【권리능력】《태아의 권리능력 취득시기, 권리능력의 시기와 종기, 동물의 권리능력, 회사의 권리능력 제한》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【권리능력】《태아의 권리능력 취득시기, 권리능력의 시기와 종기, 동물의 권리능력, 회사의 권리능력 제한》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 권리능력의 시기와 종기 [이하 민법교안, 노재호 P.33-40 참조]

 

사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다(제3조).

 

가. 始期

 

권리능력은 출생으로써 시작된다. 여기서 출생은 태아가 모체로부터 전부 노출되는 것을 의미한다. 출생신고는 보고적 신고이므로 출생신고에 의하여 비로소 권리능력을 취득하는 것은 아니다. 태아도 예외적으로 권리능력을 갖는다.

 

나. 終期

 

⑴ 사망

 

① 호흡과 혈액순환이 영구적으로 정지된 때 사망으로 인정된다(심장정지설). 뇌사자라 하더라도 심장박동이 있는 한 사망으로 인정되지 않는다.

 

② 다만, 장기 등 이식에 관한 법률은 “뇌사자가 이 법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 또는 행위로 인하여 사망한 것으로 본다.”라는 의제 규정을 두어(같은 법 제17조), 뇌사자의 장기 등 적출을 허용하고 있다. 이 법이 뇌사를 사망의 원인으로 규정한 것은 아니라는 점을 주의하여야 한다. 이 법은 ‘사람’을 ‘살아 있는 자’와 ‘뇌사자’로 구분하고 있는바(같은 법 제3조 제4호), 이는 뇌사자도 ‘사람’임을 전제로 하고 있는 것이다.

 

③ 사망신고 역시 보고적 신고일 뿐이다.

 

⑵ 사망의 증명 곤란을 구제하기 위한 각종 제도

 

㈎ 실종선고

 

실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때 사망한 것으로 본다(제28조).

 

㈏ 동시사망의 추정

 

① 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다(제30조). 그 취지는, 사망의 선후는 상속관계 등에 중대한 영향을 미치는바 사망의 선후에 대한 증명의 어려움으로 인한 불합리를 제거함에 있다.

 

가령 父 D, 妻 B, 미혼의 子 C를 가지고 있는 A가 C와 같은 비행기로 여행하다가 A, C 둘 다 비행기의 추락으로 사망한 경우에 가령 A의 재산이 300만 원이라고 할 때, A가 먼저 사망하면 B가 300만 원, C가 먼저 사망하면 D와 B가 각 120, 180만 원을 상속하게 된다. 이 경우 B와 D 중 먼저 사실상 이익을 취하는 자가 보호를 받게 되는 결과가 발생한다. 상대방이 사망의 선후를 증명하는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 따라서 동시에 사망한 것으로 추정하는 것이다.

 

② 2인 이상이 ‘상이한 위난’으로 사망하였는데 그 선후관계가 불분명한 경우에도 이 조항을 유추적용할 수 있는지 다툼이 있는데 긍정하는 것이 옳을 것이다.

동시사망한 자 상호 간에는 상속이 일어나지 않는다. 따라서 위의 사례의 경우 B와 D가 각 180만 원, 120만 원을 상속하게 된다. 다만, 대습상속은 일어난다.

 

동일한 위난으로 사망한 것이 아니라는 반증을 제출하거나 다른 시각에 사망하였다는 본증을 제출함으로써 추정이 번복된다. 추정이 번복되면, 상속회복청구의 문제가 발생한다.

 

㈐ 인정사망

 

수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이 있는 경우에는 이를 조사한 관공서는 지체 없이 사망지의 시·읍·면의 장에게 통보하여야 한다. 다만, 외국에서 사망한 때에는 사망자의 등록기준지의 시·읍·면의 장에게 통보하여야 한다(이상 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제87조). 이 보고에 의하여 가족관계등록부에 사망의 기재가 되면(같은 법 제16조), 그 자는 사망한 것으로 다루어진다.

 

만일 이 제도가 없다면, 시체의 확인이 없어 사망신고를 하지 못하므로 결국 실종선고 절차를 밟아야 하는데, 재난으로 인하여 고도의 사망 확률이 있음에도 불구하고 그러한 절차를 밟게 하는 것은 불합리하다. 그래서 이 제도를 둔 것이다.

