【상속재산분할<상속재산의 분할청구권자, 유언에 의한 분할, 협의에 의한 분할, 조정 또는 심판에 의한 분할, 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가>】《상속재산분할의 소급효가 제한되..

【상속재산분할<상속재산의 분할청구권자, 유언에 의한 분할, 협의에 의한 분할, 조정 또는 심판에 의한 분할, 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가>】《상속재산분할의 소급효가 제한되는 제3자의 의미(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 상속재산의 분할 [이하 민법교안, 노재호 P.2005-2015 참조]

 

가. 의의

 

상속 개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이의 상속재산 공유관계를 종료시키고 상속분에 따라 이를 배분하여 각자의 단독 소유로 확정하기 위한 절차를 말한다.

 

나. 요건

 

⑴ 상속재산에 관한 공유관계의 존재

⑵ 공동상속인의 확정

⑶ 분할 금지가 없을 것

 

다. 분할청구권자

 

⑴ 공동상속인

 

공동상속인 중 일부가 한정승인을 한 경우에 상속재산분할의 당사자가 될 수 있는지 견해가 대립하는데, 판례는 한정승인을 한 상속인의 상속재산분할청구에 대하여 상대방이 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않아 부적법하다고 다툰 사안에서 “우리 민법이 한정승인 절차가 상속재산분할 절차보다 선행하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 공동상속인들 중 일부가 한정승인을 하였다고 하여 상속재산분할이 불가능하다거나 분할로 인하여 공동상속인들 사이에 불공평이 발생한다고 보기 어려우며, 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 7. 25. 자 2011스226 결정).

 

⑵ 포괄적 수증자

 

⑶ 상속분의 양수인

 

⑷ 채권자대위권의 대상이 되는지 여부

 

상속재산분할청구권은 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권으로서 대위의 목적이 된다고 하는 견해가 많으나, 상속재산분할청구권의 행사 여부에 대한 결정은 다른 공동상속인 간의 전인격적 관계를 고려하여 결정된다는 점에서 강한 ‘인적 특성’을 가지므로, 상속재산분할청구권은 행사상 일신전속권이라고 보아야 한다는 견해도 유력하다.

 

라. 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가

 

⑴ 분할의 대상이 되는 재산

 

상속재산은 모두 분할의 대상이 되는 것이 원칙이지만, 그 성질 등에 비추어 분할의 대상에서 제외되는 경우가 있다. 따라서 상속재산과 분할의 대상이 되는 재산이 반드시 일치하는 것은 아니다.

분할의 대상이 될 수 있는지 여부가 <문제되는 경우>만 살펴본다.

 

㈎ 가분채권

 

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 7. 24. 자 2005스83 결정 등 참조). 그러나 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있다. 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타난다. 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적 으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

 

㈏ 금전채무

 

① 가분채무인 경우 : 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 이렇게 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 ‘면책적 채무인수’의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 한다.

 

② 불가분채무인 경우 : 예컨대 임대차 존속 중에 임대인이 사망하여 공동상속인들이 임대인 지위를 승계하는 경우, 공동상속인들은 임대인에게 각자 임대차보증금 전액을 반환할 의무를 부담한다. 이 경우 임대차보증금 반환채무는 상속재산 분할의 대상이 될 수 있지만, 상속재산 분할협의가 있더라도 상속인들 사이에 내부적 효력만이 있을 뿐이고, 채권자의 승낙이 없는 한 이를 이유로 채권자에게 대항할 수 없다(통설).

 

㈐ 소유권이전등기의무

 

상속재산 분할의 대상이 될 수 있고, 소유권을 상속시키기로 한 사람에게 소유권이전등기의무를 귀속시키는 내용의 분할인 경우에는 채권자인 매수인의 승낙이 필요 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).

 

㈑ 상속재산의 변형물

 

상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다. 다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있을 것이다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

 

⑵ 재산의 평가

 

공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정).

 

마. 상속인의 확정

 

⑴ 태아가 있을 때 : 태아가 출생할 때까지는 상속인의 수가 불명한 것이기 때문에 분할을 할 수 없다고 봄이 상당하다.

 

⑵ 행방불명자가 있는 때 : 부재자 재산관리인을 선임하여 분할할 수 있다.

 

⑶ 상속인 지위의 소멸이 다투어지고 있는 경우 : 상속결격, 친생부인, 친자관계부존재확인, 인지무효, 혼인무효, 입양무효 등. 재판의 확정을 기다려 분할함이 타당하나, 그 전에 분할하는 경우에는 일단 상속인으로서 분할에 참가시켜야 할 것이다.

 

⑷ 상속인 지위의 발생이 다투어지고 있는 경우 : 인지청구, 이혼무효, 파양무효 등.

그를 제외하고 분할할 수 있다. 다만 나중에 상속인으로 확정된 경우에는 가액으로 상환해 주어야 한다(제1014조 참조).

 

바. 유언에 의한 분할

 

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날부터 5년을 경과하지 아니하는 기간 내에 그 분할을 금지할 수 있다(제1012조).

피상속인이 생전행위로 분할방법을 정한 것은 효력이 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 : 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다).

 

사. 협의에 의한 분할

 

⑴ 분할협의의 의의 및 성질

 

상속재산 분할협의는 잠정적 공유상태에 있던 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인들의 합의에 의하여 각 상속인의 단독 소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 한 법률행위이다.

 

⑵ 분할협의의 요건

 

㈎ 협의의 당사자

 

협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

 

① 공동상속인 전원

 

㉠ 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하는 경우에는 주의를 요한다. 상속재산에 관하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호 간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 제921조 소정의 이해상반행위에 해당하기 때문이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등). 따라서 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 제921조에 위배된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결).

 

㉡ 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되기 때문이다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지라고 볼 것이다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결).

 

② 포괄적 수증자(제1078조), 상속분의 양수인

 

③ 태아 : 정지조건설에 의하면 태아는 아직 상속인이 아니기 때문에 당연히 분할협의에서 제외된다. 해제조건설에 의하면 태아를 포함하여 분할협의 하여야 할 것이나 태아가 출생할 때까지 협의를 중지하여야 한다고 한다.

 

㈏ 협의의 형식에는 제한이 없다.

분할의 협의가 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있으며 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438 판결). 또한 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결).

 

⑶ 분할의 방법

 

① 제한이 없다. 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상 모두 가능하다.

 

② 조건을 붙일 수 있는가? 뒤에서 보듯이 분할협의에서 인수된 채무나 부담의 불이행을 이유로 한 해제권 행사를 부정한다면 그 이행을 정지조건으로 한 분할협의를 인정해야 할 필요성이 크다. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 ‘공동상속인 중 1인이 상속세 및 상속 관련 채무를 모두 변제하는 것’을 정지조건으로 하여 그에게 상속부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 하는 분할협의도 유효함을 전제로 판단하고 있다.

 

⑷ 분할협의의 무효·취소·해제

 

㈎ 무효

 

무자격자가 분할협의에 참여한 경우, 공동상속인 중 일부가 협의에서 제외된 경우, 무권대리인이 분할협의에 참가한 경우에는 분할협의가 무효이다.

공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다[대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결. 따라서 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년의 제척기간이 적용된다(제999조 제2항).].

 

㈏ 취소

 

① 착오, 사기, 강박 등이 있는 경우 일반 규정에 따라 취소할 수 있다.

 

② 채권자취소권의 대상이 되는가? 예를 들어 채무 초과 상태에 있는 공동상속인 A

가 다른 상속인 B에게 상속부동산의 소유권을 전부 귀속시키는 것으로 분할협의를 한 경우, A의 채권자는 B를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는가? 이것이 특히 문제되는 이유는 상속재산협의분할은 상속개시 된 때에 소급하여 그 효력이 있기 때문에(제1015조) 채무초과 상태에 있는 상속인이 분할협의를 통하여 전혀 상속재산을 취득하지 못하게 되었다 하더라도, 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산이 증가되는 것을 거부한 것에 불과하기 때문에 과연 이를 사해행위라고 볼 수 있는가 하는 의문이 제기되기 때문이다. 이에 대하여 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하였다[다만, “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다. 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 한다].

 

㈐ 해제 또는 합의해제

 

① 채무불이행을 이유로 해제할 수 있는가? 예를 들어 공동상속인 A가 채무 전부를변제하기로 하고(이행인수) 상속부동산의 소유권을 그에게 귀속시키는 것으로 분할협의를 하였는데 A가 그 채무를 변제하지 않아 다른상속인 B가 그의 법정상속분에 따라 채무를 이행한 경우, B는 분할협의를 해제할 수 있는가? 일본최고재판소는 법률관계의 안정을 위하여 이를 부정하였는데, 의문이다.

 

② 합의해제는 가능하다는 것이 일본 최고재판소 및 우리 대법원의 판례이다. 나아가 우리 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 “상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 상속재산 분할협의가 합의해제 되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 이 경우 거래의 안전을 도모하고 있다(예를 들어 A가 다른 공동상속인 B의 동의 없이 임의로 상속부동산 전부에 관하여 C에게 근저당권을 설정하여 준 뒤 A와 B가 상속재산의 협의분할을 통해 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 합의하였다. 그런데 그 후 A와 B는 그 분할협의를 합의해제하고, A가 상속채무를 모두 변제할 것을 정지조건으로 하여 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 하는 내용의 상속재산 협의분할을 새로이 하였다. A가 상속채무를 변제하지 못하여 정지조건이 성취되지 못하자, B는 C에게 위 부동산 중 자신의 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소를 청구하였다. 이는 인용될 것인가? 대법원은 이 경우 C는 처음의 분할협의에 의하여 소급적으로 B의 지분에 관하여도 유효하게 근저당권을 취득하게 되었기 때문에 B는 분할협의의 합의해제로써 C에게 대항할 수 없다고 판단하였다).

 

아. 조정 또는 심판에 의한 분할

 

① 공동상속인 사이에 분할의 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 그 분할을 청구할 수 있다(제1013조 제2항, 제269조). 우선 조정을 신청하여야 하고, 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있다.

 

② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결).

 

자. 효과

 

⑴ 소급효

 

① 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1015조 본문).

따라서 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속 개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결 등).

 

② 하지만, 상속개시 후 상속재산분할이 완료되기 전까지 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시에는 존재하지 않았던 것이다. 상속재산분할심판에서 이러한 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 그 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법(이른바 대상분할의 방법)으로 상속재산을 분할한 경우, 그 특정 상속재산을 분할받은 상속인은 제1015조 본문에 따라 상속개시된 때에 소급하여 이를 단독소유한 것으로 보게 되지만, 그 상속재산 과실까지도 소급하여 그 상속인이 단독으로 차지하게 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 그 상속재산 과실은 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이, 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라, 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2015다27132, 27149 판결).

 

⑵ 제3자 보호

 

① 그러나 상속재산 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제1015조 단서).

이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

 

② 이때 제1015조 단서에서 말하는 제3자는 일반적으로 상속재산분할의 대상이 된 상속재산에 관하여 상속재산분할 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결). 예컨대 공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 마치지 아니한 제3자는 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 않는다. 다만, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결).

 

③ 한편, 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 다만 위에서 본 제1015조 단서의 내용과 입법 취지 등을 고려하면, 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다고 보아야 한다. 이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장·증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결 : 피고가 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지에 대하여는 별다른 심리 판단을 하지 않은 채 피고가 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 단정하여 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기환송).

 

⑶ 분할 후의 피인지자 등의 청구(제1014조)

 

① 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결).

 

② 이러한 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되고, 같은 항에서 3년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로 혼인 외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결. 이 판결은 나아가 “상속회복청구권의 경우 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였을 때에는 청구의 목적물로 하지 않은 나머지 상속재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없고, 민법 1014조에 의한 상속분상당가액지급청구권의 경우도 같은 법 제999조 제2항의 제척기간이 도과되면 소멸하므로 그 기간 내에 한 청구채권에 터잡아 제척기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 추가 부분의 청구권은 소멸한다고 할 것이나, 만일 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 다만, 그 정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구한다고 하는 경우 그 청구가 제척기간 내에 한 것이라면, 대상 재산의 가액에 대한 감정결과를 기다리는 동안 제척기간이 경과하고 그 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 때에는, 위와 같은 청구취지의 확장으로 추가된 부분에 관해서도 그 제척기간은 준수한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하였다. 다만, 피고의 지체책임의 발생시점을 판단함에 있어서는, 피고로서는 원고가 일부의 금액만을 청구한 채 감정결과를 기다린다는 이유로 청구취지를 확장하지 않고 있는 동안에는 지급하여야 할 구체적 액수가 확정되지 않은 이상 그 액수 미 확정 부분에 관한 지급의무의 미이행에 어떤 귀책사유가 있다고 할 수 없으므로, 청구취지의 확장으로 추가되는 금액 부분에 관한 지체책임은 그 청구취지 확장의 뜻이 담긴 청구취지변경신청서 등의 송달일 다음 날부터 비로소 발생한다(위 판결)].

 

③ 이 경우 ‘가액’은 피인지자 등이 상속분을 청구하는 때의 시가를 의미한다. 그 이유는 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자 등의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이기 때문이다. 그래서 가액지급청구소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결).

 

④ 한편, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 문제되는데, 대법원은 “인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 : 원심은 같은 취지에서 망인의 상속재산 중 피고들이 원고에 대한 인지판결의 확정 전에 이미 분할한 비상장회사들의 주식 및 부동산에 관하여 상속개시 후 발생한 배당금 및 임료 상당 수익은, 모두 상속재산의 과실로서 공동상속인들이 이를 취득한 것이 부당이득이 되지 않는다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳다).

 

⑤ 그리고 친생자관계의 존부 확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다 할 것이고, 따라서 혼인 외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하였다 하더라도 이러한 합의는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 처분을 전제로 한 것이므로, 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 하더라도 신의칙 위반으로 보기 어렵다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결).

 

⑷ 담보책임(제1016조, 제1017조, 제1018조)

 

2. 상속재산분할 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

가. 상속재산분할의 의의 및 유형

 

① 상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하고(민법 제1005조), 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공동상속인의 공유 또는 준공유로 한다(민법 제1006조).

 

② 이러한 잠정적인 공유관계를 해소하고 공 동상속인 각자에게 그 구체적 상속분에 따라 상속재산을 공평하게 분배하는 절차가 상속재산분할이다.

 

③ 민법은 상속재산분할의 방법으로 지정에 의한 분할(민법 제 1012조), 협의에 의한 분할(민법 제1013조 제1항), 심판에 의한 분할(민법 제1013조 제2항, 제269조)을 예정하고 있다.

 

나. 상속재산분할의 소급효

 

⑴ 소급효의 내용

 

㈎ 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문).

각 공동상속인은 분할한 당해 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 그 상속지분 또는 공유지분의 이전에 의하여 취득하는 것이 아니라, 그 분할 내용대로 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 취급된다.

 

㈏ 이처럼 소급효가 인정된다는 점에서 상속재산의 분할은 공유물분할과 구별된다.

 

판례도 이러한 상속재산분할의 소급효를 근거로 하여, 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받았다고 볼 수는 없다고 한다[대법원 1985. 10. 8. 선고 85누70 판결 : 민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호 간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다. 그러므로 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니며 당원은 이와 같은 취지의 견해를 이미 밝힌바 있다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83누710 판결 참조)].

 

㈐ 나아가 판례는 소유권이전등기의무와 말소등기의무가 문제 된 각 사안에서, 아래와 같이 분할의 소급효를 이유로 협의분할에서 상속부동산을 취득한 공동상속인만이 등기의무자의 지위에 있다고 판단하였다.

 

① 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).

 

② 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의하여 공동상속인 중 1인에게 그 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고2008다87723 판결).

 

③ 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다93780, 93797 판결은 가등기에 관하여 위와 같은 취지로 판단하였다.

다만 분할의 소급효는 현물분할 또는 대상분할에 의하여 상속재산을 현물로 취득한 경우에 한하고, 경매분할이 이루어지거나 대상분할에 의한 정산금채권을 취득한 경우에는 소급효가 인정되지 않고 상속재산이 이전되는 효과가 있다.

대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다10108 판결도 경매를 명한 상속재산분할심판이 확정되면 심판의 당사자는 심판에 기하여 상속재산에 대하여 경매를 신청하고 경매에 따른 매각대금을 수령할 권리가 있으나 상속재산분할심판에서 정한 구체적 상속분에 따라 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니라고 판단하였다.

 

⑵ 소급효의 제한

 

① 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조 단서).

만일 분할의 소급효를 관철하게 되면, 상속개시 후에 공동상속인 중 1인으로부터 상속재산에 속하는 개별재산의 지분에 관한 권리를 제3자가 양수하였는데 그 후 상속재산분할의 결과 양도인이 양도된 권리를 취득하지 못하게 된 때에는 양수인이 손해를 입게 된다.

 

② 따라서 민법은 이러한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 꾀하기 위하여 소급효를 제한하고 있다.

분할의 소급효로부터 보호되는 제3자에는 상속인으로부터 개개의 상속재산의 지분을 양도받았거나 담보로 제공받은 자 또는 압류를 한 채권자 등이 포함된다.

 

③ 반면 공동상속인 중 한 사람의 상속분 전체를 양수한 제3자는 상속재산분할의 당사자가 되어야 하므로 여기에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다.

그리고 분할의 소급효가 제한되는 제3자는 선의, 악의를 묻지 않는다는 것이 통설의 입장이다.

 

④ 제3자가 권리를 주장하기 위하여서는 상속재산에 속하는 개개의 재산에 대한 상속인의 지분에 관한 권리를 취득하고 권리이전의 요건(민법 제186조, 제187조 등)과 대항요건(제450조 등)을 갖추어야 한다.

판례도 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인으로부터 토지를 매수하였을 뿐 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 보고 있다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결 등).

 

다. 상속재산분할협의와 물권변동

 

공동상속인들 사이에 이루어지는 상속재산분할협의는 일종의 계약으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

협의로 인한 상속재산분할의 효력발생시기, 그중에서도 부동산을 현물분할 또는 대상분할하는 경우로 논의를 국한하여 보면 협의분할에 따른 물권변동시기에 관하여는 ‘등기불요설’과 ‘등기필요설’의 대립이 있다.

 

라. 상속재산분할심판과 물권변동

 

⑴ 상속재산분할심판

 

① 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건으로서, 가정법원이 후견적 재량에 의하여 집합재산인 상속재산을 공동상속인 간에 공평하게 분배하도록 하는 절차이다.

 

② 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결에서는, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다고 하였다.

 

③ 상속재산분할심판은 이를 청구하는 상속인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 청구하여야 하는 필수적 공동비송에 해당한다(가사소송규칙 제110조).

그리고 상속재산분할심판에는 조정전치주의가 적용된다(가사소송법 제50조).

다만 조정이 성립될 수 없는 것으로 예상되는 경우에는 조정절차를 거치지 않고 바로 심판을 해도 위법하지 않다(대법원 1995. 2. 15.자 94스13, 14 결정 참조).

 

⑵ 분할의 기준 및 방법

 

㈎ 심판분할은 공동상속인의 특별수익과 기여분을 고려하여 법정상속분을 수정한 구체적 상속분에 따라 분할하여야 한다.

분할의 방법은 크게 ① 현물분할, ② 대상분할(차액정산에 의한 현물분할), ③ 경매에 의한 가액분할 등 세 가지로 나눌 수 있다.

분할의 방법에 따라 소급효(민법 제1015조), 민법 제187조 적용 여부가 달라진다.

그리고 상속재산의 분할 방법은 법원의 후견적 재량에 맡겨져 있고, 당사자가 그 분할 방법을 구체적으로 주장하더라도 이는 법원이 분할 방법 결정에 관하여 고려할 사항일 뿐 법원이 그에 구속되는 것은 아니다.

 

㈏ 이 사건 상속재산분할심판의 경우, 분할대상이 된 상속재산 중 ① 부모의 생전 거주지였던 주택 및 그 대지와 텃밭(= 이 사건 각 부동산)은 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 형제자매 4명에게 차액을 각 지급하기로 하는 대상분할을 하였다.

반면 ② 집 근처에 있던 전 77㎡은 관리의사를 표한 공동상속인도 없고 공유보다 매각대금 분배가 간명하여 경매분할할 것을 명하였다.

