확률이 있음에도 불구하고 그러한 절차를 밟게 하는 것은 불합리하다. 그래서 이 제도를 둔 것이다.
다만 사망 간주의 효과가 생기는 것이 아니라 강한 추정적 효과만 생기는 것이기 때문에 나중에 살아 있는 것으로 판명되면 다른 절차 없이도 그 효력이 번복된다.
⑶ 부재선고
부재선고등에관한특별조치법에 의하면, 잔류자(가족관계등록부에 ‘군사분계선 이북지역 거주’로 표시된 자)임이 분명한 때에는 법원은 가족이나 검사의 청구에 의하여 부재선고를 하여야 하고(같은 법 제3조), 부재선고를 받은 자는 가족관계등록부에서 말소된다. 이 경우에는 민법 제980조 및 제997조(상속)의 적용 및 혼인에 관하여는 실종선고를 받은 것으로 본다(같은 법 제4조).
2. 태아의 권리능력 [이하 민법교안, 노재호 P.33-40 참조]
가. 입법주의
일반적 보호주의와 개별적 보호주의(우리 민법의 태도)가 있다.
나. 민법상 태아의 권리능력이 인정되는 경우
⑴ 불법행위로 인한 손해배상청구권
태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다(제762조). 태아 자신의 위자료청구권 또한 인정될 수 있다.
⑵ 상속능력 등
태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다(제1000조 제3항). 이 조항은 ‘유증’에 준용되며(제1064조), ‘대습상속’의 경우에도 명문의 규정은 없지만 해석상 준용된다.
⑶ 피인지자
부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다(제858조).
⑷ 사인증여
제562조는 사인증여에 유증에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는데, 제1064조는 태아도 유증을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 그렇다면 사인증여의 경우에도 태아의 권리능력이 인정되는지, 즉 태아도 사인증여(계약)의 당사자가 될 수 있는지 문제 된다.
사인증여에 관한 판례는 아직 없고, 다만 생전증여에 관하여 “증여는 증여자와 수증자간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제 된 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되는 것이므로, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌, 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.”라고 한 판례가 있다(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다534 판결).
민법이 태아의 권리능력을 인정하고 있는 경우를 보면 모두 그 성립에 태아의 적극적인 의사표시가 필요하지 않은 경우임을 알 수 있다. 그것은 태아의 권리능력에 관한 정지조건설(살아서 출생해야 비로소 소급적으로 권리능력이 인정된다)을 전제로 하여, 태아인 동안에는 태아를 대리하여 적극적인 의사표시를 할 수 있는 법정대리인이 있을 수 없다는 것을 고려한 것으로 보인다. 따라서 태아의 권리능력의 의미에 관하여 정지조건설에 의하는 한, 계약으로서 태아의 적극적인 수증행위가 필요한 사인증여의 경우에는 태아의 권리능력을 인정할 수 없다. ‘준용’이란 말의 의미는 ‘성질에 반하지 않는 한 적용된다’는 것이기 때문에 이렇게 해석하는 것이 민법 규정에 반하는 것도 아니다.
⑸ 태아의 인지청구권
제858조는 부는 태아에 대하여도 이를 인지할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 반대로 태아가 부를 상대로 제863조에 정한 인지청구의 소를 제기할 수 있는지 문제 된다.
민법이 개별적 보호주의를 취하고 있다는 점, 태아의 권리능력에 관한 정지조건설에 따르면 태아를 대리하여 인지청구의 소를 제기할 법정대리인이 없다는 점 등에 비추어 이를 부정하는 것이 타당하다.
다. 태아의 권리능력의 취득 시기 (= “이미 출생한 것으로 본다”의 의미)
⑴ 판례는 “특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 설사 태아가 권리를 취득한다 하더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으니 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하다.”라고 판시하여 정지조건설(태아로 있는 동안은 권리능력을 취득하지 못하나 살아서 출생하면 소급해서 권리능력이 인정된다는 견해)의 입장에 따르고 있다.