 

다만 사망 간주의 효과가 생기는 것이 아니라 강한 추정적 효과만 생기는 것이기 때문에 나중에 살아 있는 것으로 판명되면 다른 절차 없이도 그 효력이 번복된다.

 

⑶ 부재선고

 

부재선고등에관한특별조치법에 의하면, 잔류자(가족관계등록부에 ‘군사분계선 이북지역 거주’로 표시된 자)임이 분명한 때에는 법원은 가족이나 검사의 청구에 의하여 부재선고를 하여야 하고(같은 법 제3조), 부재선고를 받은 자는 가족관계등록부에서 말소된다. 이 경우에는 민법 제980조 및 제997조(상속)의 적용 및 혼인에 관하여는 실종선고를 받은 것으로 본다(같은 법 제4조).

 

2. 태아의 권리능력  [이하 민법교안, 노재호 P.33-40 참조]

 

가. 입법주의

 

일반적 보호주의와 개별적 보호주의(우리 민법의 태도)가 있다.

 

나. 민법상 태아의 권리능력이 인정되는 경우

 

⑴ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다(제762조). 태아 자신의 위자료청구권 또한 인정될 수 있다.

 

⑵ 상속능력 등

 

태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다(제1000조 제3항). 이 조항은 ‘유증’에 준용되며(제1064조), ‘대습상속’의 경우에도 명문의 규정은 없지만 해석상 준용된다.

 

⑶ 피인지자

 

부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다(제858조).

 

⑷ 사인증여

 

제562조는 사인증여에 유증에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는데, 제1064조는 태아도 유증을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 그렇다면 사인증여의 경우에도 태아의 권리능력이 인정되는지, 즉 태아도 사인증여(계약)의 당사자가 될 수 있는지 문제 된다.

 

사인증여에 관한 판례는 아직 없고, 다만 생전증여에 관하여 “증여는 증여자와 수증자간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제 된 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되는 것이므로, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌, 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.”라고 한 판례가 있다(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다534 판결).

 

민법이 태아의 권리능력을 인정하고 있는 경우를 보면 모두 그 성립에 태아의 적극적인 의사표시가 필요하지 않은 경우임을 알 수 있다. 그것은 태아의 권리능력에 관한 정지조건설(살아서 출생해야 비로소 소급적으로 권리능력이 인정된다)을 전제로 하여, 태아인 동안에는 태아를 대리하여 적극적인 의사표시를 할 수 있는 법정대리인이 있을 수 없다는 것을 고려한 것으로 보인다. 따라서 태아의 권리능력의 의미에 관하여 정지조건설에 의하는 한, 계약으로서 태아의 적극적인 수증행위가 필요한 사인증여의 경우에는 태아의 권리능력을 인정할 수 없다. ‘준용’이란 말의 의미는 ‘성질에 반하지 않는 한 적용된다’는 것이기 때문에 이렇게 해석하는 것이 민법 규정에 반하는 것도 아니다.

 

⑸ 태아의 인지청구권

 

제858조는 부는 태아에 대하여도 이를 인지할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 반대로 태아가 부를 상대로 제863조에 정한 인지청구의 소를 제기할 수 있는지 문제 된다.

민법이 개별적 보호주의를 취하고 있다는 점, 태아의 권리능력에 관한 정지조건설에 따르면 태아를 대리하여 인지청구의 소를 제기할 법정대리인이 없다는 점 등에 비추어 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

다. 태아의 권리능력의 취득 시기 (= “이미 출생한 것으로 본다”의 의미)

 

⑴ 판례는 “특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 설사 태아가 권리를 취득한다 하더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으니 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하다.”라고 판시하여 정지조건설(태아로 있는 동안은 권리능력을 취득하지 못하나 살아서 출생하면 소급해서 권리능력이 인정된다는 견해)의 입장에 따르고 있다.