 

⑶ 상속재산분할심판의 효력

 

㈎ 심판의 확정과 형식적 확정력

 

원칙적으로 가사심판의 효력은 재판 당사자에게 이를 고지한 때에 발생하나(가사소송법 제40조 본문), 상속재산분할심판에 대하여는 당사자 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제43조 제1항, 가사소송규칙 제116조 제1항).

따라서 상속재산분할심판은 위 즉시항고기간의 도과 또는 항고의 포기, 취하, 항고심의 종국재판 등으로 확정되어야 효력이 있고(가사소송법 제40조 단서), 이로써 형식적 확정력이 발생한다.

 

㈏ 실질적 확정력, 형성력과 집행력

 

① 상속재산분할심판은 위와 같이 형식적 확정력은 인정되지만, 실질적 확정력(기판력)이 인정된다고 보기는 어렵다는 것이 일반적 견해이다.

 

② 반면 형성력은 인정된다.

형성력이란 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계가 창설, 변경, 소멸하는 등 일정한 법률관계의 변동을 가져오는 효력을 의미한다.

비송재판은 당사자 사이의 법률관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로, 각하를 명한 심판이 아닌 이상 상속재산분할심판에 있어서도 심판주문에서 선언된 내용에 따라 확정된 형성판결과 마찬가지로 당사자 사이의 권리의무가 창설, 변경, 소멸되는 형성력을 갖는다는 것이 일반적 견해이다.

형성력은 일반적으로 대세효가 인정되므로, 당사자 이외의 제3자도 그 효력을 승인해야 한다.

 

③ 다만 상속개시 시부터 분할 시 사이에 상속인의 지분에 기해 권리를 취득한 제3자는 등기 등의 구비를 전제로 민법 제1015조 단서에 따라 그 권리가 보호되므로, 위 규정이 적용되는 범위 내에서 형성력의 대세효는 그 의미를 상실한다고 할 것이다.

 

④ 또한, 상속재산분할심판에서는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무이행을 동시에 명할 수 있다(가사소송규칙 제115조 제3항, 제97조).

이러한 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 심판의 집행력도 인정된다.

 

㈐ 상속재산분할심판의 효력발생에 따른 물권변동

 

① 위와 같이 상속재산분할심판은 형성력을 가지므로, 상속재산분할심판이 확정되면 심판주문에서 선언된 내용에 따라 당사자 간의 권리․의무가 창설․변경․소멸된다.

따라서 그 확정된 시점에 등기나 인도 등의 공시요건을 구비하지 않더라도 그 심판대로 상속재산이 개별 상속인에게 귀속한다(이에 더하여 민법 제1015조에 의하여 효력이 상속개시 시로 소급한다).

 

② 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 경우 등기를 하지 않더라도 심판이 확정됨으로써 상속인들 사이에 공유지분권 변경의 효과가 발생하는 것이다.

따라서 상속재산분할심판에 의한 부동산 물권변동은 민법 제187조의 등기를 요하지 않는 부동산 물권변동에 해당한다.

 

마. 등기 실무

 

민법 제187조에 의한 물권변동 일반론을 살펴보기 전에, 상속재산분할심판에 따른 등기실무는 심판주문과도 연관되므로 이를 먼저 살펴볼 필요가 있다.

등기 실무는 분할의 소급효에 근거하여, 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상 속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된다는 것을 전제로 형성되어 있다.

 

3. 민법 제187조에 의한 물권변동과 상속재산분할심판에 따른 물권변동시기 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

가. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘상속’

 

① 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속인은 상속이 개시된 때, 즉 피상속인이 사망한 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문).

따라서 상속으로 부동산 물권이 변동되는 시기는 피상속인이 사망하는 순간이다(따라서 상속에 의한 등기는 상속인이 단독으로 신청한다. 부동산등기법 제23조 제3항, 제27조 참조).

 

② 공동상속인들 간에 상속재산분할을 한 경우에도 소급효 규정(민법 제1015조)에 의하여 상속재산이 피상속인의 사망과 동시에 상속인에게 이전되는 것은 마찬가지라고 볼 수 있다.

소급효 규정은 상속인이 여럿이어서 상속재산분할이 수반되는 경우에도 민법 제187조에 의한 물권변동이 일관되게 관철될 수 있도록 기능한다고 할 수 있다.

거래의 안전은 원칙적으로 민법 제1015조 단서의 제3자 보호 규정에 의하여 보호한다.

 

나. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘판결’

 

① 판결은 원고 승소의 본안판결의 형태에 따라 이행판결, 확인판결, 형성판결로 구분할 수 있다.

그중에서 판결의 확정으로 권리가 변동되는 것은 형성판결에 국한된다.

따라서 민법 제187조에서의 ‘판결’도 모든 판결을 의미하는 것이 아니라 오직 형성판결, 즉 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계를 창설, 변경, 소멸시키는 등 법률관계의 변동을 일으키는 효력을 가지는 경우만을 의미한다.

한편 판결에 의하여 물권변동이 일어나는 시기는 그 판결이 확정된 때이다(민사소송법 제498조).

 

② 판례도 대법원 1963. 4. 18. 선고 62다223 판결 이래 일관되게 민법 제187조의 ‘판결’은 형성판결(“판결 자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우”)만이 해당되고, 이행판결이나 확인판결은 위 ‘판결’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.

 

③ 일반적으로 공유물분할의 판결(민법 제269조 제1항), 상속재산분할심판(민법 제1013조 제2항, 제269조 제1항), 사해행위취소판결(민법 제406조) 등이 여기에 속한다고 설명한다.

상속재산분할심판은 통설에서 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하는 형성판결의 대표적인 예로 들고 있고, 상속재산분할심판의 형성력에 비추어 보더라도 통설의 입장이 타당하다.

 

④ 다만 상속재산분할심판이 ‘판결’의 형식이 아닌 ‘결정’의 형식으로 이루어진다는 점에서 엄밀히 따져보아 민법 제187조의 판결에 해당하지 않는다고 보더라도, 민법 제187조의 ‘기타 법률의 규정’에 의한 물권변동으로서 여전히 등기 없이 물권변동의 효력이 발생한다고 볼 수 있다.

 

다. 공유물분할판결과 물권변동의 효력발생시기

 

① 부동산인 공유물에 관하여 협의분할이 이루어진 경우에는 등기를 해야 비로소 단독소유권을 취득(민법 제186조의 적용)하는 것과 달리, 재판상 분할의 경우 공유물분할의 소는 이른바 ‘형식적 형성의 소’로서 이에 의하여 현물분할을 명하는 공유물분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하고, 현물분할을 명한 공유물분할판결이 확정되면 분할된 부분에 대하여 등기 없이도 단독소유권을 취득한다는 것이 종래의 통설이자 현재의 다수설이다.

각 공유자가 분할된 각 부분을 처분하기 위해서는 등기가 필요함은 물론이다(민법 제187조 단서).

 

② 판례는 공유물분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여, 다수설과 마찬가지로 공유물분할판 결의 확정에 의하여 민법 제187조에 따라 바로 물권변동의 효력이 발생한다고 보고 있다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조].

 

③ 그러나 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결에서는 공유물분 할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유토지에 관한 현물분할의 합의가 이루어져 조정이 성립한 경우 그 조정조서는 민법 제187조의 판결과 같은 효력이 없으므로 그 조정의 내용에 따라 민법 제186조에 의하여 등기를 마치지 않는 한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 판단하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 : 그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물 분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다].

 

라. 상속재산분할심판과 물권변동의 효력발생시기

 

① 상속재산분할심판은 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하여 심판확정 시 등기 없이도 심판 내용대로 상속부동산의 물권변동이 이루어진다는 것이 통설이다.

 

② 따라서 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면, 심판에 따른 등기없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생함으로써, 그 심판내용대로 상속 부동산이 상속개시 시로 소급하여 해당 상속인에게 귀속된다고 할 것이다.

 

4. 상속재산분할심판의 확정 후 등기 전에 등장한 제3자 보호 문제

 

가. 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 효력과 제3자 보호 (대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 상속재산분할의 소급효에 관한 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자의 의미, ② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판에 따른 물권변동의 효력 발생 시기(=상속재산분할심판 확정 시), ③ 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 채 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자에 대해서 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있는지(부정), 제3자의 악의에 대한 주장·증명책임이 누구에게 있는지(=상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자) 여부이다.

부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자를 보호할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 상속재산인 이 사건 제1, 2, 3 부동산을 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 공동상속인들에게 금전을 지급하기로 하는 등의 상속재산분할심판이 확정된 이후, 피고 2가 이 사건 각 부동산 중 공동상속인 甲 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 그에 관한 가처분기입등기가 이루어졌고, 피고 1이 이 사건 제1, 2 부동산 중 공동상속인 乙 지분에 대한 압류명령을 받아 그에 관한 압류등기가 이루어졌다.

이 사건 1심 판결 선고 이후 피고 1은 이 사건 제3 부동산 중 乙 지분에 관하여 추가로 압류등기를 마쳤고, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 甲 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침. 이에 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 상속재산분할심판에 따라 원고의 단독 소유로 경정등기를 마치는 데에 대한 피고들의 동의의 의사표시를 구하고, 피고 2에 대하여는 甲 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구한 사안이다(1심 판결 선고 이후 피고 1의 압류등기와 피고 2의 소유권이전등기가 추가로 이루어짐에 따라 원고는 원심에서 청구를 추가함).

⑶ 원심은 피고들이 민법 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 보아 원고의 청구를 모두 기각하였다.

 

⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리에 기초하여, 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고, 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 알았다면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있으므로, 원심으로서는 피고들이 이 사건 각 부동산에 관하여 각각 등기를 마쳤을 때 이 사건 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지 여부에 대하여 심리해 보았어야 한다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 위 핀결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

⑴ 위 판결은 절충설(심판확정 후 등기 전 선의의 제3자 보호)을 취하고 있다.

심판확정 후 등기 전 제3자 보호 문제는 계약 해제 후 등기 전 제3자 보호 문제와 국면이 매우 유사하다.

 

⑵ 판례는 ① 계약 해제 이전의 제3자는 선의와 악의를 불문하는 것과 달리, ② 계약이 해제된 이후의 제3자의 범위에 관하여는 ‘해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전’에 이해관계를 갖게 된 ‘선의의 제3자’를 의미한다고 본다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결, 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결).

판례의 위와 같은 태도는 ① ‘해제의 의사표시 후 계약 해제에 의한 등기가 마쳐진 시기’를 기준으로 제3자를 판단하되, ② 계약해제 사실을 알고 있는 악의의 제3자는 보호하지 않는다는 입장으로 정리할 수 있다.

 

⑶ 계약 해제에 따른 제3자 보호에 관한 다수설 및 판례의 태도는 상속재산분할심판에 따른 제3자 보호에 관하여도 적용할 수 있다.

주장․증명책임은 아래와 같이 계약의 해제에 관한 판례의 태도를 참고하여 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자가 제3자의 악의를 주장․증명하도록 하는 것이 타당하다.

우선 계약의 해제와 관련하여, 판례는 계약이 해제된 후 권리를 취득한 제3자의 악의는 계약 해제를 주장하는 자가 증명해야 한다는 입장이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).

 

⑷ 결론적으로, ① 상속재산분할심판의 확정되기 전에 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서가 적용되어 보호받을 수 있다. 제3자의 선의, 악의는 문제 되지 않는다.

② 상속재산분할심판의 확정으로 물권변동은 이미 이루어졌으나 심판의 내용에 따른 등기가 아직 이루어지지 않은 단계에서 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서의 취지를 고려하되 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 자에 한하여 보호하는 것이 타당하다고 할 것이다.

이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장․증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다.

 

⑸ 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 상속재산분할심판에 따른 등기없이도 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한다.

그리고 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 안 경우라면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있다.

 

다. 위 판결의 검토  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.479-480 참조]

 

⑴ 등기상 이해관계 있는 제3자 : 승낙의 의사표시를 구하는 소

 

① 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하여야 한다.

 

② 등기의 말소를 신청하는 경우 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고(부동산등기법 제57조), 등기의 말소를 신청하는 자는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제출하여야 하기 때문이다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

 

⑵ 상속재산분할에 관한 제3자 보호법리

 

① 상속재산 분할에 관한 제3자 보호법리(민법 제1015조)는 계약 해제에서의 제3자 보호법리(민법 제548조)와 동일하다(소급효로부터 보호받는 제3자의 범위).

 

② 분할된 상속재산에 관하여 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자만 제3자에 해당한다.

계약만 체결한 자는 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자가 아니다.

 

③ 계약의 해제에서는, 해제 전에는 제3자의 선·악의를 불문하고 보호하고(대법원 2008다57746 판결), 해제의 의사표시가 있은 후 말소등기나 원상회복등기가 실행되기 전에 이해관계를 맺은 제3자는 선의인 경우에 보호되는데, 이때 제3자가 악의라는 사실의 주장·증명책임은 계약해제를 주장하는 자가 부담한다(대법원 2005다6341 판결 등).

 

④ 이러한 법리는 상속재산분할심판의 경우에도 동일하다(위 판결의 경우).

피고들은 상속재산분할심판이 확정된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로, 선의인 경우에만 제3자로서 보호받을 수 있다.

 

5. 사실혼 해소에 따른 재산분할의 대상 및 가액 산정의 기준시점 [이하 대법원판례해설 제137호, 이재환 P.172-196 참조]

 

가. 재산분할 대상의 요건(＝ ① 혼인 중 ② 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 ③ 재산)

 

⑴ 혼인 중 재산

 

㈎ 재산분할 사건은 가사비송사건에 해당하여 직권탐지주의가 적용되므로, 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외할 수 있다.

 

㈏ 혼인 파탄 후 형성된 재판은 분할대상 재산이라고 할 수 없다.

그러나 혼인 전에 배우자 중 일방이 형성한 고유재산이라도 다른 일방이 적극적으로 그 재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다.

 

⑵ 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산

 

위 협력에는 재산 취득뿐 아니라 재산을 유지 또는 증식함에 있어서의 협력도 포함된다.

아직 이혼 전이라도 별거 등으로 인하여 사실상 혼인공동체가 와해된 이후에 상대방의 협력 없이 이룩한 재산은 분할의 대상이 아니므로, 당사자는 그와 같은 사정을 증명하여 분할대상 재산에서 이를 제외할 수 있다. 반대로, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형ㆍ무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.

 

⑶ 재산

 

변론종결 당시 현존하고 있을 것을 요하고, 부부의 실질적인 공동재산이라면 그 명의가 누구에게 있는지, 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 된다.

 

나. 재산분할의 대상 및 가액 산정의 기준시점에 관한 기존 학설

 

⑴ 재산분할 대상이 되는 재산의 확정 및 가액 산정의 기준시는 크게 ① 파탄 시, ② 이혼 시(＝ 이혼소송의 사실심 변론종결 시)(엄밀히 말하면 이혼의 효력 발생시기는 이혼소송의 판결확정 시이지만, 재산분할 사건과 이혼소송을 함께 재판하는 경우가 많으므로, 판결확정 시에 가까운 사실심 변론종결일을 재산분할의 기준시점으로 삼고 있다), ③ 재산분할 사건의 재판 시를 생각할 수 있다. 재산분할의 대상이 부부 쌍방의 협력으로 취득한 재산이라는 점을 강조하면 부부의 협력이 종료된 시점인 파탄 시(≒ 별거 시)를 기준시로 볼 수 있고, 재산분할 청구권이 이혼 시에 발생하는 권리라는 점을 강조하면 이혼 시를 기준시로 볼 수 있다.

구체적인 재산분할 청구권은 재산분할에 관한 협의나 심판에 의하여 비로소 형성되는 것이므로 그때까지 발생한 모든 사정을 기초로 판단해야 한다는 점을 강조하면 재판 시를 기준시로 볼 수도 있다.

 

⑵ 최근의 논의에 의하면, 재산분할의 대상 및 가액의 산정기준시기와 관련하여 오로지 어느 하나의 기준시점만을 주장하는 견해는 찾아보기 어렵다.

대체로 학설은 기존의 이혼시설, 재산분할 사건의 재판시설과 함께 어느 하나의 기준시점만을 주장하기보다는, 절충적 견해로서 ㉠ 이혼 시 (또는 재판 시)를 기준시점으로 하되 파탄 시의 사정을 함께 고려하는 절충설, ㉡ 재산분할의 대상은 이혼 시(또는 파탄 시)를 기준으로 하되, 가액 산정은 재판 시(또는 이혼 시)를 기준으로 하는 이원설이 유력한 견해로 대두되고 있는 것으로 여겨진다.

 

⑶ 당사자 중 일방이 이혼을 결심하고, 혼인관계가 돌이킬 수 없는 지경에 이르러 오랜 다툼 끝에 이혼에 이르게 되고, 경우에 따라서는 이혼 이후 재산분할을 청구하는 과정에서 필연적으로 오랜 기간이 경과하게 되어 당사자들의 재산관계가 의도적으로 또는 불가피하게 많은 변동을 겪게 된다. 어느 단일한 기준시점의 사정만을 참작하여 재산분할을 하면 형평에 반하는 결과가 발생하므로, 다양한 학설이 개진되는 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 최근 학설의 논의가 절충설과 이원설을 중심으로 전개되고 있는 양상도 위 각 경우의 장단점을 함께 고려하여 재산분할 과정에서 현저히 형평에 반하는 결과가 발생하는 것을 방지하기 위한 데 그 목적이 있다고 생각된다.

 

다. 판례 법리에 따른 재산분할의 대상 및 가액 산정의 기준시점

 

⑴ 재판상 이혼 등의 재산분할 사건

 

㈎ 원칙 [☞ 이혼 시(이혼소송의 사실심 변론종결 시)＝재산분할 사건의 재판 시]

 

① 대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 : 재판상 이혼 시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 하고, 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법원이 인정한 그들 각자의 재산분할 비율이 다를 경우에는 그 차액을 금전으로 지급ㆍ청산하게 하여야 한다(☞ 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 사안).

 

② 재판상 이혼의 경우, 대법원은 재산분할 대상 및 그 가액의 산정기준시가 원칙적으로 (이혼소송의) 사실심 변론종결 시라는 법리를 확립한 것으로 보인다. 재판상 이혼 사건의 경우 재산분할도 함께 청구하는 경우가 통상적이므로, 이혼 시와 재산분할 사건의 재판 시는 사실상 동일할 것이다.

 

㈏ 예외 [☞ 파탄 이후 이혼 전에 생긴 재산관계 변동의 처리 ➜ 수정 법리]

 

① 대법원ﾠ2013. 11. 28.ﾠ선고ﾠ2013므1455, 1462ﾠ판결 : 재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산ㆍ분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산 및 그 형성에 수반하여 부담하거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 채무를 분할하여 각자에게 귀속될 몫을 정하기 위한 것이므로(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 참조), 부부 일방에 의하여 생긴 적극재산이나 채무로서 상대방은 그 형성이나 유지 또는 부담과 무관한 경우에는 이를 재산분할 대상인 재산에 포함할 것이 아니다. 그러므로 재판상 이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이지만(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 참조), 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 할 것이다.

 

② 대법원은 재산분할 기준시점을 이혼 시라고 보면서도 일정한 경우 혼인관계 파탄 이후 이혼 전에 생긴 재산관계의 변동을 재산분할에 반영하지 않도록 하고 있다.

이에 따르면, 파탄 이후에 생긴 적극재산이나 채무가 이혼 시(＝ 이혼소송의 사실심 변론종결 시)에 존재하고 있더라도 이를 재산분할 대상에서 제외할 수 있고, 일정한 경우 일정 시점 이후에 변동된 재산을 포괄적으로 재산분할 대상에서 제외하여 이혼 이전의 일정 시점에 존재하던 재산만을 분할대상으로 삼는 것도 가능하다.

 

③ 다만 이 경우에도, 여전히 재산분할 대상의 확정 및 가액 산정은 이혼 시를 기준으로 판단함이 원칙이고, 당해 재산관계 변동이 ‘일방의 후발적 사정에 의한 것’이고 동시에 ‘혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관한 것’이라는 등의 특별한 사정이 적극적으로 증명된 경우에만 변동된 재산을 제외할 수 있다.