◎ 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 : 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 처 소외 정원자가 사고로 사망할 당시 임신 8개월 된 태아가 있었음과 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못 가진 사실을 인정하고 살아서 태어나지 않은 이상 배상청구권을 논할 여지 없다는 취의로 판단하여 이 청구를 배척한 조치는 정당하다. 또 설사 태아를 위한 법률관계의 보존을 위한 목적에서 태아 중에도 출생한 것으로 인정되는 범위에서 제한적 권리능력을 주고 따라서 법정대리인에 의한 권리보전수단을 쓸 수 있으며 살아서 태어나지 않을 때엔 그 권리능력이 소급적으로 소멸한다고 보는 견해(법정해제조건설, 제한적인격설)에 따른다고 하더라도 태아가 사산과 같은 경우인 본 건에 있어서는 결론은 달라지지 아니한다. 논지는 태아가 태아 중에 얻은 권리는 태아가 불법행위로 사산될 경우는 그 권리가 상속된다고 주장하고 또 이런 경우는 그 유족은 민법상 위자료청구를 할 수 있다고 주장하나 당원이 따르기를 꺼리는 바이다).
⑵ 이러한 판례에 의하면 타인의 불법행위로 인하여 태아가 사망한 경우에 그 부모에게 위자료청구권이 인정되는 것은 별론으로 하고 태아 자신에게는 어떠한 손해배상청구권도 인정되지 않게 된다. 이러한 해석이 국가의 생명권 보호의무에 위배되지 않는지 문제될 수 있으나, 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 결정81)은 권리능력의 존재 여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정하는 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기는 어렵다고 판시하였다.
라. 태아를 상해보험의 피보험자로 할 수 있는지 여부
상해보험계약을 체결할 때 약관 또는 보험자와 보험계약자의 개별 약정으로 태아를 상해보험의 피보험자로 할 수 있다.
그 이유는 다음과 같다.
상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험이므로, 피보험자는 신체를 가진 사람(人)임을 전제로 한다(상법 제737조). 그러나 상법상 상해보험계약 체결에서 태아의 피보험자 적격이 명시적으로 금지되어 있지 않다. 인보험인 상해보험에서 피보험자는 ‘보험사고의 객체’에 해당하여 그 신체가 보험의 목적이 되는 자로서 보호받아야 할 대상을 의미한다. 헌법상 생명권의 주체가 되는 태아의 형성 중인 신체도 그 자체로 보호해야 할 법익이 존재하고 보호의 필요성도 본질적으로 사람과 다르지 않다는 점에서 보험보호의 대상이 될 수 있다. 이처럼 약관이나 개별 약정으로 출생 전 상태인 태아의 신체에 대한 상해를 보험의 담보범위에 포함하는 것이 보험제도의 목적과 취지에 부합하고 보험계약자나 피보험자에게 불리하지 않으므로 상법 제663조에 반하지 아니하고 민법 제103조의 공서양속에도 반하지 않는다. 따라서 계약자유의 원칙상 태아를 피보험자로 하는 상해보험계약은 유효하고, 그 보험계약이 정한 바에 따라 보험기간이 개시된 이상 출생 전이라도 태아가 보험계약에서 정한 우연한 사고로 상해를 입었다면 이는 보험기간 중에 발생한 보험사고에 해당한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2016다211224 판결 : 모친이 태아를 피보험자, 본인을 보험수익자로 하는 상해보험계약을 체결하고 그 즉시 보험기간이 개시되었는데, 분만 과정에서 아이가 뇌손상 등의 상해를 입어 양안의 시력을 완전히 상실한 사안).
3. 동물의 권리능력 [이하 민법교안, 노재호 P.33-40 참조]
우리 법체계상 동물은 권리능력이 인정되지 않는다.
판례도 피고가 원고로부터 위탁받은 애완견 2마리를 유기견으로 오인하여 안락사시킨 사건에서, “동물의 생명보호, 안전 보장 및 복지 증진을 꾀하고 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지함을 목적으로 한 동물보호법의 입법 취지나 그 규정 내용 등을 고려하더라도, 민법이나 그 밖의 법률에 동물에 대하여 권리능력을 인정하는 규정이 없고 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니하므로, 동물 자체가 위자료 청구권의 귀속주체가 된다고 할 수 없다. 그리고 이는 그 동물이 애완견 등 이른바 반려동물이라고 하더라도 달리 볼 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다118594 판결. 다만 원고의 위자료를 산정하는 데 참작).