◎ 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 : 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 처 소외 정원자가 사고로 사망할 당시 임신 8개월 된 태아가 있었음과 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못 가진 사실을 인정하고 살아서 태어나지 않은 이상 배상청구권을 논할 여지 없다는 취의로 판단하여 이 청구를 배척한 조치는 정당하다. 또 설사 태아를 위한 법률관계의 보존을 위한 목적에서 태아 중에도 출생한 것으로 인정되는 범위에서 제한적 권리능력을 주고 따라서 법정대리인에 의한 권리보전수단을 쓸 수 있으며 살아서 태어나지 않을 때엔 그 권리능력이 소급적으로 소멸한다고 보는 견해(법정해제조건설, 제한적인격설)에 따른다고 하더라도 태아가 사산과 같은 경우인 본 건에 있어서는 결론은 달라지지 아니한다. 논지는 태아가 태아 중에 얻은 권리는 태아가 불법행위로 사산될 경우는 그 권리가 상속된다고 주장하고 또 이런 경우는 그 유족은 민법상 위자료청구를 할 수 있다고 주장하나 당원이 따르기를 꺼리는 바이다).

 

⑵ 이러한 판례에 의하면 타인의 불법행위로 인하여 태아가 사망한 경우에 그 부모에게 위자료청구권이 인정되는 것은 별론으로 하고 태아 자신에게는 어떠한 손해배상청구권도 인정되지 않게 된다. 이러한 해석이 국가의 생명권 보호의무에 위배되지 않는지 문제될 수 있으나, 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 결정81)은 권리능력의 존재 여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정하는 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기는 어렵다고 판시하였다.

 

라. 태아를 상해보험의 피보험자로 할 수 있는지 여부

 

상해보험계약을 체결할 때 약관 또는 보험자와 보험계약자의 개별 약정으로 태아를 상해보험의 피보험자로 할 수 있다.

그 이유는 다음과 같다.

상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험이므로, 피보험자는 신체를 가진 사람(人)임을 전제로 한다(상법 제737조). 그러나 상법상 상해보험계약 체결에서 태아의 피보험자 적격이 명시적으로 금지되어 있지 않다. 인보험인 상해보험에서 피보험자는 ‘보험사고의 객체’에 해당하여 그 신체가 보험의 목적이 되는 자로서 보호받아야 할 대상을 의미한다. 헌법상 생명권의 주체가 되는 태아의 형성 중인 신체도 그 자체로 보호해야 할 법익이 존재하고 보호의 필요성도 본질적으로 사람과 다르지 않다는 점에서 보험보호의 대상이 될 수 있다. 이처럼 약관이나 개별 약정으로 출생 전 상태인 태아의 신체에 대한 상해를 보험의 담보범위에 포함하는 것이 보험제도의 목적과 취지에 부합하고 보험계약자나 피보험자에게 불리하지 않으므로 상법 제663조에 반하지 아니하고 민법 제103조의 공서양속에도 반하지 않는다. 따라서 계약자유의 원칙상 태아를 피보험자로 하는 상해보험계약은 유효하고, 그 보험계약이 정한 바에 따라 보험기간이 개시된 이상 출생 전이라도 태아가 보험계약에서 정한 우연한 사고로 상해를 입었다면 이는 보험기간 중에 발생한 보험사고에 해당한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2016다211224 판결 : 모친이 태아를 피보험자, 본인을 보험수익자로 하는 상해보험계약을 체결하고 그 즉시 보험기간이 개시되었는데, 분만 과정에서 아이가 뇌손상 등의 상해를 입어 양안의 시력을 완전히 상실한 사안).

 

3. 동물의 권리능력  [이하 민법교안, 노재호 P.33-40 참조]

 

우리 법체계상 동물은 권리능력이 인정되지 않는다.

판례도 피고가 원고로부터 위탁받은 애완견 2마리를 유기견으로 오인하여 안락사시킨 사건에서, “동물의 생명보호, 안전 보장 및 복지 증진을 꾀하고 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지함을 목적으로 한 동물보호법의 입법 취지나 그 규정 내용 등을 고려하더라도, 민법이나 그 밖의 법률에 동물에 대하여 권리능력을 인정하는 규정이 없고 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니하므로, 동물 자체가 위자료 청구권의 귀속주체가 된다고 할 수 없다. 그리고 이는 그 동물이 애완견 등 이른바 반려동물이라고 하더라도 달리 볼 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다118594 판결. 다만 원고의 위자료를 산정하는 데 참작).