이 경우에는 통상 파탄 시에 존재하는 재산을 기준으로 분할대상 재산을 산정하게 될 것이므로 사실상 파탄시설을 택하는 것과 같은 결론에 이르게 될 수 있다.

 

④ 하급심은 위 선례 이전부터 그 심리 및 판단 과정에서, 구체적 사정에 따라 비송사건으로서의 재량을 발휘하여, 금융재산이나 소극재산과 같이 쉽게 증감 변동되는 재산의 경우에 ‘당사자들의 일치된 진술’ 등을 근거로 파탄 시를 기준으로 재산분할을 정한 사례들이 상당수 확인된다.

 

㈐ 판례의 태도 분석

 

이와 같이 재판상 이혼의 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 부분을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다.

 

 

⑵ 혼인관계 해소 후의 재산분할 사건

 

㈎ 재판상 이혼 확정 후 재산분할 [☞ 이혼 시≠재산분할 사건의 재판 시]

 

① 대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 : 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 한다(☞ 재판상 이혼 후 재산분할 청구 사안).

 

② 재판상 이혼이 확정된 후에 비로소 재산분할 청구가 제기된 경우에도, 대법원은 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 사안과 동일하게 이혼소송의 사실심 변론종결일을 재산분할 대상 및 가액 산정기준시로 보고 있다.

 

③ 다만 이 경우에는 이혼 시, 즉 이혼소송의 사실심 변론종결 시와 재산분할 사건의 재판 시가 분리되고, 위 이혼 시를 재산분할의 기준시점으로 보는 경우, 재판 시 사이에 재산관계의 변동, 예컨대 이 사건과 같이 부동산 가격이 급등한 경우, 그 급등한 가액을 재산분할에 반영할지 여부가 문제 될 수 있다.

 

④ 이와 같이 재판상 이혼 확정 후 재산분할 청구사건이 제기된 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 부분을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다.

 

 

⑤ 한편 위 대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정은 이혼소송의 사실심 변론종결일 이후 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고, 재산분할 청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할대상이 된다는 점을 판시한 사안으로서, 대상사건과 같이 부동산 가격이 급등한 경우에 대한 사안은 아니었다(장래의 퇴직급여채권도 재산분할 대상에 해당한다고 본 대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 선고 전의 판시이나, 재산분할의 대상 및 가액의 산정기준시에 대한 법리로서는 여전히 유효하다고 볼 것이다).

 

⑥ 재산분할 재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할 청구를 할 수 있고, 이 경우에도 이혼소송의 변론종결 시를 기준으로 추가로 발견된 재산의 가액을 산정하게 될 것으로 보인다.

 

㈏ 협의이혼 신고 후 재산분할 [☞ 이혼 시≠재산분할 사건의 재판 시]

 

① 판례

 

◎ 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002므2230 판결 : 협의이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정하여야 한다(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정, 대법원 2002. 8. 28.자 2002스36 결정 등 참조)(☞ 협의이혼 이후 재산분할 청구를 한 사안)

 

◎ 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결 : 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할 협의를 한 경우 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우 그 변제된 금액은 원칙적으로 채무액에서 공제되어야 한다(☞ 협의이혼을 예정한 재산분할 협의를 한 사안).

 

② 협의이혼 신고 이후 재산분할 청구가 제기된 경우, 대법원은 재산분할 사건의 재판 시가 아니라 협의이혼이 성립한 날, 즉 협의이혼 신고일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 산정해야 한다는 입장에 있다.

 

③ 다만 이 경우에도 이혼 시, 즉 협의이혼 신고일과 재산분할 사건의 재판 시가 분리되고, 위 이혼 시를 재산분할의 기준시점으로 보는 경우, 재판 시 사이에 재산관계의 변동, 예컨대 대상사건과 같이 부동산 가격이 급등할 경우, 그 급등한 가액을 재산분할에 반영할지 여부가 문제 될 수 있다.

 

④ 한편 대법원은 협의이혼 당시 주식의 주가(＝ 약 4억 1,000만 원)가 이후 재산분할 사건의 변론종결 당시 현저히 하락한 사안(＝ 약 2억 8,300만 원)에서 협의이혼성립일을 기준으로 가액을 산정한 원심을 수긍하여 상고를 기각한 바 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013므1363 판결).

주식은 증권시장을 통해 언제든지 환가할 수 있는 현금성 자산이므로 협의이혼 이후 얼마든지 주식을 처분할 수 있는 점 등을 종합하면, 협의이혼 성립일 이후 주식 매도ㆍ매수에 따른 수익 및 손해를 각자가 부담하도록 하는 것이 불공평하다고 볼 수는 없을 것이라는 사정도 고려된 것으로 여겨진다.

 

⑤ 이와 같이 협의이혼 신고 후 재산분할 청구사건이 제기된 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 부분을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다.

 

 

⑶ 사실혼 해소 후의 재산분할 [☞ 사실혼 해소 시≠재산분할 사건의 재판 시]

 

㈎ 사실혼 해소의 경우, 재산분할의 대상 및 가액에 관한 기준시점을 명시적으로 선언한 선례는 대상사건 이전까지는 아직 없었다.

대법원은 아래와 같이 사실혼 해소의 경우 재산분할의 ‘대상’에 관한 기준시점을 사실혼 해소 시로 판단한 것으로 보이는 선례가 있을 뿐이었다.

◎ 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결 : 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다. 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인의 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다. 따라서 사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다.

 

㈏ 하급심도 사실혼 해소에 따른 재산분할에 있어 원칙적으로 사실혼 해소 시를 기준시점으로 인정하고 있다(수원고법 2022. 8. 19. 선고 2021르11613 판결, 서울고법 2022. 11. 24. 선고 2022르20795 판결, 수원고법 2022. 12. 9. 선고 2021르12371, 12388 판결, 서울고법 2022. 12. 22. 선고 2022르21613 판결 등 다수).

다만 재판상 이혼에 적용되는 법리가 사실혼 해소에도 적용된다는 전제에서 재산분할의 기준시점을 사실심 변론종결 시로 보아야 한다고 인정한 사안도 일부 있는 것으로 보인다[부산고법 2021. 12. 15. 선고 (창원)2021르1156 판결 등].

 

㈐ 이와 같이 사실혼 해소 후 재산분할 청구사건이 제기된 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 쟁점을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다[실질적으로 사실혼 해소 시는 파탄 시와 동일하게 평가할 수 있을 것이다(즉, 이혼 시＝파탄 시)].

 

 

⑷ 상속재산분할사건과의 비교

 

㈎ 대법원 1997. 3. 21.자 96스62 결정 : 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시 시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할 시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 할 것이다.

 

㈏ 상속재산분할은 본질적으로 이해당사자들의 공평한 재산분할을 추구한다는 점에서 이혼 또는 사실혼 해소에 따른 재산분할과 제도의 지향점이 유사하다고 볼 수 있다.

상속재산분할을 위한 구체적 상속분을 산정하기 위한 상속재산의 평가 시점에 대하여는 상속개시시설과 상속재산분할시설의 대립이 있으나, 대법원은 위 선례와 같이 그 대상 및 가액의 원칙적인 평가 기준시를 상속개시 시로 하되, 차액 정산에 의한 현물분할 또는 대상분할의 방법에 의해 상속재산을 분할하는 경우 그 가액의 평가 기준시를 분할 시(분할심판 시)로 보고 있다.

 

㈐ 결국 상속재산분할사건의 처리방식은 이혼 등에 따른 재산분할의 대상 및 가액산정의 기준시점에 관한 학설 중 ‘이원설’의 논리와 유사한 것으로 보인다.

 

⑸ 판례의 법리 정리

 

판례 법리를 중심으로 정리하면 아래 표와 같다.

 

 

라. 사실혼 해소에 따른 재산분할 대상 및 가액의 기준시점

 

⑴ 견해의 대립

 

이에 관하여는 ① 사실혼 해소시설(≒ 이혼시설)(재산분할 청구권은 이혼 시에 발생하는 권리이므로, 사실혼관계 해소의 경우에도 재산분할의 대상 및 가액의 기준시점을 그 사실혼 해소 시로 보는 견해), ② 재산분할 사건의 재판시설(구체적인 재산분할 청구권은 재산분할에 관한 협의나 심판에 의하여 비로소 형성되는 것이므로, 사실혼 해소의 경우에도 재산분할의 대상 및 가액의 기준시점을 재산분할 사건의 재판 시로 보는 견해), ③ 이원설(＝ 대상은 사실혼 해소 시, 가액은 재판 시)(재산분할 제도가 부부가 혼인 중에 취득한 공동재산을 공평하게 청산ㆍ분배하는 데 목적이 있는 이상, 재산분할 대상을 정하는 기준시점은 원칙적으로 사실혼 해소 시로 하되, 그 가액을 평가하는 기준시점은 재산분할 사건의 재판 시로 보아야 한다는 견해), ④ 절충설(사실혼 해소를 전제로 한 재산분할에 있어 분할대상이 되는 재산과 액수는 사실혼 해소 시를 기준시점으로 하여 정하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 사실혼 해소 이후 재산분할 사건의 재판 시 사이에 분할대상이 되는 특정재산의 가액에 상당한 변동이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형평의 원칙에 따라 해당 특정재산의 변동된 가액을 기준으로 하여 산정할 수 있다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결 [= 절충설]

 

위 대법원 판결은 절충설을 따른 것으로 평가할 수 있다.

 

㈎ 재산분할의 기준시점에 관한 논의는, 기준시점이 달라질 경우 원칙과 예외가 바뀌면서 증명책임이 바뀌게 되어 재판의 결과가 달라질 수 있다는 점에서 의미가 있다고 할 것인데, 기준시점이 특정되지 않고 선택될 가능성이 있다면 법적 불안정이 초래될 수 있다(하나의 기준시점을 전제로 하되 비송사건으로서의 재량을 발휘하여 구체적 사정에 적합한 심리 및 판단 방식을 선택하는 것과 그 기준시점 자체가 달라질 수 있는 것은 전혀 다른 결과를 초래할 수 있을 것이다).

 

㈏ 재산분할의 대상과 가액을 엄격히 분리하여 상정하기 어려운 경우도 있는바, 이원설에 의할 경우 사실혼 해소 이후 재산분할 사건의 재판 시까지 사이에 분할대상 재산이 새로운 재산과 혼화되는 경우나 당사자 일방의 노력으로 형성된 부분과 공동의 노력으로 형성된 부분이 공존하고 있는 경우에 어떤 방법으로 대상과 가액을 구분하여 산정할지, 즉 사실혼 해소 당시에 존재하던 분할대상 재산의 재판 시의 가액을 어떻게 산정할지 다소 불분명하다.

 

㈐ 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 후 그 소송 과정에서 이혼 청구 부분만이 조정 등으로 분리ㆍ확정된 경우, 이원설을 엄격하게 고수할 때에는 이혼 청구 부분이 분리ㆍ확정된 시점에 재산분할 대상이 확정되고, 그 이후인 변론종결 시를 기준으로 가액이 산정된다고 할 것인데, 이와 같이 하나의 소송절차 안에서 산정기준시를 기계적으로 분리하는 것은 다소 어색한 측면이 있다. 이원설이 비교 사례로 드는 상속재산분할의 경우, 부부 공동재산과 달리 원칙적으로 상속인들이 분할대상 재산의 유지ㆍ관리에 기여했다고 보기 어렵고, 피상속인의 재산에 대한 구체적 상속분에 의한 분할만이 문제 된다는 점에서 이혼 또는 사실혼 해소에 의한 재산분할과 본질적인 차이가 있다.

 

㈑ 종래의 판례 법리가 대법원과 하급심법원에서 오랜 기간 확립ㆍ유지되어 온 것은 그 나름대로의 합리성이 있다는 방증이 될 수 있다. 재산분할의 대상 내지 가액을 재산분할의 재판 시를 기준으로 산정할 경우에는 사실혼 해소 이후 재판시 사이에 변동된 금융자산 등 재산내역 전반과 변동사유 등을 하나하나씩 구체적으로 심리해야 하는 심리상의 부담이 발생하고, 그로 인해 소송경제에 반할 여지가 다분한 반면, 사실혼 해소 시, 즉 파탄 시를 기준으로 삼는 경우에는 통상 심각한 재산변동이 일어나기 전인 경우가 대부분이고, 그 이후 부부 공동생활이나 자녀의 양육 등을 위해 소비된 내역인지 여부만을 주장ㆍ증명하면 되므로 상대적으로 심리 과정의 편의성이 담보되고, 증명책임의 본질에도 부합한다고 볼 수 있다.

 

㈒ 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 경우에 파탄 시와 이혼 시 사이의 재산분할 기준시점에 관한 수정 법리에 비추어, 사실혼 해소 이후 재산분할사건의 재판 시 사이의 재산분할 기준시점에 관하여 제시 가능한 수정 법리에 관한 논의를 간략한 도해로 정리하면 아래와 같다.

 

 

마. 사실혼 해소 이후 부동산 가격 급등을 재산분할에 반영할지 여부 (= 긍정)

 

⑴ 이에 대하여는 ① 긍정설 [☜ 재판시설, 이원설, 절충설(＝대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결)]과 ② 부정설 [☜ 사실혼 해소시설]이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결은 이를 긍정하고 있다.

 

바. 특정재산만을 대상으로 재산분할의 기준시점을 달리할 수 있는지 여부 (= 긍정)

 

⑴ 이에 대하여는 ① 긍정설 [☜ 절충설(＝ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결)]과 ② 부정설 [☜ 사실혼 해소시설, 재판시설, 이원설]이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결은 이를 긍정하고 있다.

 

 

 

【재산분할청구권】《이혼과 재산분할, 장래의 퇴직금, 공무원연금법상 신설된 분할연금제도와의 관계, 퇴직연금, 채권자취소권과의 관계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 재산분할청구권   [이하 민법교안, 노재호 P.1854-1872 참조]

 

가. 의의

 

㈎ 재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리(제839조의2, 제843조)로서 이혼의 성립에 따라 비로소 발생한다.

 

① 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속 중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고, 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결).

 

② 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 판결).

 

③ 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).

 

㈏ 그렇지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수는 없다.

 

① 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있다고 할 것이어서, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결: 이혼 및 재산분할 재판 계속 중에 이혼에 관한 조정이 먼저 성립한 사안).

 

② 당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 이는 장래의 이행을 청구하는 것으로서 분할의무자는 그 금전지급의무에 관하여 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 그 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문이 정한 이율도 적용되지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결).

 

③ 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결).

 

나. 법적 성격

 

㈎ 실질적인 부부공동재산의 청산: 재산분할의 핵심적 요소

 

① 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 따라서 재산분할은 증여가 아니고 재산분할에 대해서 증여세를 부과하는 것은 위헌이다.

 

한편 양도소득세와 관련하여 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결은 “재산분할제도는 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이어서 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것인바, 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리, 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 이혼 시 재산분할의 방법으로 부부 일방의 소유명의로 되어 있던 부동산을 상대방에게 이전한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 또한 재산분할로 인하여 이전받은 부동산을 그 후에 양도하는 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액은 최초의 취득시를 기준으로 정할 것이지 재산분할을 원인으로 한 소유권이전시를 기준으로 할 것은 아니다.”라고 판시하였다. 그러나 위자료적 요소를 포함하여 협의분할을 한 경우, 위자료적 요소에 해당하는 부분은 양도소득세의 과세대상에 해당하는 바, 그 증명책임에 관하여 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두4573 판결은 “과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세요건의 존재에 대한 증명책임이 처분청에 있는 것과 마찬가지로, 협의이혼 또는 재판상 화해나 조정에 의한 이혼을 하면서 위자료와 재산분할, 자녀양육비 등의 각각의 액수를 구체적으로 정하지 아니한 채 자산을 이전한 경우 그 자산 중 양도소득세의 과세대상이 되는 유상양도에 해당하는 위자료 및 자녀양육비의 증명책임도 원칙적으로는 처분청에 있고, 다만 이 때 처분청이 위자료나 자녀양육비의 액수까지 구체적으로 주장·증명할 필요는 없고, 단지 그 액수를 정할 수 있는 자료를 법원에 제출하는 것으로 충분하며, 이에 대하여 법원은 이와 같은 자료를 토대로 혼인기간, 파탄의 원인 및 당사자의 귀책사유, 재산정도 및 직업, 당해 양도자산의 가액 등 여러 사정을 참작하여 직권으로 위자료나 자녀양육비의 액수를 정하여야 한다.”라고 판시하였다.

 

② 마찬가지로 서면에 의하지 않은 재산분할을 증여라는 이유로 해제할 수도 없다.

 

㈏ 이혼 후의 부양 (= 부수적 요소)

 

일반적으로 재산분할청구권은 이혼후 부양을 갈음하는 의미도 있다고 설명된다. 하지만 부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 ‘부양을 갈음하는 의미’란 분할 받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐, 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초하여 재산분할청구권의 성립 여부와 내용을 결정할 수는 없다. 즉 재산이 있더라도 그에 대한 기여도가 전혀 없는 경우까지 오로지 부양적 의미가 있다는 이유만으로 재산분할청구권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).

 

㈐ 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 있는지 여부

 

우리나라의 경우 재산분할과 위자료의 근거 규정과 절차가 별도로 구분되어 있으므로 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 없다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 대법원 판례는 ‘협의에 의한 재산분할’에 있어서는 “이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다.”라고 판시하여 이를 인정하고 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 다수. 그래서 협의에 의한 재산분할이 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어 “상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다).

 

다.  재산분할청구권의 행사

 

㈎ 행사상 일신전속권

 

재산분할청구권은 순수한 재산상의 청구권과 달리 반드시 그 당사자에 의하여 청구되어야 하고 타인이 일방을 대신하여 또는 대위하여 청구할 수 없는 것이라는 의미에서 행사상 일신전속권으로 보는 것이 타당하다. 재산분할청구권은 혼인관계에 그 근거를 둔 권리라는 점에서 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하기 때문이다. 따라서 재산분할청구권은 권리자가 이를 행사하기 전에는 채권자대위권의 대상이 될 수 없고 그 상속성도 인정되지 않는다고 하여야 한다.

 

㈏ 협의가 성립한 경우 (이혼 전의 협의분할)

 

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지(이 경우 협의이혼 후 상대방이 재산분할약정을 이행하지 않으면 가정법원에 재산분할청구를 할 것이 아니라 재산분할약정의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여야 한다), 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).

 

⑷ 가정법원에 청구하는 경우

 

가정법원에서는 먼저 분할의 대상과 그 가액을 결정하고, 다음 분할의 비율을 결정한 후, 마지막으로 분할의 방법을 결정한다.

 

㈎ 청구의 성질

 

가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항 나-⑵ 마류사건 4호)이므로 직권탐지주의가 적용된다. 다만 가사소송법 제14조 제1항에 따라 이혼소송과 병합하여 제기할 수 있다. 이때에는 판결절차가 개시되나, 이 경우에도 재산분할청구에 있어서는 직권탐지주의가 적용된다.

 

㈏ 청구권자

 

유책배우자도 포함된다. 재산분할은 실질적인 부부공동재산을 청산하는 것이기 때문에 혼인의 파탄에 대한 유책성은 문제되지 않는다.

 

㈐ 분할의 대상

 

① 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 분할의 대상이 된다. 쌍방의 협력에는 직업을 갖고 경제활동을 하여 소득을 얻는 등의 직접적·실질적·적극적인 협력은 물론, 내조 등에 따른 간접적인 협력도 포함된다. 부부가 혼인 중에 이룬 공동재산을 부부 중의 일방이 별거 중에 임의매각 한 경우 그 매각대금도 재산분할의 대상이 된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166 판결. 다만 이 판결은 “그 매각이 적정한 시가에 따라 이루어졌고 그 대금으로 부부 공동으로 부담하여야 하는 동액 상당의 채무를 변제하였다면 그 매각대금을 재산분할의 대상이 되는 재산의 가액에 산입할 수는 없다.”라고 한다).