 

4. 회사의 권리능력 제한 및 상호저축은행의 유가증권취득을 제한하는 구 상호저축은행법 규정의 법적 성질(대법원 2024. 6. 17. 선고 2020다291531 판결) [이하 대법원판례해설 제139호, 이혜민 P.151-172 참조]

 

가. 회사의 권리능력 제한

 

⑴ 목적에 의한 법인의 권리능력 제한 및 효과

 

민법상 법인의 권리능력은 법률의 규정과 정관에서 정한 법인설립 목적에 의해서 제한될 수 있다고 설명된다(민법 제34조). 위 법이 제한하려는 것은 법인의 ‘권리능력’이자 ‘행위능력’이라고 이해하는 통설 및 판례에 의하면(이른바 ‘권리능력 및 행위능력 제한설’), 법이나 정관에서 정한 법인의 목적범위 밖의 행위는 무효이다.

 

⑵ 민법상 법인에 대한 권리능력 제한이 상법상 회사에도 적용되는지

 

㈎ 구 상호신용금고법 및 상호저축은행법은 상호저축은행(금고)의 형태는 ‘주식회사’로 한다고 정하였다(제3조). 따라서 상법상 회사의 형태를 취하는 상호저축은행에 대하여도 민법상 법인에 대한 권리능력 제한이 적용되는지가 문제 된다.

 

㈏ 판례는 상법상 회사에 대해서도 원칙적으로 법률과 정관상 목적에 따른 권리능 력 범위 제한을 긍정하면서도, ① 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목 적 자체에 국한되는 것이 아니라, 그 목적을 수행하는 데 있어 직접․간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고, ② 목적 수행에 필요한지 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니라고 한다[대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4245 판결(법률에 의하여 상호신용금고의 채무보증이 금지되기 전에 이루어진 연대보증행위에 대하여, 상호신용금고의 정관에 업무 범위로서 명시적으로 포함되지는 않았지만, 영리 추구라는 목적 수행에 직간접적으로 필요한 행위라고 판단한 원심을 수긍한 사례이다), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다63236 판결 등 다수). 그리고 ③ 영리법인의 경우에는 회사의 속성과 거래의 안전을 충분히 고려하여야 할 것이라고 하였다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 : 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 등의 행위는 그것이 상법상의 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 하였다). 이러한 기존 판례의 태도는 법인의 권리능력 결여를 이유로 법률행위의 효력을 부인하는 것을 자 제하는 태도로 평가된다[법원이 정관상 회사의 목적범위 외의 행위라고 보아 효력을 부인한 것은 아래 사안이 거의 유일한 사안으로 보이는데, 회사의 대표이사가 회사를 대표하여 타인의 원고로부터의 극장위탁경영으로 인한 손해배상의무 를 연대보증한 것이 회사의 사업목적범위에 속하지 아니하는 경우에는 회사를 위하여 효력이 있는 적법한 보증으로 되지 아니하므로 회사는 손해배상책임이 없다고 본 사례이다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다1479 판결)].

 

⑶ 저축은행 선례 분석 - 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다29353 판결

 

상호저축은행의 권리능력이 문제되었던 선례를 살펴본다. 건설회사인 원고가 (주)부산저축은행 등과 공동으로 아파트 신축․분양사업을 시행하면서 그 수익을 분배하기로 하는 내용의 약정을 체결하였는데, 위 약정이 부산저축은행 등의 권리 능력을 벗어난 행위로서 무효라고 주장하며, 파산자 부산저축은행의 파산관재인 예금보험공사 등을 상대로 지급한 수익금에 대하여 부당이득반환(파산채권 확정) 청구를 한 사안이다.

위 사건 원심은 수익 분배 약정이 상호저축은행법 제11조 제1항에 반하여 부산저축은행 등의 권리능력 범위를 벗어나 체결한 계약에 해당하여 무효라고 보아 부당이득 반환의무를 인정하였다. 대법원은 원심의 결론을 수긍하였으나, 수익금 분배 약정이 부산저축은행의 권리능력을 벗어났다고 판시하지는 않았고, 대신 원심이 이 사건 수익금 분배 약정이 ‘구 상호저축은행법에 위배되어 무효’라고 판단한 것으로 전제하고 그 판단을 수긍하는 방식을 취하였다.