 

② 재판상 이혼에 따른 재산분할을 할 때 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이다(대법원 2000. 5. 2. 자 2000스13 결정 등 참조). 다만 혼인관계가 파탄된 이후 사실심 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 하나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 참조), 부부의 일방이 혼인관계 파탄 이후에 취득한 재산이라도 그것이 혼인관계 파탄 이전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다[대법원 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019므12549, 12556 판결(甲이 혼인 전에 개설한 주택청약종합저축 계좌를 통해 청약주택 관련 1순위 자격요건을 충족한 상태에서 乙과 혼인신고를 한 다음 아파트의 예비당첨자로 당첨되어 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 그 후 별거로 인하여 혼인관계가 파탄된 시점까지 아파트의 분양대금 중 계약금 및 중도금 등을 납입하였으며, 혼인관계의 파탄 이후 잔금을 지급하고 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲이 乙과 혼인생활을 시작한 후에 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 이후 혼인관계가 파탄에 이르기 전까지 계약금 및 중도금으로 아파트의 분양대금 중 70%가량을 납입함으로써 혼인관계 파탄 이전에 이미 분양대금 잔금의 납입을 통해 아파트의 소유권을 취득할 것이 잠재적으로 예정되어 있었던 점, 甲이 공급계약을 체결하고 분양대금을 납입하는 기간 동안 乙은 자녀를 출산하고 가사와 육아를 돌보았을 뿐만 아니라 회사에 복직하여 소득활동을 하는 한편 가사와 육아에 관하여 乙의 모친의 도움을 받은 점 등에 비추어 설령 甲이 혼인관계 파탄 이후 아파트의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 이는 혼인관계파탄 이전에 甲과 乙 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 터 잡은 것이므로, 재산분할의 대상은 혼인관계 파탄 이전에 납입한 분양대금이 아니라 사실심 변론종결일 이전에 취득한 아파트가 되어야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례).

 

③ 이는 법원이 직권으로 탐지해야 한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결).

 

라. 문제가 되는 재산분할 대상

 

아래에서는 특히 문제되는 경우를 살펴본다.

 

⑴ 부부 일방의 특유재산

 

특유재산 추정이 번복되지 않는 경우라고 하더라도, 그 재산을 취득하거나 유지하는 데 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것으로 인정되는 경우에는 분할의 대상이 된다.

 

⑵ 퇴직금

 

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다. 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 것이다.

 

⑶ 장래의 퇴직금

 

㈎ 종래의 판례

 

그런데 종래 대법원은, 부부 일방이 이혼 당시 이미 퇴직하여 수령한 퇴직금은 재산분할의 대상이 되지만, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 위와 같이 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 입장을 견지하여 왔다. 대법원이 종래 위와 같은 입장을 취하여 온 이유는, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 퇴직 시점을 알 수 없어 장래 수령할 퇴직금을 산정하기 어렵고, 회사의 파산, 징계해고, 형의 선고 등 사정변경으로 인하여 실제 퇴직금의 전부 또는 일부를 수령하지 못하게 될 가능성도 배제할 수 없으며, 기타 사정으로만 참작하더라도 공평한 재산분할이 가능하다고 판단한 데 있는 것으로 보인다.

 

㈏ 판례의 변경

 

① 물론 퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로, 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다.

 

② 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다.

 

③ 그리하여 대법원 전원합의체 판결은 이를 허용하는 방향으로 판례를 변경하였다. 즉 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다고 한 것이다. 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 : 이 사건 기록에 의하면, ① 원고는 1970년생으로 1992년경부터 현재까지 사립학교 교원으로 근무하고 있고, 2011. 7. 29. 기준으로 예상퇴직일시금은 86,014,920원, 예상퇴직수당은 24,927,350원인 사실, ② 피고는 1970년생으로 2001년경부터 현재까지 정부출연 연구소의 연구원으로 재직 중이고, 2011. 7. 13. 기준으로 예상퇴직금은 39,601,000원이며 정년은 61세인 사실, ③ 퇴직급여채권 외에 원고의 순재산은 54,721,327원, 피고의 순재산은 233,453,784원인 사실, ④ 피고는 원심 변론과정에서나 상고이유에서 위 예상퇴직급여액을 기준으로 퇴직급여채권을 분할하여 달라고 요구하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 따르면 원고와 피고의 퇴직급여채권은 모두 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 이혼 확정 전의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 받을 수 있는 예상퇴직급여 상당액을 각자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다].

 

④ 위 예상퇴직급여에는 공무원의 경우 공무원연금법 제28조 제4호, 제62조에서 정한 퇴직수당(공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하거나 사망한 경우에 지급하는 수당을 말한다)도 포함된다. 그러므로 이혼 당시 부부 일방이 아직 공무원으로 재직 중이어서 실제 퇴직급여 등을 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여 및 퇴직수당 채권은 이에 대하여 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정되는 한 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 및 퇴직수당 상당액의 채권이 그 대상이 된다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2017므11917 판결).

 

㈐ 공무원연금법상 신설된 분할연금제도와의 관계

 

① 그런데 2016. 1. 1.부터 시행된 개정 공무원연금법에 의하면 이혼한 배우자도 공무원연금법상 일정한 요건을 갖춘 경우 연금을 분할하여 지급받을 수 있는 규정이 신설되었다.

 

공무원연금법상 분할연금제도는 공무원과 이혼한 배우자에게 공무원이 재직기간 중의 혼인기간에 취득한 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권에 대해 그 연금형성에 기여한 부분을 인정하여 청산·분배를 받을 수 있도록 하는 한편, 상대방의 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권을 기초로 일정한 수준의 노후소득을 보장하려는 취지에서 마련되었다.

 

구체적으로 공무원연금법 제45조 제1, 2항에 따르면 혼인기간(배우자의 공무원 재직기간 중 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았던 기간을 제외한 기간)이 5년 이상인 사람이 배우자와 이혼하고, 배우자였던 사람이 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권자이며, 자신이 65세가 되었을 때에는, 그때부터 그가 생존하는 동안 공무원연금공단에 별도의 청구를 하여 배우자였던 사람의 퇴직연금 또는 조기퇴직연금액 중 위 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 분할연금으로 받을 수 있다(만일 배우자였던 사람이 퇴직연금 대신 퇴직연금일시금 등을 청구할 경우에는 공무원연금법 제49조에 따라 퇴직연금일시금 등의 분할을 청구하여 지급받을 수도 있다).

나아가 공무원연금법 제46조에서는 “위 균등분할 조항에도 불구하고 민법 제839조의2 또는 제843조에 따라 연금분할이 별도로 결정된 경우에는 그에 따른다.”라는 취지의 규정을 두고 있다.

 

② 따라서 법원은 이혼당사자가 재산분할 청구 시, 공무원연금법이 정한 이혼배우자의 분할연금 청구권, 퇴직연금일시금 등 분할 청구권에 관한 규정에도 불구하고 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여(공무원연금법 제28조 제1호에서 정한 퇴직연금, 퇴직연금일시금 등을 말한다) 채권을 재산분할 대상에 포함할지 여부에 관하여서는, 혼인 생활의 과정과 기간, 그 퇴직급여의 형성 및 유지에 대한 양 당사자의 기여 정도, 당사자 쌍방이 혼인 생활 중 협력하여 취득한 다른 적극재산과 소극재산의 존재와 규모, 양 당사자의 의사와 나이 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있다.

 

즉 법원은 재산분할청구 사건에서 위와 같은 사정을 고려하여 예상퇴직급여 채권을 재산분할 대상에 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수도 있고, 재산분할 대상에 포함하지 아니한 채 이혼당사자들이 공무원연금법에서 정한 분할연금 청구권, 퇴직연금일시금 등 분할청구권에 관한 규정을 따르도록 할 수도 있다.

 

하지만 공무원연금법 제28조 제4호, 제62조에서 정한 퇴직수당(공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하거나 사망한 경우에 지급하는 수당을 말한다)에 관하여서는 위와 같은 이혼배우자의 분할 청구권 규정이 적용되지 아니하므로, 이혼배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직수당 상당액의 채권은 충분히 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 위 채권을 보유한 이혼당사자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2017므11917 판결).

 

⑷ 이미 퇴직하여 ‘퇴직연금’을 실제로 수령하고 있는 경우

 

① 종래 대법원은 공무원 퇴직연금은 수급권자의 사망으로 그 지급이 종료되는데 수급권자의 여명을 확정할 수 없으므로 그 자체를 재산분할의 대상으로 할 수 없고, 다만 이를 분할액수와 방법을 정함에 있어서 참작되는 ‘기타의 사정’으로 삼는 것으로 족하다는 입장을 취해 왔다.

 

② 그러나 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우에, 위 공무원 퇴직연금에는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로, 혼인기간 중의 근무에 대하여 상대방 배우자의 협력이 인정되는 이상 공무원 퇴직연금수급권 중 적어도 그 기간에 해당하는 부분은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 볼 수 있다.

 

③ 그리하여 최근 대법원 전원합의체 판결은 퇴직연금 자체에 대한 재산분할을 허용하는 방향으로 판례를 변경하였다. 재산분할제도의 취지에 비추어 허용될 수 없는 경우가 아니라면, 이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 부동산 등과 마찬가지로 재산분할의 대상에 포함될 수 있다고 한 것이다. 그리고 구체적으로는 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할도 가능하다고 하였다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결. 그 이유를 다음과 같이 설명하고 있다. “물론 위와 같은 정기금 방식의 재산분할의 경우에는 강제집행의 불편함과 어려움이 예상된다고 할는지 모르나, 분할의무자가 정당한 이유 없이 정기금을 지급하지 아니하면 가정법원은 가사소송법 제64조에 의하여 이행명령을 내릴 수 있고, 정당한 이유 없이 위 이행명령을 위반할 경우에는 같은 법 제67조 제1항에 의하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 정기금의 지급을 명령받고도 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 같은 법 제68조에 의하여 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 분할의무자를 감치할 수 있는 등으로, 간접적으로 그 이행을 강제할 수 있는 방법도 있다. 그럼에도 연금수급권자인 배우자의 여명을 확정할 수 없다는 등의 이유만으로 공무원 퇴직연금수급권을 재산분할의 대상에서 제외하고 이를 재산분할의 내용과 방법을 정함에 있어서 참작되는 ‘기타 사정’에만 해당한다고 한다면, ① 공무원인 배우자가 퇴직급여를 연금이 아닌 일시금의 형태로 수령한 경우와 비교하여 현저히 불공평한 결과가 초래되고, ② ‘기타 사정’으로 참작한다고 하더라도 어느 정도로 참작하여야 하는지 명확한 기준이 없고, 분할할 다른 재산이 얼마나 있는지 등에 따라 기타 사정으로도 충분히 참작할 수 없거나 아예 참작할 수 없는 결과가 초래될 수 있으며, ③ 국민연금법 제64조가 혼인기간이 5년 이상인 경우 이혼한 배우자의 노령연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액의 절반을 지급받을 수 있도록 규정하고 있는 것과도 균형이 맞지 아니하므로, 혼인 중에 취득한 부부의 공동재산을 공평하게 청산·분배하기 위한 재산분할제도의 취지에 반하게 된다].

 

④ 다만 위와 같은 정기금 방식의 재산분할에서 예상되는 이행 내지 집행의 어려움 등을 고려하여 보면, 분할권리자가 공무원 퇴직연금수급권에 대한 재산분할을 원하지 아니하거나, 혼인기간이 너무 단기간이어서 매월 지급할 금액이 극히 소액인 경우 등 퇴직연금 자체를 재산분할의 대상으로 하는 것이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자들의 자력 등을 고려하여 이를 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 고려하는 것도 허용될 수 있다고 한다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

 

⑤ 한편, 법원이 합리적인 근거 없이 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정하는 것은 허용될 수 없으나, 공무원 퇴직연금수급권에 대하여 위와 같이 정기금 방식으로 재산분할을 할 경우에는 대체로 가액을 특정할 수 있는 다른 일반재산과는 달리 공무원 퇴직연금수급권은 연금수급권자인 배우자의 여명을 알 수 없어 가액을 특정할 수 없는 등의 특성이 있으므로, 재산분할에서 고려되는 제반 사정에 비추어 공무원 퇴직연금수급권에 대한 기여도와 다른 일반재산에 대한 기여도를 종합적으로 고려하여 전체 재산에 대한 하나의 분할비율을 정하는 것이 형평에 부합하지 아니하는 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우에는 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 타당하고, 그 결과 실제로 분할비율이 달리 정하여지더라도 이는 분할비율을 달리 정할 수 있는 합리적 근거가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그 경우에 공무원 퇴직연금의 분할비율은 전체 재직기간 중 실질적 혼인기간이 차지하는 비율, 당사자의 직업 및 업무내용, 가사 내지 육아 부담의 분배 등 상대방 배우자가 실제로 협력 내지 기여한 정도 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 : 원심은 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하지 아니한 채 전체 재산에 대하여, 재산형성의 경위, 원고와 피고의 실질적인 혼인생활의 기간이 약 15년 이상인 점, 재산분할의 대상이 되는 재산 중 이 사건 아파트는 피고가 원고와 혼인하기 전에 취득한 재산이고, 그 외 대부분의 재산은 피고의 급여로 형성된 점, 피고가 주식투자를 통하여 상당한 수익을 거둔 점, 반면에 원고는 별다른 재산이 없고, 대부분의 혼인생활 동안 가정주부로 지낸 원고에 대한 부양적 요소를 고려할 필요가 있는 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 재산분할비율은 원고 30%, 피고 70%로 정함이 상당하다고 한 다음, 일반재산과 공무원 퇴직연금을 나누어서, ① 일반재산에 대하여는 적극재산과 소극재산을 모두 현재의 명의인에게 확정적으로 귀속시키되, 피고는 원·피고의 순재산 합계액 중 30%에 해당하는 금액에서 원고의 순재산을 공제한 금액에 해당하는 237,000,000원을 원고에게 지급하고, ② 공무원 퇴직연금에 대하여는 피고가 사망할 때까지 매월 수령하는 퇴직연금액 중 마찬가지로 30%의 비율에 의한 돈을 매월 말일에 원고에게 지급하라고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고의 공무원 연금수급의 기초가 되는 재직기간이 모두 29년인데 그 중 원고와의 혼인기간이 13년이어서 그 혼인기간이 피고의 전체 재직기간의 40% 정도에 그침을 알 수 있다. 그럼에도 퇴직연금의 30%를 원고에게 귀속시키는 것은 실질적 혼인기간의 고려라는 점에서만 보면 그 혼인기간에 해당하는 퇴직연금의 대부분을 원고에게 돌리는 것과 같은 결과가 된다. 사정이 이러하다면, 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산에 대하여 일괄하여 분할비율을 정할 것이 아니라 공무원퇴직연금수급권과 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 보다 합리적이 아닌지를 검토하여 볼 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 먼저 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 공무원퇴직연금수급권과 일반재산에 대하여 분할비율을 일괄하여 정하는 것이 타당한지 아니면 개별적으로 정하는 것이 타당한지를 면밀하게 심리한 다음 그에 따라 가장 합리적이고 공평한 분할비율을 정하였어야 한다).

 

⑸ 부부 일방이 혼인 중 부담한 채무

 

① 부부 중 일방이 제3자에 대하여 부담한 채무라도 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 것이면 재산분할의 대상이 된다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등 참조. 위 2003므1166 판결은 “파탄 이전의 정상적인 혼인생활 중에 주 수입원으로 영위하였던 사업상의 거래관계에서 발생하여 상대방도 용인하였던 채무는 결국 부부 공동의 이익을 위한 것으로 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이라고 평가되어야 할 것이다.”라고 한다).

 

② 종래 대법원 판례는 부부의 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 하였으나(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결 : 재산분할 청구인인 원고는 적극재산이 소극재산보다 많은 반면 상대방인 피고는 소극재산이 적극재산보다 많았던 사안), 최근 대법원은 “이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법[법원이 상대방으로 하여금 채무의 일부를 인수하도록 명하거나, 상대방이 분담하여야 할 채무 상당액을 재산분할 청구인에게 지급할 것을 명하는 방안 등이 있는데, 전자의 경우 채권자가 채무인수를 승낙하지 아니한 경우 그 채무인수를 명한 재산분할심판이 어떠한 효력을 가지는지 분명하지 아니한 문제가 있어 실무에서는 주로 후자의 방식(이른바 대상분할방식)이 사용된다] 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다. ‥ 다만 재산분할청구사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.”라고 판시하여 판례를 변경하였다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결].

◎ 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결 : 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고 겸 반소피고(이하 ‘반소피고’라 한다)의 적극재산으로는 우체국 장기주택마련보험 해약환급금 예상액 5,509,190원과 대구은행 예금채권 234,820원이 있고, 소극재산으로는 대구은행 대출금채무 3,529,280원이 있는 반면, 피고 겸 반소원고(이하 ‘반소원고’라 한다)의 적극재산으로는 시가 185,000,000원 상당의 아파트 1채가 있고, 소극재산으로는 위 아파트에 대한 임대차보증금반환채무 100,000,000원, 국민은행에 대한 대출금채무 96,045,008원, 삼성화재에 대한 대출금채무 11,776,021원, 대한생명에 대한 대출금채무 15,870,000원, 교보생명에 대한 대출금채무 3,180,000원이 있어서, 반소원고가 주장하는 오** 등 4인에 대한 차용금채무를 제외하고도 총 226,871,029원의 채무가 있는 사실을 인정한 다음, 결국 반소원고와 반소피고의 총재산가액 190,744,010원(= 5,509,190원 + 234,820원 + 185,000,000원)에서 채무액 230,400,309원(= 3,529,280원 + 226,871,029원)을 공제하면 남는 금액이 없으므로, 반소원고의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 사실관계에 의하면, 재산분할 청구인인 반소원고는 적극재산보다 소극재산이 더 많아 적어도 순재산으로 41,871,029원(= 226,871,029원 - 185,000,000원)의 채무를 부담하고 있는 반면 상대방인 반소피고는 2,214,730원(= 5,509,190원 + 234,820원 - 3,529,280원)의 적극재산을 보유하고 있는 셈이다. 그러므로 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 부부의 총 적극재산 가액이 채무액보다 적다는 그 이유만으로 재산분할 청구는 당연히 인정될 수 없다고 할 것이 아니라, 반소원고와 반소피고의 순재산관계를 기초로 채무초과의 실질적인 이유 등을 살펴보고 반소원고 명의로 된 채무 일부를 반소피고도 분담하게 하는 것이 합당하다고 할 만한 사정이 인정된다면 적절한 분담 방법을 정하여 반소원고의 재산분할 청구를 받아들일 수도 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 이유만으로 반소원고의 재산분할 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑹ 제3자 명의의 재산

 

제3자 명의의 재산이라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것 또는 그 유지를 위하여 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결 등 참조).

 

⑺ 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산

 

합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로(민법 제272조 본문, 제273조 제1항) 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009므2840, 2857 판결).

 

마. 분할대상의 가액 산정

 

반드시 시가감정에 의하여야 하는 것은 아니다. 경우에 따라 공시지가나 은행대출용 감정평가액에 의하여 가액을 산정할 수도 있다(위 2003므1166 판결).

객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 평가하면 충분하다.

 

바. 분할의 대상과 그 가액 산정의 기준 시기

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 그 법적 효과로서 비로소 발생하므로, 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할의 경우 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 원칙적으로 이혼 성립시점에 가장 가까운 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하고(실무상으로는 혼인관계가 파탄에 이른 시점부터 사실심 변론종결일까지 부부 중 어느 한 쪽이 재산을 일방적으로 처분하는 등 재산변동이 문제되는 경우가 대부분이다. 이와 같이 파탄 무렵부터 사실심 변론종결일까지 어느 한 쪽이 금융계좌에서 돈을 찾거나 부동산을 처분한 경우에는 그 용도가 생활비나 양육비, 부부공동재산의 형성· 유지비용 등으로 사용되었음이 밝혀진 경우 외에는 인출금이나 부동산처분대금을 그대로 보유한 것으로 추정한다), 협의이혼을 전제로 한 재산분할의 경우에는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정한다.

 

사. 분할의 비율

 

① 재산의 수액 기타 사정을 참작한다. 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할 받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하므로, 법원이 합리적 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

 

② 실무상 가사노동을 하는 처에 대하여는 혼인관계가 일정 기간 이상에 도달할 경우 40~50% 정도의 선에서 분할비율을 인정하고 있는데, 혼인기간이 길수록 높게, 짧을수록 낮게 인정되며, 분할대상 재산이 적을수록 높게, 많을수록 낮게 인정되는 경향이 있다.

 

아. 분할의 방법

 

① 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상이 있다.

 

② 일방 당사자가 특정한 방법으로 재산분할을 청구하더라도 법원은 이에 구속되지 않고 타당하다고 인정되는 방법에 따라 재산분할을 명할 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 참조).

 

③ 그러나 재산분할심판은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 하는 것이므로, 쌍방 당사자가 일부 재산에 관하여 분할방법에 관한 합의를 하였고, 그것이 그 일부 재산과 나머지 재산을 적정하게 분할하는 데 지장을 가져오는 것이 아니라면 법원으로서는 이를 최대한 존중하여 재산분할을 명하는 것이 타당하다. 그 경우 법원이 아무런 합리적인 이유를 제시하지 아니한 채 그 합의에 반하는 방법으로 재산분할을 하는 것은 재산분할사건이 가사비송사건이고, 그에 관하여 법원의 후견적 입장이 강조된다는 측면을 고려하더라도 정당화되기 어렵다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021므10898 판결).

 

④ 현물분할은 복잡하고, 경매에 의한 대금분할은 경매 시 가액의 감소라는 문제가 발생한다. 따라서 실무상 주로 가격배상에 의한다. 즉 당사자 쌍방이 가진 재산과 그 가액을 확정한 뒤 순재산(적극재산에서 소극재산을 공제한 재산가액)을 구하고, 여기에 재산분할의 비율을 정한 다음 청구인이 보유하고 있는 순재산에서 위 비율에 따른 금액에 모자라는 부분을 상대방으로부터 금전적으로 받도록 하는 방식을 취하고 있다.

 

⑤ 가격배상의 경우 그 지연손해금은 재산분할이 확정된 다음 날부터 연 5%로 발생한다. 가집행선고도 할 수 없다.

[예] 분할대상인 원고의 순재산 가액이 5억 원, 피고의 순재산 가액이 10억 원이고, 분할비율이 각 50%인 경우, 원·피고 각자 명의의 재산은 그 소유 명의대로 소유권을 확정하고 재산분할비율에 따라 원고에게 귀속되어야 할 금액(15억 원의 50%인 7억 5천만 원) 중 부족한 부분(7억 5천만 원에서 5억 원을 뺀 2억 5천만 원)을 피고가 원고에게 돈으로 지급한다.

 

자. 재산분할청구권의 소멸

 

⑴ 제척기간

 

재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다(제839조의2 제3항, 제843조). 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구 목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있으나(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결), 추가 재산분할청구 역시 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 한다(대법원 2018. 6. 22. 자 2018스18 결정).

 

⑵ 포기

 

① 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 등 판결).

 

② 한편, 혼인이 파탄에 이른 당사자가 협의이혼을 할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할청구권을 포기하기로 합의하였다면, 이는 협의이혼절차가 유효하게 이루어질 것을 조건으로 하는 조건부 의사표시로서 유효하다. 그리고 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, ‘재산분할에 관한 협의로서 이를 포기하는 행위’ 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다[대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결(사안 : 원고는 A녀의 금전채권자이다. A녀는 남편인 B남과 협의이혼하면서 재산분할청구를 포기하는 내용의 약정을 하였다. 원고는 ① 채권자취소권의 행사로서 채무자인 A녀의 ‘재산분할포기약정’을 취소하고, ② A녀를 대위하여 A녀의 B남에 대한 재산분할청구권을 행사하여 B남 명의 재산에 대하여 이전등기청구를 하였다)].

 

③ 다만 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정 : 청구인과 상대방 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 청구인에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 청구인이 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다).

 

자. 재산분할청구권과 상속

 

재산분할청구권을 청산적 요소와 부양적 요소로 나누어 청산적 요소는 상속이 되지만, 부양적 요소는 상속이 되지 않는다는 견해가 일반적이나, 앞서 보았듯이 부양적 요소는 어디까지나 청산적 요소에 부수하는 것에 불과하므로 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가정법원 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).

 

⑴ 권리자가 사망한 경우

 

재산분할청구권은 그 행사에 관하여 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 행사 상의 일신전속권에 해당하므로 재산분할청구권을 가진 배우자 일방이 사망 이전에 이를 행사한 경우에만 그 권리가 상속인들에게 승계된다고 하여야 한다.

 

⑵ 의무자가 사망한 경우

 

① 재산분할의무를 부담하고 있는 배우자 일방이 사망한 경우에는 다른 일방이 그 사망 이전에 의무자를 상대로 재산분할청구권을 행사하지 않았더라도 그 의무는 상속인들에게 승계된다고 하는 것이 타당하다. 재산분할청구권이 행사상의 일신전속권이라 하더라도, 그 전속권으로서의 성질은 행사를 하는 면, 즉 능동적으로 행사하는 면에 국한되어야 하고, 상대방으로부터 재산분할청구를 당하는 면, 즉 수동적인 면에까지 위와 같은 성격을 확장할 수는 없다. 상대방으로부터 재산분할청구권 행사를 당하는 것까지도 행사라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피상속인의 사망이라는 우연한 결과 때문에 상대방의 재산분할청구권 행사가 방해되어서는 안 되기 때문이다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판 : 청구인과 망인이 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마친 사실, 망인은 2008. 7. 9. 사망한 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 청구인이 2009. 12. 14. 이 사건 재산분할 심판청구를 한 사실은 기록상 명백한 바, 위 인정 사실에 의하면 청구인은 망인 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고, 제척기간 내에 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할 심판청구를 함으로써 위 권한을 행사하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다).

 

② 한편, 재산분할청구권이 행사된 뒤에 의무자가 사망한 경우에는 그 의무가 당연히 상속인들에게 승계된다고 하는 점에 관하여는 별 다른 이견이 없다. 대법원 2009. 2. 9.자 2008스105 결정도 사실혼관계의 당사자 중 일방인 을이 의식불명이 되자 상대방인 갑이 일방적으로 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 하였는데 그 재판 과정에서 을이 사망한 사안에서, 갑과 을의 사실혼관계는 갑의 일방적 파기로 인해 해소되었고, 이에 따라 갑은 을에게 재산분할청구권을 가진다고 한 다음(원심은 이와 달리 “사실혼관계의 당사자 중 일방인 소외인이 갑자기 의식불명상태에 빠지고 그 의식불명기간에 다른 당사자인 청구인이 한 사실혼관계를 해소하는 의사표시를 수령하지 못한 상태에서 끝내 의식을 회복하지 못한 채 사망한 경우 그 사실혼관계는 청구인의 의사표시에 의해서 해소된 것이 아니라 망인의 사망으로써 종료된 것으로 보아야 할 것이므로 청구인에게는 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다), 그 뒤 을이 사망함으로 인하여 을의 재산분할의무가 을의 상속인들에게 승계되었음을 전제로 위 재산분할청구심판 절차를 을의 상속인들이 수계하여야 한다고 판시하였다.

 

차. 적용범위

 

⑴ 혼인취소

 

민법에는 규정이 없으나, 이 경우에도 재산분할이 인정된다(가사소송법 제2조 제1항 나.⑵ 마류사건 4호 참조).

 

⑵ 사실혼

 

사실혼은 당사자 간에 혼인의사가 있고 실제로 부부공동생활을 하고 있지만 다만 혼인신고가 안 되어서 법률상 혼인으로서 인정되지 않는 경우이므로, 사실혼의 경우에도 법률혼에 관한 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 효과 이외의 것은 유추적용 할 수 있다. 재산분할청구권은 부부공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이기 때문에 사실혼의 경우에도 유추적용할 수 있다.

 

⑶ 중혼적 사실혼

 

판례는 중혼적 사실혼은 특별한 사정이 없는 한 사실혼으로서 보호받을 수 없다고 하여 중혼적 사실혼이 해소된 경우에 재산분할청구를 부정하고 있다. 그러나 재산분할청구권 중 적어도 청산적 요소에 해당하는 부분은 중혼적 사실혼의 경우에도 인정하여야 한다는 견해가 유력하다.

 

카. 채권자대위권과의 관계

 

⑴ 피보전채권

 

협의나 심판에 의하여 구체적 내용이 확정되기 전에는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적인 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결).

 

⑵ 피대위권리

 

재산분할청구권은 그 행사에 관하여 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 행사상의 일신전속권에 해당하므로, 협의나 심판에 의하여 구체적 내용이 확정된 경우 등과 같이 당사자에게 그 권리행사의 확정적인 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 하여야 한다.

 

타. 채권자취소권과의 관계

 

⑴ 재산분할청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부

 

재산분할을 명하는 재판이 확정되었거나 또는 이혼 당사자 사이에서 재산분할에 관한 합의가 성립하였을 때에는 그 재산분할의 액수나 범위도 구체적으로 확정되므로 이를 보전하기 위하여 일반 민사소송으로 채권자취소권을 행사할 수 있다는 데 의문의 여지가 없다.

 

문제는 아직 그와 같은 단계에 이르기 전에, 가령 부부의 일방(예컨대 처)이 이혼 및 재산분할청구를 준비하는 단계에 있거나 또는 이미 이혼 및 재산분할청구를 하여 소송이 계속되어 있는 상태에서 부부의 다른 일방(예컨대 夫)이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해하기 위하여 자신의 재산을 처분한 경우에 그 상대방 배우자에게 어떤 구제방법이 있을까 하는 점이다.

 

이에 관하여 종래의 통설과 실무례는 앞서 본 채권자대위권에 관한 판례의 영향으로 채권자취소권 행사를 부정하였으나, 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권)에 “① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다. ② 제1항의 소는 제406조 제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.”라는 규정을 신설하여 이 문제를 입법적으로 해결하였다. 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여도 이 규정이 준용된다(제843조). 이 소는 가정법원에 제기하도록 되어 있는데, 이는 가정법원에서 재산분할청구의 소와 채권자취소청구의 소를 병합하여 심리할 필요성을 고려한 것이다.

 

하지만 이 규정의 실효성에 대하여는 의문이 많이 제기되고 있고, 입법론으로는 근본적으로 부부재산제의 내용으로 특유재산의 처분제한 제도(㉠부부의 일방이 주택을 처분하거나 담보로 제공하는 경우, 주택임대차보증금반환채권을 양도하거나 행사하는 경우, 재산을 무상으로 증여하는 경우, 보증채무를 부담하는 약정을 체결하는 경우에는 다른 일방의 동의를 얻도록 하고, ㉡부부의 일방이 다른 일방의 동의를 얻지 않고 위와 같은 행위를 한 때에는 다른 일방은 그 사실을 안 날부터 1년 또는 그 행위가 있은 날부터 3년 내에 이를 취소할 수 있으며, ㉢부부의 일방이 위와 같은 행위를 하는 경우에 다른 일방이 동의를 할 수 없거나 정당한 이유 없이 동의를 하지 아니하는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 그 동의에 갈음하는 결정을 할 수 있도록 하는 내용)를 도입해야 한다는 주장이 유력하다.

 

⑵ 재산분할협의가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

 

이혼시의 재산분할이 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다. 이 때 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결 등 다수).

 

파. 이혼배우자가 국민연금법에 의해 가지는 분할연금 수급권의 법적 성격과 분할비율 결정방식 [이하 대법원판례해설 제119호, 정영호 P.604-641 참조]

 

⑴ 국민연금법상 분할연금 수급권

 

법원 1997. 3. 14. 선고 96므1533, 1540 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005므1245, 1252 판결 등은 연금(年金)을 장래의 재산으로 보아 재산분할의 대상으로 삼지 않고 있었는데, 국민연금법은 1998. 12. 31. 법률 제5623호로 개정되면서 노령연금에 대하여 이혼배우자를 위한 분할연금 수급권을 신설하였다(제57조의2, 3, 4 = 현행 제64조, 제65조, 제66조).

대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결은, 종래 대법원판결과 달리, 장래의 퇴직급여 역시 이혼당사자 사이의 재산분할대상이 될 수 있다고 보았다.

대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결은 그 분할의 방법에 관하여는 정기금 지급방식의 재산분할이 가능하다고 하였고, 분할 권리자의 위와 같은 정기금 채권은 제3자에게 양도되거나 상속될 수 없으며, 다른 일반재산과 달리 가액 특정의 어려움이 있어 다른 일반재산과 구분하여 개별적으로 분할 비율을 정하는 것이 가능하다고 하였다.

 

⑵ 국민연금법상 이 사건 특례조항의 신설

 

분할연금 수급권을 취득하려면 혼인 기간이 5년 이상이어야 하고, ‘혼인’은 법률혼 기간은 물론, 사실상의 혼인관계도 포함된다(국민연금법 제3조 제2항 참조).

2015. 12. 29. 법률 제13642호로 개정된 국민연금법은 민법상 재산분할청구제도에 따라 연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우에는 그에 따르도록 하는 분할연금지급의 특례조항을 신설하였다(제64조의2).

이 신설규정은 공포 후 1년이 경과한 날(2016. 12. 30.)부터 시행하며(부칙 제1조), 시행 후 최초로 분할연금 지급사유가 발생한 경우부터 적용된다(부칙 제2조 제1항).

이 사건 이혼소송은 2016. 9. 19. 제기되어 2017. 9. 29. 이 사건 조정이 성립하여 원고와 A가 이혼하였으므로, 이 사건에 대해서도 이 사건 특례조항이 적용된다.

 

⑶ 다른 법령에 의한 분할연금제도

 

㈎ 개별 법령에 의한 분할연금제도의 현황

 

｢공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것)｣, ｢사립학교교직원연금법(2018. 4. 17. 법률 제15554호로 개정된 것)｣, ｢별정우체국법(2015. 12. 1. 법률 제13515호로 개정된 것)｣이있다.

 

㈏ 개별 법령에 의해 도입된 분할연금제도의 특징 비교

 

개별 법령에서 요구하고 있는 분할연금 지급요건은 ① 배우자의 가입기간 중 혼인 기간이 5년 이상일 것, ② 배우자와 이혼하였을 것, ③ 배우자였던 사람이 연금수급권자가 되었을 것이라는 점에서는 서로 동일하다.

또한 분할연금액 역시 배우자였던 사람이 받는 노령연금액 또는 퇴직연금액 중 혼인 기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액으로 하고, 민법상 재산분할제도에 따라 연금분할이 별도로 결정된 경우에는 그에 따르도록 하고 있는 점에서도 서로 동일하다.

다만 ｢국민연금법｣에서는 분할연금 수급권자의 연령이 60세에 달하였을 것을 요구하는 반면, ｢공무원연금법｣, ｢사립학교교직원연금법｣, ｢별정우체국법｣은 65세에 달하였을 것을 요구한다는 차이가 있다.

한편 ｢군인연금법｣에는 아직 연금분할과 관련된 조문이 마련되어 있지 않다. 그 결과 군인과 혼인한 일반국민, 공무원, 사립학교교직원 등은 군인연금 지급기관을 상대로 직접 연금분할을 청구할 수는 없고, 법원의 재산분할 심판에 따라 전 배우자를 상대로 그가 지급받는 연금 중 일정 비율을 다시 자신에게 지급하여 줄 것을 청구할 수 있을 뿐이다[대법원 2012므2888호 전원합의체 판결에서 설시한 집행방법(정기금 지급 방식)]. 따라서 퇴직연금을 수령한 배우 자가 그 분할채무를 이행하지 않는다면, 그 연금 자체를 압류할 수는 없으므로, 집 행에 상당한 어려움이 있을 수 있다.

 

⑶ 이 사건 특례조항의 신설 후 이혼배우자의 분할연금 수급권의 법적 성격과 그 분할비율의 결정

 

㈎ 분할연금 수급권의 법적 성격

 

헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바182 전원재판부 결정 및 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012 므2888 전원합의체 판결에 의하면, 공법상 청구권(사회보장적 성격)과 사법상 청구권(재산권적 성격)의 특질을 가지고 있다.

 

㈏ 이 사건 특례조항에 의한 분할비율의 결정

 

㈀ 분할연금 수급권자의 비율을 0%(사실상 포기)로 정하여 신고하는 것이 가능한가?

 

① 이 사건 특례조항의 시행(2016. 12. 30.) 이전 단계에서 이혼배우자의 분할연금 수급권 사전 포기를 인정하지 않았다.

이 사건 특례조항이 도입되기 전에는 이혼배우자의 분할연금은 재산분할의 대상이 될 수 없었고, 동시에 국민연금법상 다른 급여(노령연금 등)와 마찬가지로 분할연금 수급권은 국민연금법 제58조 제1항에 의해 양도, 압류, 담보제공 행위 등이 금지되고 있었다.

② 이 사건 특례조항의 시행 이후 단계에서는 이혼당사자의 합의 또는 법원의 결정에 의해 같은 법 제46조의3이 정하고 있는 비율(균분)보다 적은 비율 또는 많은 비율로 정하는 것이 모두 가능하다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

또한 이 사건 특례조항은 이혼당사자가 협의 또는 법원의 심판에 의한 재산분할과정에서 연금의 분할에 관하여 별도로 결정하면 그에 따르도록 하고 있을 뿐, 분할비율의 범위 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않다.

따라서 적어도 이 사건 특례조항이 시행된 이후에는 이혼당사자가 서로 재산분할에 관한 협의 또는 법원의 심판에 따라 국민연금공단에 분할비율을 0%로 적법하게 신고를 하였다면, 이는 유효하고 국민연금공단은 이에 따를 수밖에 없을 것으로 보인다.

 

㈁ 국민연금 가입자(분할의무자)의 분할비율을 0%로 정하여 신고하는 것도 가능 한가?

 

가능할 것으로 보이고, 위와 같은 분할비율을 정하는 당사자의 합의나 법원의 심판이 이 사건 특례조항에 근거를 두고 있는 이상, 국민연금공단이 그 효력을 부인하기는 어려울 것으로 생각된다.

 

하. 이혼 및 재산분할 등에 관한 조정조서에 ‘향후 재산분할청구를 하지 않기로 하는 조항(이른바 청산조항)’을 두었을 때, 이를 국민연금법 제64조의2 제1항에서 정한 ‘연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우’로 볼 수 있는지 여부(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018두65088 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 특례조항의 시행 이후에는 이혼당사자 사이의 재산분할 과정에서 이혼배우자가 갖는 분할연금 수급권(국민연금법 제64조)을 사실상 포기하는 내용으로 그 분할비율(이혼배우자의 비율 0%)을 정하여 국민연금공단에 신고해도 유효하다고 볼 수 있는지 여부, ② 이혼당사자가 재산분할 조정과정에서 향후 서로에 대해 이혼과 관련하여 더 이상 재산분할을 청구하지 않기로 하는 이른바 ‘청산조항’을 조정조서에 기재한 경우, 조정조서에 분할연금 수급권에 관한 명시적인 기재가 없더라도, 이 사건 특례 조항에서 규정한 바와 같이 ‘연금의 분할에 관하여 별도로 결정되었다고 볼 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 국민연금가입자인 원고가 배우자와 이혼소송을 하던 중 이혼 및 재산분할 등에 관한 조정이 성립하자 그 조정조서에 ‘향후 서로에 대하여 이혼과 관련한 재산분할 등을 청구하지 않는다.’는 취지의 조항(이른바 청산조항)이 포함되어 있음을 이유로 피고(국민연금공단)에게 분할비율 별도결정 신청(원고 : 배우자 = 100 : 0)을 하였으나, 피고는 조정조서에 국민연금법상 연금의 분할에 대하여 별도로 명시되어 있지 않음을 이유로 그 신청을 거부하였다.

 

⑶ 이에 원고가 피고를 상대로 위와 같은 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 원심은 이 사건 특례조항의 시행으로 배우자 일방이 자신의 연금수급권을 포기하고 다른 배우자에게 온전히 귀속시키는 것이 가능하게 되었으며 이혼배우자는 향후 연금 분할을 청구하지 않겠다는 의사로 조정조서에 청산조항을 포함시킨 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고의 거부처분을 취소한 제1심판결을 유지하였다.