 

⑷ 위 판결(대법원 2024. 6. 17. 선고 2020다291531 판결) 사안의 검토 : 이 사건 합의의 효력

 

㈎ 우선 이 사건 합의가 피고 회사(상호저축은행)의 목적범위 외의 행위로 무효라는 견해도 상정해 볼 수 있다. 이 견해는 다시, 피고가 ‘부동산 개발업’을 실질적으로 영위하였다는 사실인정을 전제로 구 상호저축은행법 제11조 제1항의 업무 범위 또는 피고의 정관상 목적범위 내의 행위에 해당하지 않아 피고의 ‘권리능력’ 범위를 벗어나 효력이 없다는 입장과, 저축은행의 업무 범위를 한정한 ‘강행규정(효력규정)인 상호저축은행법에 위배’되어 효력이 없다는 입장(부산저축은행 선례)으로 나누어 상정해 볼 수 있다.

 

㈏ 그러나 다음의 이유를 고려하면 이 사건 합의의 효력을 유효하다고 본 원심판단을 지지할 수 있다. 우선, 피고가 부동산 개발업을 실질적으로 영위하였는지는 사실인정의 문제로, 제반 사실관계와 선례인 부산저축은행 사건과의 차이를 고려할 때, 이를 인정하지 않은 사실심의 일치된 판단이 잘못되었다고 보기 어려운 측면이 있다.

다음으로, ‘피고의 권리능력 범위 외의 행위’라는 이유로 이 사건 합의의 사법상 효력을 부인하기 어렵다. 앞서 본 비교법적 검토 결과와 판례 법리 및 거래의 안전이라는 법익을 고려할 때, 회사의 정관상 목적 내지 법의 업무 범위 규정 영역 내 해당하는지는 합목적적으로 넓게 해석함이 바람직하다. 이러한 관점에서 상호저축은행의 대출, 금융자문업무 및 이윤 추구라는 목적 수행에 직접․간접으로 필요한 행위에 해당한다고 포섭할 수 있다.

한편 이 사건 합의가 업무 범위를 벗어나 ‘강행규정(효력규정)인 구 상호저축은 행법에 위배되어 효력이 없다.’는 주장은 앞서 본 부산상호저축은행 선례에 근거를 두고 있기는 하나, 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 상호저축은행이 예금 등의 수입으로 부동산 시행사업 등 고위험, 고수익의 사업에 참여하는 것의 위험성이 부산저축은행 사태 등을 통해 여과 없이 확인되었고, 이에 관하여 엄격한 감독이 필요하다는 문제의식은 공감할 수 있다. 그러나 일반적인 목적, 업무 범위 등의 일반규정을 근거로 특정 법률행위가 그 법 자체를 위배했다고 보거나, 업무 범위 규정이 ‘효력규정’이라고 하여 업무 범위를 벗어난 행위의 사법상 효력을 부정하는 것은 개별 금지규정을 두는 입법 취지를 몰각시키고, 거래의 안전에 중대한 위협이 되므로 신중할 필요가 있다. 대법원 역시, 신용협동조합법 중 업무 범위를 정한 법규정이 단속규정에 불과하여 그 규정을 위반한 이용행위는 비록 위법한 행위이기는 하나 행위 자체의 사법상의 효력은 유효하다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다18940 판결)고 보았다.

 

⑸ 위 판결(대법원 2024. 6. 17. 선고 2020다291531 판결)의 결론

 

대법원은 ‘회사의 권리능력은 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 정관상 목적에 의하여 제한되나, 그 목적범위 내의 행위는 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며, 목적 수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결 등 참조).’라는 법리를 전제로, 상호저축은행인 피고가 실질적으로 부동산 개발업을 영위하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 합의는 상호저축은행의 주요 업무의 하나인 대출업무 및 금융거래 관련 업무에 부수하여 이루어진 것으로서 피고의 목적범위 내에 포함된다는 취지로 판단한 원심의 판단을 수긍하였다.

 

나. 회사의 권리능력 제한 및 상호저축은행의 유가증권취득을 제한하는 구 상호저축은행법 규정의 법적 성질(대법원 2024. 6. 17. 선고 2020다291531 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 회사의 권리능력을 제한하는 ‘정관상의 목적범위 내의 행위’의 의미와 판단 방법, ② 사법상 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인지 판단하는 기준, ③ 상호저축은행의 유가증권 취득을 일정 비율로 제한하는 구 상호저축은행법 및 구 상호저축은행업 감독규정의 법적 성질(=단속규정)이다.