 

⑷ 그러나 대법원은 국민연금법상 이혼배우자의 분할연금 수급권의 법적 성격과 이 사건 특례조항의 내용과 입법취지 등에 비추어 조정조서에 연금의 분할비율을 명시하지 않은 채 청산조항을 둔 것만으로는 이혼당사자 사이에 연금의 분할비율 등을 달리 정한 것으로 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

2. 이혼의 효력   [이하 민법교안, 노재호 P.1847-1872 참조]

 

가. 子에 대한 효과

 

◎ 친권, 양육, 면접교섭권 : 항을 나누어 살펴 본다.

 

나. 손해배상책임 (민법 제843조, 제806조)

 

⑴ 내용

 

① 재판상 이혼한 때에는 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대하여도 손해배상의 책임이 있다.

 

② 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하나, 당사자 간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 관할

 

① 이혼에 따른 위자료 청구사건은 다류 가사소송 사건으로서 가정법원 전속관할이고(가사소송법 제2조 제1항 다류사건 2호), 제3자에 대한 청구도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결 : 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 ㈎목 ⑶ 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 피고와 원고의 배우자 사이의 부정한 행위로 인하여 원고가 배우자와 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구임을 알 수 있는바, 이러한 청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 가정법원의 전속관할에 속한다. 그렇다면 서울서부지방법원에 제기된 이 사건 소는 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송했어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울가정법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

② 그러나 혼인관계가 존속하고 있는 중의 배우자 또는 제3자에 대한 위자료 청구사건은 순수한 민사사건으로서 가정법원의 관할에 해당되지 않음을 유의하여야 한다.

 

⑶ 법적 성격

 

① 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결). 이는 이혼에 이르기까지의 일련의 경과를 하나의 불법행위로 파악하는 입장이다.

 

② 따라서 위자료의 인정 여부 및 액수는 혼인파탄시점을 기준으로 하여 그때까지의 혼인생활에 관한 전반적인 평가를 통해 이를 정하여야 한다. 그리고 위자료에 대한 지연손해금도 혼인관계가 파탄에 이르렀을 때부터 발생한다(실무상 이혼소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금을 붙이고 있음).

 

⑷ 이혼위자료청구권의 상속 문제

 

① 민법 제843조에 따라 준용되는 제806조 제3항에 의하면 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것이므로, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소를 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다. 따라서 이혼 및 위자료 청구 소송 중 ‘원고’가 사망한 경우 이혼소송은 종료되지만, 위자료청구소송은 상속인들이 수계할 수 있다[대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결 : 수계신청인들은 망 소외인(원고)의 부모로서 피고와 함께 공동재산상속인들이므로 그들이 한 이 사건 수계신청 중 이혼청구사건에 관한 부분은 부적법하다 할 것이나, 이혼위자료청구사건에 관한 부분은 그들의 상속분 범위에서 적법하다 할 것이다].

 

② 한편, ‘피고’가 사망하여 배우자인 원고와 자녀들이 상속하는 사건에서는 실무상 자녀가 미성년자인지, 전 배우자의 자녀인지 등 구체적 사정에 따라 자녀의 소송수계 여부를 판단하고 있는 것으로 보인다.

 

⑸ 제3자에 대한 이혼위자료청구의 문제

 

① 부부의 일방은 다른 일방에 대하여 그 유책행위로 인해 어쩔 수 없이 이혼하게 되어 정신적 고통을 입은 것을 이유로 그 손해의 배상을 구하는 것이 가능하다. 그런데 부부 중 일방이 다른 일방과 부정관계에 있었던 제3자에 대하여 ‘이혼에 따른’ 위자료를 청구할 수 있는가? 이는 부정행위 후 장기간이 지난 후에 이혼이 이루어져 ‘부정행위에 따른’ 위자료청구권의 소멸시효가 완성한 경우에 특히 문제가 된다.

 

② 이에 대하여 일본 최고재판소 판례는 “부부가 이혼에 이르기까지의 경위는 당해 부부의 여러 사정에 따라 모두 같지는 않지만, 협의상의 이혼과 재판상의 이혼 어느 쪽이라도 이혼에 의한 혼인의 해소는 본래 당해 부부 사이에서 결정되어야 하는 사항이다. 따라서 부부 중 일방과 부정행위에 이른 제3자는 이로 인해 당해 부부의 혼인관계가 파탄되어 이혼하기에 이르렀다 해도, 당해 부부의 다른 일방에 대하여 부정행위를 이유로 하는 불법행위책임을 져야하는 경우가 있다는 것은 차치하고, 직접적으로 당해 부부를 이혼시키는 것을 의도하여 그 혼인관계에 대한 부당한 간섭 등을 하여 당해 부부를 어쩔 수 없이 이혼에 이르게 만들었다고 평가해야 하는 특단의 사정이 있을 때에 한정된 다고 해야 한다.”라고 판시하여 부부 중 일방은 다른 일방과 부정행위에 이른 제3자에 대하여 위 특단의 사정이 없는 한 이혼에 따른 위자료를 청구할 수 없다는 태도를 취하였다(일본 최고재판소 2019. 2. 19. 판결).

 

3. 친권, 양육, 면접교섭권 [이하 민법교안, 노재호 P.1847-1852 참조]

 

가. 친권자

 

① 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항).

 

② 가정법원은 재판상 이혼의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항). 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

 

③ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자(子)의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다(제909조 제6항).

 

나. 양육에 관한 사항(제837조, 제843조)

 

⑴ 협의 혹은 가정법원의 결정

 

① 당사자는 그 子의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. 그 협의는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법을 포함하여야 한다.

 

② 위 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사·연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

 

③ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

 

④ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

 

⑤ 가정법원의 개입에 관한 이상의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

 

⑵ 양육자의 결정

 

㈎ 기본원칙

 

① 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013므3383, 3390 판결 등 참조).

 

② 가정법원은 혼인 파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

㈏ 공동양육자 지정 가부

 

부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다. 따라서 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결).

 

㈐ 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라고 청구하는 경우

 

① 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).

 

② 재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 미성년 자녀가 유아인 경우「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」는 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나, 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위와 같이 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년 자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다.

이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다. 따라서 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

㈑ 외국인 배우자의 한국어 소통능력과 양육적합성

 

대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. 대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 오히려 가정법원은 양육자 지정에 있어 한국어 소통능력에 대한 고려가 자칫 출신 국가 등을 차별하는 의도에서 비롯되거나 차별하는 결과를 낳게 될 수 있다는 점, 외국인 부모의 모국어 및 모국문화에 대한 이해 역시 자녀의 자아 존중감 형성에 중요한 요소가 된다는 점 등에 대해서도 유의하여야 한다. 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

⑶ 양육비용의 부담

 

㈎ 기본원칙

 

① 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 참조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항).

 

② 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다. 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결).

 

㈏ 양육비의 변경

 

가정법원은 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정).

 

다. 면접교섭권(제837조의2, 제843조)

 

⑴ 면접교섭권의 인정

 

① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭권을 가진다(제837조의2 제1항). 기존에는 부모에게만 면접교섭권을 인정하고 있어 자녀는 면접교섭권의 객체로 인식되는 문제가 있었기 때문에 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 자녀에게도 면접교섭권을 인정하였다.

 

② 부모와 자녀의 친밀한 관계는 부모가 혼인 중일 때뿐만 아니라 부모의 이혼 등으로 자녀가 부모 중 일방의 양육 아래 놓인 경우에도 지속될 수 있도록 보호할 필요가 있는바, 면접교섭권은 이를 뒷받침하여 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이는 자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리이기도 하다.

 

③ 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다(제837조의2 제2항). 이는 민법이 2016. 12. 2. 법률 제14278호로 개정되면서 신설된 조항이다 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 중환자실 입원, 군복무, 교도소 수감 등 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없는 경우에는 자녀가 오로지 친가나 외가 중 한쪽 집안과 교류하게 되어 양쪽 집안간의 균형 있는 유대를 상실하는 경우가 많이 발생한다. 이는 자녀의 심리적 안정과 건전한 성장에도 부정적인 영향을 미치게 될 것인바, 이러한 경우에는 조부모의 면접교섭권을 인정하여 최소한의 교류를 이어나갈 수 있게 할 필요가 있다. 이에 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없을 때 그 부모의 직계존속이 가정법원의 허가를 받아 손자녀와 면접교섭이 가능하도록 하려는 것이다.

 

⑵ 면접교섭권의 제한, 배제, 변경

 

① 민법 제837조의2 제3항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.”라고 규정한다.

 

② 가정법원이 면접교섭의 허용 여부를 판단할 때에는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 부모에게도 면접교섭을 통해 자녀와 관계를 유지할 기본적인 이익이 있으므로 이를 아울러 살펴야 한다. 따라서 가정법원은 원칙적으로 부모와 자녀의 면접교섭을 허용하되, 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있다. 다만 이 경우에도 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로 면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여, 가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라 면접교섭의 시기, 장소, 방법 등을 제한하는 등의 방법으로 가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고, 이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를 배제하는 데에는 신중하여야 한다. 이때 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는지 여부는 자녀의 연령, 건강상태, 면접교섭에 대한 의사와 함께 면접교섭을 청구하는 부모 일방과 자녀 사이의 유대관계나 친밀도, 면접교섭을 청구하는 의도나 목적, 자녀의 현재 양육환경에 비추어 면접교섭이 양육자인 부모 일방과 자녀 사이의 갈등을 유발하거나 자녀가 새로운 양육환경에 적응하는 데 장애가 되는지, 면접교섭 청구인에게 양육자인 부모 일방 또는 자녀에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력이 있는지 등을 종합적으로 고려하되, 면접교섭이 자녀의 복리에 단기적·장기적으로 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 살펴 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 12. 16. 자 2017스628 결정).

 

3. 양육비심판의 청구인적격  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 가사소송법제2조(가정법원의 관장 사항)

① 다음 각호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 한다.

2. 가사비송사건

나. 마류 사건 3) ｢민법｣ 제837조 및 제837조의2(같은 법 제843조에 따라 위 각 조항이 준용되는 경우 및 혼인의 취소 또는 인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경

 

* 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임)

① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사․연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

* 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고)

가정법원은 거소의 지정이나 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.

* 제925조의3(부모의 권리와 의무)

제924조와 제924조의2, 제925조에 따라 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다.

* 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모를 제외한다) 쌍방에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만 제1호의3․제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우

1의 2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우

1의 3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우

2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우

3. 제927조 제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우

4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우

* 제946조(친권 중 일부에 한정된 후견)

미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조 제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

 

* 가사소송규칙 제99조(당사자)

① 자(子)의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

② 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경에 관한 심판은 다음 각호의 자들 상호 간에 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

1. 부와 모

2. 자를 직접 양육하지 아니하는 부 또는 모의 직계존속과 자를 직접 양육하는 부

③ 제1항의 심판을 청구함에 있어, 부모 아닌 자가 자(子)를 양육하고 있을 때에는, 그 자(子)를 공동상대방으로 하여 자(子)의 인도를 청구할 수 있다.

 

나. 규정 내용

 

양육비심판은 ‘민법 제837조에 따른 자녀의 양육에 관한 처분’으로 가사비송 마류 사건에 해당한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조 제2항 제2호].

가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.’고 정한다.

제1심은 위 규칙 조항을 근거로 사건본인의 부모가 아닌 미성년후견인이 제기한 이 사건 심판청구를 청구인적격을 흠결한 부적법한 청구로 보았다.

우선 제1심의 해석처럼 위 규칙 조항의 법적 성격이 제한적 열거규정에 해당하여 양육비심판의 청구인 자격이 오로지 자녀의 부모만으로 한정되는지를 살펴본다.

 

다. 가사소송규칙 제99조 제1항의 법적 성격 (= 예시규정)

 

상위법 우선의 원칙(헌법 제108조)을 고려할 때 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경’을 구할 수 있는 청구인의 범위를 ‘예시’한 규정이라고 봄이 타당하다.

민법 제837조 제5항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 정하고 있다[민법 제837조의 개정경과에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의의 ‘변경’을 구하는 경우가 민법 제837조 제5항이 전형적으로 적용되는 사안일 것이지만, 자녀의 복리를 위해 개정을 거듭해 온 친자법의 전체적인 개정경과(가정법원의 직권 개입범위 확대, 미성년 자녀의 당사자성 인정, 자녀를 포함하는 방향으로 심판 청구 인의 범위 확대 등)에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의가 ‘없는 경우’에도 동조의 적용이 있다는 해석도 충분히 가능해 보인다. 즉 민법 제837조 제5항에 따라 부․모․자 및 검사는 자의 복리를 위해 자의 양육에 관한 기존 협의의 변경을 가정법원에 청구할 수도 있고, (기존 협의가 없는 경우에는) 양육에 관한 사항의 결정을 가정법원에 청구할 수도 있다].

 

만약 가사소송규칙 제99조 제1항을 제1심처럼 제한적 열거규정으로 해석할 경우 동 규칙 조항은 상위법 우선의 원칙상 무효가 된다. 왜냐하면 민법 제837조 제5항이 정한, 양육에 관한 처분 및 변경에 관한 청구인의 범위(부, 모, 자, 검사)를 법률의 근거 없이 하위규정인 규칙으로 축소(‘부, 모’만으로) 한 것이 되기 때문이다.

따라서 가사소송규칙 제99조 제1항‘만을’ 근거로 부모 아닌 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 부정하는 것은 타당하지 않다.

 

4. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 인정할 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

 

가. 양육비심판

 

⑴ 부모의 미성년 자녀 양육의무와 양육비청구권

 

부모는 미성년 자녀를 양육할 의무가 있고 이는 친권 유무, 양육권 유무, 현실 양육 여부와 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

부모가 자녀와 동거할 경우에는 의식주(衣食住)를 제공하고 자녀의 학비, 병원비, 용돈 등을 부담함으로써 자연스럽게 이를 이행하나, 자녀와 별거할 경우에는 금전 또는 현물을 급부함으로써 이행하게 된다.

이 점에서 양육비의 문제는 부모가 ‘혼인공동생활’에서 자녀를 양육할 수 없는 경우에 발생한다고 볼 수 있다.

양육비청구권은 미성년 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모에 대하여 양육비지급을 구할 수 있는 권리로 본질적으로 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권에 해당한다.

 

⑵ 부부 상호 간 양육비청구의 법적 성질 (부양료청구권과 양육비청구권의 관계)

 

㈎ 견해의 대립 [= 자녀의 권리를 양육친이 대신 행사(1․2설) vs 양육친의 고유 권리(3설)]

 

① 1설(대리설): 양육비청구권은 양육친이 미성년 자녀의 법정대리인으로서 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 행사하는 것으로 보는 견해이다.

② 2설(대위설): 양육비청구권은 양육권자에게 일종의 법정소송담당이 인정되어 양육 친이 ‘자신의 이름으로’ 자녀의 부양청구권을 행사하는 것으로 보는 견해이다.

③ 3설(고유권리설): 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조를 근거로 양육비청구권은 양육친이 비양육친에 대하여 양육비 분담을 청구하는 양육친 자신의 고유한 권리로 보는 견해로, 이 견해는 ‘부양’과 ‘양육’을 구별하여 미성년 자녀로부터 부모에 대 한 청구는 부양청구가 되고 부부 사이의 청구는 양육비청구가 된다고 본다.

 

㈏ 소결 [= 2설(대위설)]

 

양육비청구권은 비양육친에 대하여 금전급부를 통한 부양의무의 이행을 구하는 권리로 본질적으로 부양청구권과 동일한 성격을 가진다.

비양육친에 대한 부양청구권의 주체는 미성년 자녀이므로 권리주체가 아닌 양육 친은 원칙적으로 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 양육비지급을 구해야 한다.

 

다만 아래와 같이 양육친이 자녀의 권리를 ‘대리’할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려하여, ‘자녀의 복리’를 위해 민법이 특별히 양육친의 법정소송담당(민법 제837조, 가사소송규칙 제99조)을 인정한 것으로 보인다.

① 이혼 등으로 친권과 양육권이 분리되는 경우 재산관리권과 법정대리권(재산적 법률행위에 관한 대리권을 의미한다)은 친권자에게 귀속한다는 것이 전통적 견해이다.

② 가사소송규칙 제99조가 제정된 1990년대의 경우 가부장적 전통에 따라 이혼 등의 경우 모가 양육권을, 부가 친권을 갖는 경우가 많았는 데 그 경우 모는 법정대리권이 없어 자녀의 부양청구권을 대리하여 부에게 양육비지급을 구할 수 없게 되는 문제가 발생한다.

③ 이 경우 양육비청구권을 양육친의 ‘고유한 권리’(3설)로 보게 되면 위와 같은 문제는 해결되나 기본적으로 양육비청구권이 (양육친의 고유한 권리가 아닌) 자녀의 부양청구권에 해당한다는 점에서 3설은 취하기 어렵다.

④ 한편 양육권자가 동시에 친권도 보유하여 자녀의 부양청구권을 ‘대리’할 수 있 는 경우에도 자녀의 복리를 위해 법정소송담당을 허용할 필요성이 있다.

즉 ‘대리’의 경우 미성년 자녀가 양육비청구의 직접 ‘당사자’로 등장하여 비양육친을 상대방으로 금전 지급을 구하게 된다는 점에서 자녀의 건전한 정서발달에 부정적인 영향을 줄 수 있다.

양육친의 법정대위권을 인정할 경우 실질적으로 자녀의 권리를 대리하는 것이지만 자녀가 분쟁의 직접 당사자로는 등장하지 않는다는 점에서 자녀의 복리에 기여할 수 있다.

 

㈐ 소결

 

부부 상호 간의 양육비청구는 양육친이 ‘자녀의 부양청구권’을 대신 행사하여 비양육친에게 양육비의 분담을 구하는 절차로, 미성년 자녀의 복리를 위해 특별히 양육친 자신의 이름으로 청구할 수 있는, 법정대위(민법 제837조, 가사소송규칙 제99 조)가 허용된 것으로 이해할 수 있다.

 

⑶ 양육권을 갖는 미성년후견인이 비양육친에 대하여 구하는 양육비청구의 법적 성격

 

㈎ 후견사무 수행에 필요한 비용의 지급(또는 상환)청구

 

친권의 일부 제한 등이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않으므로(민법 제925조의3), 미성년후견인이 민법 제946조 등에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하는 경우에도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다.

따라서 친권의 일부 제한 등으로 미성년 자녀에 대한 양육권을 부여받은 미성년 후견인은 비양육친에 대하여 피후견인을 보호․교양하기 위해 필요한 비용(= 양육 비용)의 지급을 구할 수 있다.

 

㈏ 구체적인 청구방법

 

구체적인 청구방법으로는 ㉠ 민사상 부당이득반환청구권의 행사, ㉡ 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권(= 양육비청구권)을 ‘대리’하여 행사하는 방법이 있으나 아래와 같은 문제가 있어 불완전한 청구방법에 해당한다.

㉠ 부당이득반환청구의 경우 후견사무 이행 후 지출비용의 상환을 구하는 것이므로 ‘과거 양육비’ 부분에 한정되는 문제가 있다.

또한 ‘장래 양육비’는 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’하여 가사사건으로 구해야 한다는 점에서, 이중의 절차를 거쳐야 하는 절차비경제의 문제도 있다.

㉡ 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’ 행사하는 방법은 과거 양육비는 물론 장래 양육비도 청구할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 미성년후견인이 친권의 일부(= 양육권) 제한에 따라 미성년 자녀에 대한 ‘양육권한’만을 부여받은 사람이라면, 법정 대리권(= 재산적 법률행위에 관한 대리권)을 갖지 않아 피후견인의 부양청구권을 애당초 ‘대리’할 수 없다는 문제가 있다.

 

위와 같은 문제점을 인식하여 일부 하급심 실무는 다음과 같이 친권 중 양육권만 을 제한하는 경우 법률행위대리권 및 재산관리권을 상실시켜 미성년후견인이 부양 청구권에 관한 법정대리권을 가질 수 있도록 하고 있다[1. 상대방의 사건본인에 대한 친권 중 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관 련된 권한을 제한하고, 법률행위대리권과 재산관리권을 상실한다. 2. 사건본인에 대한 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한 및 법률 행위대리권, 재산관리권에 관한 사건본인의 미성년후견인으로 청구인을 선임한다].