 

⑵ 회사의 권리능력은 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 정관상 목적에 의하여 제한되나, 그 목적 범위 내의 행위는 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며, 목적 수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단할 것이지 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결 등 참조).

 

⑶ 사법상 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인지 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서 법률효과에 관한 문제의 일환으로, 그 법규정의 해석에 따라 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 하고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정해야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 등 참조).

구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행법’이라 한다) 제18조의2 제1호 및 그 위임을 받은 구 상호저축은행업 감독규정(2008. 10. 6. 금융위원회고시 제2008-27호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행업 감독규정’이라 한다) 제30조 제1항 제4호는 상호저축은행으로 하여금 ‘비상장회사의 주식은 해당 회사 발행주식총수의 100분의 10 이내’의 한도 내에서만 매입ㆍ보유할 수 있도록 정하였다. 그런데 위 규정들은 효력규정이 아니라 단속규정으로 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

㈎ 구 상호저축은행법 및 구 상호저축은행업 감독규정의 보유 한도를 초과한 주식 취득이 무효라는 규정이나 이를 전제로 하는 규정을 찾아볼 수 없다.

㈏ 구 상호저축은행법과 구 상호저축은행업 감독규정이 상호저축은행에 대하여 일정비율을 초과하는 비상장 회사 주식의 매입ㆍ보유를 제한하는 주된 취지는 상호저축은행의 사기업에 대한 지배를 제한함과 동시에 관련 시장에서 경쟁을 보장하고 상호저축은행의 부실화를 예방하여 자본 충실화를 기하기 위한 것이다. 이러한 규정을 위반하여 사전 승인을 받지 아니한 상호저축은행의 주식 보유행위 자체가 그 사법상 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 행위의 사법상 효력을 부인하여야만 비로소 입법목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없다.

㈐ 또한 위 규정들을 효력규정으로 보아 이에 위반한 상호저축은행의 주식 보유행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 담보권실행으로 인한 주식취득 등 불가피한 사정이 있는 경우에도 그 효력이 부인되어 주식거래의 안전을 해칠 우려가 있을 뿐만 아니라 상호저축은행의 부실화를 방지하고자 하는 법의 취지에 반하는 결과가 될 수 있다.

 

⑷ 상호저축은행인 피고는 부동산 개발사업을 추진하던 회사들과 사이에 ‘피고가 사업자금을 대출하고, 금융거래구조를 입안하며, 사업 수익 1/3을 분배받기로 하는 내용’의 이 사건 합의를 하여, 이 사건 합의에 따라 부동산 지정매수인이 된 원고 회사의 주식 33.33%를 취득하고, 시행사업 완료 후 유상감자대금 명목으로 280억 원을 지급받았음.

이에 원고가, ① 주위적으로는 상호저축은행인 피고가 실질적으로 부동산개발업을 영위한 것이 ‘권리능력 범위 밖의 행위’로서 무효이고, 대출 이자 외 이익을 수취한 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 주장하고, ② 예비적으로는 피고가 효력규정인 구 상호저축은행법 제18조의2를 위반하여 원고의 발행주식 총수 10%를 초과하는 지분의 주식을 취득한 것이 효력이 없다고 주장하면서 유상감자대금 280억 원 전액 또는 초과 보유분 유상감자대금 약 195억 원의 반환을 청구한 사안임

 

⑸ 원심은, ① 피고가 실질적으로 부동산 개발업을 영위하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 합의가 상호저축은행의 주요 업무 중 하나인 대출업무 및 금융거래 관련 업무에 부수하여 이루어진 것으로서 피고의 목적범위 내에 포함된다고 판단하고, ② 이 사건 합의의 내용이 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다거나, 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 보기는 어렵고, 달리 피고에게 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태 등을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하고, ③ 상호저축은행의 유가증권 취득을 일정 비율로 제한하는 구 상호저축은행법 및 구 상호저축은행업 감독규정을 단속규정이라고 해석하여 원고의 발행주식 10% 초과분에 관한 피고의 주식취득이 무효라는 원고의 주장을 받아들이지 않았음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함