 

미성년후견인이 미성년 자녀를 충분하게 보호․교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용(과거․장래 양육비)의 원활한 확보가 필수적이다.

결국 미성년후견인이 후견사무 수행에 필요한 양육비용 ‘전부’를, 부양청구권에 관 한 ‘법정대리권을 갖지 않는 경우’에도, 비양육친에게 청구할 수 있으려면 앞서 본 부부 상호 간의 양육비청구에서와 같이 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격(= 소송담당)을 인정할 필요성이 있다.

 

⑷ 양육비청구권의 구체적인 행사방법에 따른 사건 구분 - 마류 제3호 또는 제8호 사건

 

㈎ 미성년 자녀가 직접 또는 법정대리인의 대리를 통해 양육비를 청구하는 경우[ ‘미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으므로 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 미성년인 자는 그 부양료를 친권자에게 직접 청구할 수 있다(대법원 1972. 7. 11. 선 고 72므5 판결)]

 

실무는 (대체로) 가사비송 마류 제8호 친족 간 부양사건으로 본다[자녀가 직접 당사자로서 양육비용을 청구하는 경우 그 형식적 명칭이 ‘양육비심판’ 청구라도 제8호 부양에 관 한 처분을 구한 것으로 보는 것이 실무의 주류적 태도이나, 당사자가 청구한 사건명 그대로 제3호(양육에 관한 처분) 사건으로 처리하는 경우도 있는 것으로 보인다].

 

㈏ 이혼 등 혼인해소 국면에서 양육친이 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조에 따라 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우: 가사비송 마류 제3호 양육에 관한 처분 사건에 해당한다.

 

㈐ 양육권을 가진 미성년후견인이 비양육친을 상대로 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우(이 사건 쟁점)

 

하급심의 주류적 태도는 청구인적격을 따로 문제 삼지 않고 실체 판단에 나아가는 것으로 보인다.

 

가사비송 마류 제3호 vs 제8호의 비교표는 다음과 같다.

 

 

나. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 인정 여부 (= 긍정)

 

미성년 자녀의 복리를 위해서는 후견인의 청구인적격을 인정할 현실적 필요가 있다.

특히 친권 중 양육권의 제한만 선고되고 법정대리권․재산관리권의 상실이 추가로 선고되지 않은 사안에서는 미성년후견인이 자녀의 부양청구권에 관한 법정대리권을 가지지 않으므로 ‘장래 양육비’를 확보할 수 없는 문제가 발생하고, 결과적으로 미성년 자녀가 충분한 보호․교양을 받지 못하게 되어 자녀의 복리를 크게 해치게 된다.

대상결정은 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 직접 비양육친을 상대로 양육비심판을 구할 수 있다는 점을 명시적으로 선언하였다.

 

다. 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정)

 

⑴ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父이다.

사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였다.

청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인으로 선임되었다.

사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비를 청구하였다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조, 가사 소송규칙 제99조의 해석상 ‘양육권을 갖는 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 을 인정할 수 있는지’, 즉 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극)이다.

 

5. 양육비를 감액하는 경우 고려할 사항과 판단 기준 [이하 대법원판례해설 제119호, 전보성 P.433-460 참조] 

 

가. 미성년자에 관한 양육비 감액 청구의 근거 

 

⑴ 문제점

 

미성년 자녀의 양육에 관한 사항은 양육자의 지정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부와 그 방법이 있다(민법 제837조 제2호).

그 밖에도 양육기간의 결정, 양육권의 방해배제로서의 자녀의 인도에 관한 사항 등이 포함되며, 교육, 징계권, 거소지정권 등 재산관리를 제외한 모든 사항이 양육에 관한 사항에 포함된다고 설명된다.

민법 제837조 제5항은 양육사항 변경 처분의 요건으로 ‘子의 복리를 위하여 필요하다고 인정’하는 경우를 들고 있는데, 이 사건처럼 양육비 감액이나, 양육비 포기(면제)가 일반적으로 子의 복리를 위하여 필요하다고 인정할 수 있는지 문제가 된다.

 

⑵ 양육에 관한 처분, 부양에 관한 처분의 민법 규정

 

㈎ 양육에 관한 처분과 그 변경

 

협의상 이혼 등의 당사자는 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권 또는 당사자의 청구에 따라 결정한다(민법 제837조 제1항, 제2항 제2호,6) 제4항). 그 결정 기준은 子의 의사․연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여야 하고(같은 조 제3항), 子의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․子 및 검사의 청구 또는 직권으로 子의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(같은 조 제5항).

 

㈏ 부양에 관한 처분과 변경

 

한편 양육비 변경과 비교하여 살펴볼 필요가 있는 제도가 민법상 부양에 관한 처분과 그 변경이다.

부양의무자가 여러 명인 경우에 부양의무자의 순위에 관하여 당사자 사이에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제976조 제1항).

부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 사이에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 정한다(민법 제977조).

부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(민법 제978조).

 

㈐ 가정법원의 전속적 관할

 

위와 같은 양육에 관한 처분 또는 변경은 가사소송법 제1항 제2호 (나)목 3)에 정해진 마류 가사비송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다.

부양에 관한 처분과 그 변경도 같은 목 8)에 정해진 마류 가사비송사건으로서 역시 가정법원의 전속관할에 속한다.

 

⑶ 부양청구권의 근거 규범과 관련 학설

 

① 민법은 부부 사이의 부양관계(제826조), 부모와 미성년 자녀 사이의 부양관계(민법에는 명시적으로 부모가 미성년 자녀에 대하여 부양의무가 있음을 선언한 조문은 없으나, 민법 제837조 제2항이 ‘부부의 이혼 시 양육비용의 부담’을 규정하고 있고, 민법 제870조 제2항 제1호는 부모가 미성년 자녀를 부양할 의무가 있음을 전제하였음. 제908조의 제2항 제2호가 규정하는 친생자 입양의 요건에서도 같음), 그 밖의 친족 사이의 부양관계(민법 제974조)를 규정하고 있다.

 

② 대법원은 과거에 ‘일반적으로 부부는 서로 부양의무가 있음은 민법 제974조에 명 시되어 있다.’고 설시하거나(대법원 1976. 6. 22. 선고 75므17 판결) ‘부모가 이혼하면서 미성년 子의 양육비를 지급하기로 협정하였다면, 그 협정은 민법 제837조, 제976조, 제977조의 규정에 의하여 유효하다.’고 판시하였다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84므86 판결).

 

③ 반면 대법원은 최근 ‘부부간의 상호부양의무는 민법 제826조 제1항에 근거한 1차적 부양의무이고, 부모가 성년의 자녀에 대하여 부담하는 민법 제974조 제1호, 제975조에 근거한 2차적 부양의무’라는 취지로 판시하였다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결). 위 판시는 대법원 2013. 8. 30.자 2013스96 결정, 대법원 2017. 8. 25.자 2017스5 결정으로 이어졌다.

 

⑷ 양육비지급의무와 부양의무의 관계

 

양육비 청구인지 부양료 청구인지를 구별하는 실무상 실익은 당사자적격, 즉 누가 청구할 수 있느냐에 있다.

즉, 마류 3): 양육비 지급 청구는 부모 중 한쪽이 다른 한쪽을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

즉 당사자적격은 부모에게만 있다(가사소송규칙 제99조 제1항).

다만 양육사항 변경에 관해서는 부모, 자녀, 검사가 청구할 수 있다(민법 제837조 제5항).

반면 마류 8): 부양료 지급 청구는 부양의무자가 부양권리자를 상대로 청구한다.

마류 1): 그 밖에 부부관계가 유지되고 있을 때 부부의 어느 한쪽이 상대방에게 청구하는 때에는 부부의 부양․협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분사건으로 취급한다.

부양관계 규정을 성질에 반하지 않는 이상 양육사항 처분에 유추 적용하는 것이 가능하다.

 

⑸ 양육비 감액 근거 규범

 

양육비 증액뿐만 아니라 양육비 감액도 민법 제837조 제5항이 근거조문이 된다.

 

다. 양육비를 감액할 사정을 판단하는 기준과 고려 요소

 

⑴ 부양관계 변경에서 사정변경의 의미

 

㈎ 사정변경의 요건

 

민법 제978조는 사정변경이 있는 때 부양에 관한 사항을 변경할 수 있다고 규정하고 있다.

종래 판례상 사정변경이 거론되었던 주된 유형은 계약해제․해지가 문제된 사안이었다.

판례는 사정변경으로 인한 계약해제․해지의 일반적 요건으로 다음 4가지를 들고 있으며, 사정변경으로 인한 계약해제․해지의 인정을 엄격하게 보고 있다.

즉 ① 기초사정의 현저한 변경, ② 예견불가능, ③ 무유책성, ④ 신의칙이 그것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결).

 

㈏ 사정변경으로 볼 수 있는 경우

 

민법 제978조에서 말하는 ‘사정’은 종전 협정이나 심판에서 부양의 권리의무관계 를 정할 당시 판단의 기초가 되었던 요소들로서 당사자의 신분, 직업, 사회적 지위, 자력, 건강 등의 사정과 물가, 화폐가치 등을 들 수 있다.

구체적으로는 부양당사자들의 현저한 수입 증감, 신분관계의 변동으로 부양을 해야 할 친족이나 부양을 받을 수 있는 친족이 나타난 경우, 부양의무자의 실직이나 장기간 입원, 부양권리자의 취직이나 상속에 의한 재산취득, 급격한 물가상승 등의 상황이 발생한 경우, 당사자 간 인간관계에 심각한 변동이 있는 경우 사정변경이 있다고 볼 수 있다.

 

㈐ 사정변경으로 볼 수 없는 경우

 

종전 협정이나 심판 당시 예상할 수 있었던 상황이 발생한 경우, 부양의무가 구체적으로 확정된 이후 짧은 기간 내에 생긴 가벼운 사정변경의 경우에는 변경․취소의 대상이 되지 않는다고 봄이 타당할 것이다.

 

⑵ 양육사항 변경의 경우

 

양육사항 변경의 경우 부양관계 변경과는 달리, 당초의 협정이 부당하다고 인정되면 언제든지 변경할 수 있다고 판시하고 있다.

위 사정변경의 4가지 요건 중 신의칙 요건만 충족되면 변경할 수 있다는 취지로 이해되거나 기초사정의 변경만 있어도 가능하다는 취지로 이해된다[대법원 2013. 1. 25.자 2012스173 결정(미간행), 대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 대법원 1992. 12. 30.자 92스17, 18 결정, 대법원 1998. 7. 10.자 98스17, 18 결정].

 

⑶ 소결

 

① 구 민법 제837조 제2항은 가정법원은 언제든지 양육에 관한 사항을 변경할 수 있다고 규정하였던 것과는 달리, 개정 민법 제837조 제5항은 ‘언제든지’를 삭제하고 ‘子의 복리에 필요’할 것을 요구하고 있지만 사정변경 요건을 두지는 않았다.

한편 민법 제978조는 부양의무자와 부양권리자 사이의 협정 변경, 취소에 관하여 사정변경을 요구하고 있다.

대법원도 이러한 문언상 차이에 주목하여 4291민상530 호 판결과, 90므651호 판결에서 부양사항 변경에 관해서 ‘사정변경’ 요건이 필요하다고 명시한 반면, 양육사항 변경에 관해서 90므699호 판결 등에서 ‘특별한 사정변경이 없더라도’ 양육사항 변경을 할 수 있다고 판시함으로써 양자의 요건에 차이가 있음을 인식하고 있었다고 볼 수 있다.

 

② 양육비 감액이 일반적으로 자녀의 복리에 부정적 영향을 미친다는 것은 경험칙 상 명백하다.

양육비를 감액하려면 그럴만한 불가피한 사정, 예컨대 양육비 부담자가 사정변경에 대처하기 위해서 지출 항목과 액수를 조정함으로써 양육비 지급의 지속가능성을 확보하여 궁극적으로는 자녀의 복리를 증진시키기 위한다는 사정이 있어야 할 것이다.

따라서 민법 제837조 제5항이 양육비 감액 국면에서 적용되는 경우에는 종전 선례 취지와는 달리 그 요건을 엄격하게 보거나, 사정변경 요건이 충족되어야 한다고 볼 필요가 있다.

 

라. 이미 성립된 양육비 협정에 따른 자녀의 양육비를 감액하는 경우 고려할 사항과 판단 기준(대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정)

 

⑴ 이 사건의 핵심쟁점은, 재판 또는 협의로 정해진 자녀의 양육비를 감액하는 경우 고려할 사항과 판단기준에 관한 것이다.

 

⑵ 가정법원이 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다.

 

⑶ 현행 민법 제837조 제5항은 가정법원이 양육에 관한 사항을 변경하려면 ‘자(子)의 복리’를 위하여 필요하다고 인정되어야 한다고 규정하고 있음에 반하여, 같은 내용을 규율하던 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항은 가정법원이 제반 사정을 참작하여 ‘언제든지’ 변경할 수 있다고 규정하였다.

대법원은 양육비 감액은 일반적으로 ‘자의 복리’를 위하여 필요하다고 보기 어렵기 때문에 종전 양육비 부담이 부당하다고 주장되는 사안에서 그 부당의 기준은 자의 복리를 기준으로 판단하여야 함을 밝히면서 판단 기준을 제시하였다.

이와는 달리 언제든지 양육비 감액이 가능하다는 전제에서 비양육자의 소득감소를 이유로 양육비의 감액을 인용한 원심결정을 파기한 사례이다.

 

6. 부양 [이하 민법교안, 노재호 P.1949-1958 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 부양의무의 당사자

 

① ‘부부’는 서로 부양하여야 하고(제826조 제1항 본문), ‘직계혈족 및 그 배우자 사이’에는 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제1호). 이에 비하여 ‘그 밖의 친족 사이’에는 생계를 같이 하는 경우에 한하여 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제3호).

 

② 한편, 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에 혼인으로 인하여 발생한 그 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 상대방이 재혼한 때에 비로소 종료하게 되어 있으므로 부부의 일방이 사망하여도 그 부모 등 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 친족관계는 그대로 유지되나, 그들 사이의 관계는 제974조 제1호의 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’에 해당한다고 볼 수 없다. 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하여 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로, 그 부모의 직계혈족인 부부 일방이 사망함으로써 그와 생존한 상대방 사이의 배우자관계가 소멸하였기 때문이다. 따라서 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

 

⑵ 부양의무와 생활능력

 

부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수

없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다(제975조).

 

한편, 민법이 인정한 부양에는 이론적으로 두 가지가 있다. 하나는 부양을 받을 자의

생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여야 하는 경우이고(제1차 부양의무), 다른 하나는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자의 생활을 지원하는 경우이다(제2차 부양의무). 부부 사이의 부양의무, 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무는 제1차 부양의무에 해당하고, 그 밖의 부양의무는 제2차 부양의무에 해당한다.

 

⑶ 부양의 순위

 

부양의 의무 있는 자가 여러 명인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 여러 명인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다(제976조 제1항). 이 경우 법원은 여러 명의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다(제976조 제2항).

 

앞서 본 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

⑷ 부양의 정도, 방법

 

부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다(제977조).

 

⑸ 부양관계의 변경 또는 취소

 

부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(제977조).

 

⑹ 부양청구권 처분의 금지

 

① 부양을 받을 권리는 이를 처분하지 못한다(제979조). 부양을 받을 권리는 신분관계에서 생기는 권리로서 행사상으로나 귀속상으로나 일신전속성을 지니기 때문이다.

 

② 따라서 부양청구권은 채권자의 대위행사를 허용하지 않고(제404조 제1항 단서), 상속도 되지 않는다(제1005조 단서). 다만 과거의 부양료청구권은 일신전속성이 없다.

 

③ 부양청구권은 압류의 대상이 될 수 없으며(민사집행법 제246조 제1항 제1호), 부양의무자는 부양을 받을 자에 대한 채권으로 부양을 받을 자가 가지는 부양의 권리와 상계할 수 없다(민법 제497조). 파산자가 가지고 있는 부양청구권은 파산재단에 속하지 않는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제383조 제1항). 파산자로부터 부양을 받는 자의 부양청구권은 재단채권으로서(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제9호), 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제되고, 파산채권보다 먼저 변제된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제475조, 제476조).

 

나. 부부 사이의 부양의무

 

⑴ 의의

 

민법 제826조 제1항에서 규정하는 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한 부부 간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다.

 

⑵ 과거의 부양료 지급 청구 (= 부정)

 

민법 제826조 제1항에 규정된 부부 간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 등 참조).

 

⑶ 제826조 제1항에 기한 부양료 청구와 제833조에 기한 생활비용분담 청구의 관계

 

제826조 제1항 본문은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.”라고 규정하고, 제833조는 “부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.”라고 규정하고 있다. 제826조의 부부 간의 부양·협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다. 이러한 부양·협조의무를 이행하여 자녀의 양육을 포함하는 공동생활로서의 혼인생활을 유지하기 위해서는 부부 간에 생활비용의 분담이 필요한데, 제833조는 그 기준을 정하고 있다. 즉 제826조 제1항은 부부 간의 부양·협조의무의 근거를, 제833조는 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시한 조항이다. 가사소송법도 제2조 제1항 제2호의 가사비송사건 중 마류 1호로 ‘민법 제826조 및 제833조에 따른 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분’을 두어 위 제826조에 따른 처분과 제833조에 따른 처분을 같은 심판사항으로 규정하고 있다. 따라서 제833조에 의한 생활비용청구가 제826조와는 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수는 없다(대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 : 원고가 주위적으로 제833조에 기해 생활비용분담 청구를, 예비적으로 제826조에 제1항 본문에 기해 부양료 청구를 한 사건에서, 위 두 청구가 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 두 청구를 단순청구로 판단한 원심판결이 정당하다고 판단).

 

⑷ 과거의 자녀 양육비 구상 청구

 

㈎ 문제점

 

예를 들어 미혼의 여자가 子를 출산하여 혼자 양육하다가 子의 친부(인지하였음)를 상대로 그때까지 소요된 양육비의 분담을 청구할 수 있는가?

 

이에 대하여는 ① 긍정설(부양의무는 부양요건이 성립한 때부터 발생하기 때문에 부양의무자 중 1인이 부양의무를 이행하였다면 다른 부양의무자를 상대로 구상권을 갖는다는 견해)와 ② 부정설(부양의무는 부양청구를 받은 때 발생하고, 가사 부양요건이 성립한 때부터 발생한다 하더라도 부양의무자는 각자가 독자적으로 부양의무를 부담하기 때문에 그 중 1인이 부양의무를 이행하였다고 하여 그것이 다른 부양의무자의 부양의무를 대신 이행한 것으로 볼 수 없다는 견해)가 대립한다.

 

㈏ 판례

 

① 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사하는 자인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무라고 할 것이다. 그러므로 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

 

② 종래 긍정설의 가장 큰 문제점은 상대방이 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하다는 것이었으나, 과거의 양육비 분담비율을 이행청구 이후의 양육비 분담 비율과 다르게 정하는 등의 방법으로 이 문제를 최소화할 수 있기 때문에 긍정설이 타당하다.

 

㈐ 구상의 범위 (= 가정법원이 재량적·형성적으로 결정)

 

한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

 

㈑ 절차 (= 마류 가사비송사건)

 

청구인이 가정법원에 자신을 양육자로 지정해 줄 것을 청구하면서(가사비송사건), 그와 함께 장래의 양육비에 관한 사항 및 과거의 양육비 구상을 청구할 수 있는가? 가사소송법은 마류 가사비송사건의 하나로 ‘민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분’을 규정하고 있는바(제2조 제1항 참조), 여기에 과거의 양육비 구상이 포함되는지 문제되는데, 판례는 이를 인정하고 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 중 김용준 대법관의 보충의견).

 

㈒ 소멸시효

 

양육자가 상대방에 대하여 자녀양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정).

 

다. 직계혈족 및 그 배우자 사이의 부양의무(제974조 제1호)

 

⑴ 총설

 

직계혈족 사이는 물론 직계혈족의 배우자(사위, 며느리, 계부·계모), 배우자의 직계혈족(시부모, 장인·장모)에 대한 관계에서도 부양의무가 있다. 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

아래에서는 부모와 자녀 사이의 부양의무를 중심으로 살펴본다.

 

⑵ 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무

 

미성년의 자녀에 대한 부모의 부양의무는 제974조 제1호에서 근거를 찾을 수도 있지만 일반적인 친족 간의 부양과는 차원이 다른 양육에 관한 사항이므로 “친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.”라고 규정한 제913조를 그 근거로 삼는 것이 타당하다. 이는 부모의 미성년 자녀에 대한 본질적 의무로서 제1차 부양의무이다.

 

⑶ 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무

 

㈎ 제2차 부양의무

 

① 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

② 따라서 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있을 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있을 뿐이다. 나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이다(대법원 2017. 8. 25. 자 2017스5 결정 : 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다).

 

㈏ 피부양자 부모의 피부양자 배우자에 대한 부양료 구상 청구

 

① 배우자의 부양의무가 부모의 부양의무에 우선함

 

앞서 보았듯이 부부 간의 상호부양의무는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 부담하는 부양의무는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다.

◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 원고는 1968년 생인 의 모이고, 안**의 배우자인 사실, 안**가 2006. 11. 15. 경막외 출혈 등으로 수술을 받은 후 2009. 12. 29. 현재까지 의식이 혼미하고 마비증세가 지속되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 제1차 부양의무자로서 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자인 원고에 우선하여 안**를 부양할 의무가 있으므로, 원고의 주장과 같이 원고가 안**의 병원비 등을 지출함으로써 안**를 부양하였다면 피고는 원고에게 자신이 안**에게 부담할 부양의무의 범위에서 이를 상환할 의무가 있다 할 것이다. ※ 원심은, 배우자의 부양의무가 친족 간의 부양의무보다 항상 우선한다고 볼 민법상 근거가 없고 나아가 민법 제976조, 제977조에 의하면 민법 제974조에 규정된 부양의무자는 부양받을 자에게 부양의 필요가 발생한 경우 추상적으로는 동일한 부양의무를 부담하고, 구체적인 권리의무나 부양순위 등은 당사자 사이의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 결정하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 단지 안**의 배우자라는 이유만으로는 원고보다 선순위의 부양의무자라고 볼 수 없다고 하여, 원고가 지출한 부양료를 피고에 대하여 부당이득금 내지 구상금으로 반환청구하는 원고의 주장을 배척하였다.

 

② 구상의 범위

 

㉠ 부부의 일방이 제1차 부양의무자로서 제2차 부양의무자인 상대방의 친족에게 상환하여야 할 과거 부양료의 액수는 부부 일방이 타방 배우자에게 부담하여야 할 부양의무에 한정된다고 할 것인바, 그 부양의무의 범위에 관하여 살펴본다.

 

㉡ 먼저 부부 간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리·판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 안**는 의사소통이 불가능하다는 등의 이유로 피고에게 부양을 청구하기가 곤란하였던 점, 피고는 안**가 부양이 필요하다는 사실을 잘 알고 실제 부양을 하기도 하였던 점, 피고는 자신이 부양을 중단한 후에도 안**가 여전히 부양이 필요한 상태였고 원고가 부양을 계속한 사실을 알았던 점 등에 비추어 보면, 피고에게는 안**로부터 부양의무의 이행청구를 받기 이전의 과거 부양료도 지급할 의무가 있다고 볼만한 사정이 있다고 볼 여지가 많다).

 

③ 절차

 

가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제1호는 민법 제826조에 따른 부부의 부양에 관한 처분을, 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제8호는 민법 제976조부터 제978조까지의 규정에 따른 부양에 관한 처분을 각각 별개의 가사비송사건으로 규정하고 있다. 따라서 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제1호의 가사비송사건에 해당하고, 친족 간의 부양의무를 이행하지 않은 친족의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제8호의 가사비송사건에 해당한다 할 것이나, 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대하여 상대방의 친족이 구하는 부양료의 상환청구는 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건의 어디에도 해당하지 아니하여 이를 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할에 속하는 것이라고 할 수는 없고, 이는 민사소송사건에 해당한다고 봄이 상당한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

⑶ 성년의 자녀의 부모에 대한 부양의무

 

㈎ 부양의무의 성질

 

① 성년의 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무도, 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정은, “부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.”라고 판시하였다).

 

② 이렇게 이해하는 것은 전통적인 효도사상과 부합하지 않는 면이 있지만, 부모에 대한 자녀의 부양의무를 제1차 부양의무로 볼 경우에는 자녀에게 최소한의 자력이 있는 한 국가에 의한 공적인 부양은 개입할 여지가 없게 되어, 오히려 자녀로부터도 부양을 받지 못하고 국가에 대해서도 부양을 청구할 수 없는 상태가 발생할 수 있는 문제가 있기 때문이다.

 

㈏ 과거의 부양료 지급 청구

 

부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이의 경우에도 앞서 본 부부 사이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

 

마. 그 밖의 친족 사이의 부양의무(제974조 제3호)

 

① 친족이라 하여 모든 친족 사이에 서로 부양의무가 있는 것이 아니고, 생계를 같이 하는 경우에 한한다. 그러므로 형제자매 간이라도 생계를 같이 하지 않으면 서로 부양의무가 없다.

 

② 생계를 같이 하는 경우란 공동의 가계 내에서 생활하는 것을 의미한다고 해석되므로, 동거하며 생활공동체관계에 있는 경우는 물론, 반드시 동거하지 않더라도 공동의 가계에 속한 때에는 이 범주에 포함될 수 있을 것이다.

이는 제2차 부양의무에 해당한다.

 

7. 재판상 이혼 [이하 민법교안, 노재호 P.1842-1846 참조]

 

가. 이혼사유(민법 제840조)

 

⑴ 부부의 일방은 다음 중 어느 하나의 사유가 있는 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.

 

① 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결)

④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때

⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

◎ 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결 : 민법 제840조 제3호에서 정한 이혼사유인 ‘배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때’라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다.

 

⑵ 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다. 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 받아들여야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021므15480 판결).

 

나. 유책배우자의 이혼청구

 

⑴ 이혼에 관한 입법주의

 

이혼제도에 관한 각국의 입법례를 살펴보면, 배우자 중 어느 일방이 동거·부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 이른바 유책주의와 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하는 이른바 파탄주의로 대별할 수 있다.

 

⑵ 문제점

 

민법 제840조 제1호~제4호의 이혼사유는 유책주의, 제5호는 파탄주의에 근거한 것이다. 그런데 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’를 이혼사유로 규정하고 있는바, 그것이 혼인의 파탄이라는 객관적 사실을 이혼사유로 규정한 것인지(파탄주의), 아니면 피고의 유책 및 원고의 무책으로 혼인이 파탄된 경우를 이혼사유로 규정한 것인지(유책주의)는 분명하지 않다. 따라서 혼인관계의 파탄에 관하여 전적으로 내지는 주로 책임이 있는 배우자가 상대방 배우자에 대하여 그 파탄을 이유로 하여 이혼청구(제840조 6호)를 할 수 있는지 문제 된다.

 

⑶ 판례

 

㈎ 유책주의 원칙

 

대법원은 일찍부터 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하여 왔다. 그리하여 민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결 등 참조). 또한 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하고 있다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021므15480 판결).

 

㈏ 유책배우자의 이혼청구 예외적 허용

 

그러면서도 대법원은 제6호 이혼사유에 관하여, 혼인의 파탄을 자초한 배우자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 아니하고 있는 상대방 배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대방 배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니므로, 상대방 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 타당하고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더 이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다는 견해를 취하고 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결, 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결 등 참조).

 

㈐ 유책배우자의 이혼청구 허용범위 확대

 

대법원 판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같이 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는데에 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니한다고 할 것이므로 허용될 수 있다고 보아야 한다. 그리하여 대법원 판례에서 이미 허용하고 있는 것처럼 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결).

 

㈑ 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는지에 관한 구체적 판단 기준(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결)

 

상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 일방 배우자의 성격적 결함이나 언행으로 인하여 혼인관계가 악화된 경우에도, 상대방 배우자 또한 원만한 혼인관계로의 복원을 위하여 협조하지 않은 채 오로지 일방 배우자에게만 혼인관계 악화에 대한 잘못이 있다고 비난하고 대화와 소통을 거부하는 경우, 이혼소송 중 가정법원이 권유하는 부부상담 등 혼인관계의 회복을 위하여 실시하는 조치에 정당한 이유 없이 불응하면서 무관심한 태도로 일관하는 경우에는 혼인유지를 위한 최소한의 노력조차 기울이지 않았다고 볼 여지가 있어, 설령 그 배우자가 혼인계속의사를 표명하더라도 이를 인정함에 신중하여야 한다.

 

과거에 일방 배우자가 이혼소송을 제기하였다가 유책배우자라는 이유에서 기각 판결이 확정되었더라도 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하고 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하거나 민형사소송 등 혼인관계의 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아 있음에도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 와해되었고 회복될 가능성이 없으며 상대방 배우자에 대한 보상과 설득으로 협의에 의하여 이혼을 하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면, 종전 이혼소송의 변론종결 당시 현저하였던 일방배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다.

다만 이 경우 일방 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어졌어야 함은 위에서 본 바와 같으므로, 특히 상대방 배우자가 경제적·사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 각종 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 한다. 그러므로 이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

또한 자녀가 미성년자인 경우에는 혼인의 유지가 경제적·정서적으로 안정적인 양육환경을 조성하여 자녀의 복리에 긍정적 영향을 미칠 측면과 더불어 부모의 극심한 분쟁상황에 지속적으로 자녀를 노출시키거나 자녀에 대한 부양 및 양육을 방기하는 등 파탄된 혼인관계를 유지함으로써 오히려 자녀의 복리에 부정적 영향을 미칠 측면에 관하여 모두 심리·판단하여야 한다.

 

8. 유책주의하에서 이혼의 허용 여부에 대한 판단 기준 및 판단 방법  [이하 대법원판례해설 제131호, 임정윤 P.505-527 참조]

 

가. 재판상 이혼 (유책주의와 파탄주의)

 

⑴ 민법 제840조는 재판상 이혼원인에 관하여 정하고 있다. 그중 제1호 내지 제5호는 개별적․구체적 이혼원인인 반면, 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 하여 추상적 이혼원인을 정하고 있다. 이러한 이유로 제6호의 해석은 법원에 맡겨져 있고, 이른바 유책주의와 파탄주의 중 무엇을 취할 것인가의 문제로 대두된다.

 

⑵ 유책주의는, 배우자 중 어느 일방이 혼인의무에 위반되는 행위를 한 경우와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 한하여 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하며 그 내용은 다음과 같이 크게 네 가지이다. ① 배우자의 일방에게 혼인의무 위반이 있을 경우에 한하여 이혼을 인정함, ② 혼인의무 위반의 내용인 이혼원인이 구체적․ 한정적으로 법률에 열거되어 있음, ③ 무책자만이 이혼을 청구할 수 있고, 유책배우자의 이혼청구권은 배제됨, ④ 무책자는 이혼피해자의 지위에서 유책자에게 손해배상을 청구할 수 있음.

 

⑶ 파탄주의는, 부부당사자의 책임 유무를 묻지 않고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실, 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정(= 파탄)을 이유로 하여 이혼을 허용하며, 혼인의 파탄이라는 추상적 이유만을 내용으로 하는 일반조항을 통하여 이혼사유를 규정한다.

 

⑷ 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체판결(이하 ‘전합 판결’이라 한다)을 비롯화여 현재의 판례는 유책주의를 견지해 오고 있다.

즉, 대법원은 민법 제840조 제6호의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 하면서, 그 파탄의 주된 책임이 피고에게 있거나 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁지 않다고 인정되는 경우에만 원고의 이혼청구를 인용해 왔다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결).

 

⑸ 또한 대법원은 유책주의를 취하면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 예외사유를 인정하고 있으며, 판례가 명시적으로 인정하는 예외사유의 범위는 확장되어 왔다. 특히 전합 판결은 ‘혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실 원칙’에 비추어 볼 때 유책배우자의 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우에는 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다고 보았다. 그러면서 구체적으로 ① 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없는 경우, ② 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려를 다하여 유책성이 상쇄되는 경우, ③ 세월의 경과 등에 따라 유책성이 약화된 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 하였다.

 

⑹ 문제는 2가지 방향에서 나타난다.

 

첫째는 쌍방(특히 피고)에게 전형적인 유책사유는 없으나 쌍방 간의 오랜 다툼과 갈등, 별거 등으로 인하여 현재 혼인관계는 파탄된 것으로 보이는 경우, 그러한 쌍방을 파탄에 대한 유책배우자로 인정하여 그중 일방이 제기한 이혼청구를 허용할 것인지이다. 이는 유책주의 중 ‘일방에게 구체적으로 법령에 열거된 혼인의무 위반이 있을 경우에 한하여 이혼을 인정한다.’는 것[= 이혼을 당하는 자(피고)의 관점]과 관련된다. 대법원 2022. 6. 16. 선고 2019므14477 판결의 사안이 이에 해당한다.

 

둘째는 이혼을 청구한 자의 유책성이 더 커서 유책배우자의 이혼청구로 판단되나, 그 유책성을 희석할 여러 요소를 고려하여 유책배우자의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우 예외적으로 이혼청구를 허용할 것인지이다. 이는 유책주의 중 ‘무책자만이 이혼을 청구할 수 있고 유책배우자는 이혼청구를 할 수 없다.’는 것[= 이혼을 청구하는 자(원고)의 관점]과 관련된다. 대상판결인 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결의 사안이 이에 해당한다.

 

나. 혼인계속의사의 판단 기준

 

⑴ 혼인계속의사는 기존에 확립된 법리에서 혼인생활의 파탄여부, 유책성 형량 및 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단하는 기준으로 이미 제시되어 왔다. 상대방 배우자도 혼인계속의사가 없는 것이 명백하다면, 그 경우는 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 평가할 수 있을 뿐더러 혼인계약의 파기에 대한 쌍방 간 의사의 합치가 있는 것이므로 그 이혼청구는 인용될 수 있기 때문이다.

 

그러나 그 의사의 존부에 대한 구체적인 판단 기준 및 판단에 고려할 구체적인 사정이 무엇인지가 불명확하다. 상대방 배우자가 법정에서 혼인을 유지하겠다는 의사를 표명하기만 하면 그 의사가 어떤 경위로 표출된 것인지를 고려하지 않고 이를 그대로 인정하는 것은 적절하다고 볼 수 없고, 이를 판단요소로 고려하는 실효성도 없게 된다.

 

기존 판례는 ‘오기․보복적 감정론’을 정립하여 표시된 의사와 다른 의사를 인정하기도 하였다. 즉, 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 경우에는 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 있다고 하였다.

그러나 상대방의 정당한 항변으로 볼 수도 있는 ‘일정 수준 이상의 경제적 보상 요구’가 오기․보복적 감정론 법리에 따라 진정한 혼인계속의사로 인정받지 못하게 되는 결과를 방지할 필요가 있다.

특히 무책배우자가 놓인 상황을 고려할 때, 혼인계속의사(= 이혼거절의사)를 밝힌 무책배우자의 의사의 본질을 정확히 파악할 필요가 있다. 무책배우자가 처한 입장을 고려해 보면, 돌이킬 수 없는 혼인관계의 파탄으로 유책배우자와의 법률혼관계를 계속 유지할 의사는 그다지 크지 않지만, 이혼 후의 생활보장과 자녀의 양육문제 등을 생각하면 이혼에 선뜻 응하기도 어려운 상황에 있는 경우가 있을 수 있다. ‘혼인계약 파기에 상응하는 적절한 경제적 보상’이 주어졌다고 평가할 수 있는 경우에도 혼인관계의 회복 노력 없이 이혼거절의사만을 밝히는 경우와, 파탄주의에서도 정당한 항변으로 인정되고 있는 ‘가혹조항’의 취지, 명백한 축출이혼의 염려가 있는 경우는 구별되어야 하고, 후자의 경우에는 혼인계속의사가 없다고 쉽게 단정하여서는 안 된다.

 

⑵ 혼인계속의사와 혼인관계 회복 노력의무는 상호 밀접한 관련성이 있다. 당사자가 혼인관계의 회복을 위하여 어떠한 노력을 기울이는지는 그(녀)에게 혼인계속의사가 있는지를 판단할 수 있는 중요한 기초라고 볼 수 있다.

혼인관계 회복 노력의무는 민법 제826조 제1항에서 정한 부부간의 협조의무에서 도출되는 것으로 그 법령상 근거가 있다. 부부는 정신적․육체적․경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결). 일방이 이러한 혼인관계 회복 노력의무를 다하지 않았다는 사정은 혼인관계 파탄에 대한 유책의 근거로 삼을 수 있다. 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼원인은 ‘혼인관계가 파탄’되었다는 것이고, 그 파탄이 일방이 부부로서 이행하여야 할 혼인관계 회복 노력의무를 다하지 않은 결과로 볼 수 있다면 이는 그(녀)에게 혼인의무 위반의 책임이 있는 것이며, 부정행위, 가출, 부당대우 등 ‘전형적인 유책사유’가 없다 하여 파탄에 대한 아무 책임이 없다고 할 수는 없다.

 

다만 유책배우자가 일방적으로 부정행위, 가출 등의 행위를 하는 경우, ‘상대방이 적극적으로 그 마음을 돌려세우거나 가정으로 돌아오게 하려는 노력을 기울이지 않았으므로 이는 잘못이다.’라고 하는 것은, 자칫 유책배우자의 책임을 무책배우자에게로 전가하는 결과가 될 수 있으므로 신중할 필요가 있다.

 

⑶ 혼인계속의사의 판단 기준 및 판단 방법을 구체화해보면 다음과 같다.

 

우선 상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다.

 

이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적․사회적․경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서도 안 된다.

 

다. 유책배우자의 이혼청구 허부의 판단 기준

 

⑴ 이혼을 허용하는 것이 상당한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별기준

 

이혼을 허용하는 것이 상당한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별은 혼인 및 가족제도의 취지에 비추어 볼 때 결국 유책배우자의 이혼청구에 의하여 그 혼인관계를 해소하더라도 신의성실의 원칙에 반하거나 혼인 및 가족제도를 형해화할 우려가 없는지를 기준으로 하여야 한다. 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 2가지의 헌법적 지침은 민주적인 혼인 및 가족제도를 실현하기 위한 불가결한 요소이다. 인간공동체의 불완전성에 비추어 혼인은 절대로 해체될 수 없다고 볼 수는 없다. 그러나 원칙적으로 평생 동안의 결합으로 이해되는 혼인의 개념에 비추어 배우자 일방에 의하여 언제든지 혼인관계가 해체될 수 있다고 볼 수도 없다. 이러한 관점에서 유책주의를 취하면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 예외를 인정하고, 파탄주의를 취하면서도 이혼을 불허하는 예외를 인정하는 것이라고 할 수 있다.

 

⑵ 유책성의 희석

 

이러한 기준에 의할 때, 과거에 일방 배우자가 이혼청구를 하였으나 그 배우자가 유책배우자에 해당한다는 이유로 그 청구가 기각된 적이 있다 하더라도, 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 볼 때에는 그 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있다면 그러한 혼인관계는 이를 해소하더라도 혼인제도의 이상과 신의칙에 비추어 보더라도 부당하다고 볼 수 없다.

 

유책성이 희석되었다고 볼 수 있는 예시를 들어보면 다음과 같다. 일방의 성격적 결함이나 잘못된 언행으로 인하여 혼인관계가 악화되었고, 그러한 이유로 과거 계속되었던 이혼소송에서 일방 배우자가 유책배우자로 판단되었더라도, 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하면서 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하는 경우가 있다. 물론 과거 이혼소송에서 문제 된 유책행위가 매우 중대하고 그로 인하여 그 당시 혼인관계가 이미 파탄에 이르렀다고 평가된다면, 그 이후의 사정은 파탄에 대한 귀책사유로 고려되어서는 안 된다. 그러나 과거 이혼소송에서 문제 되었던 유책행위의 내용, 경위 등을 고려할 때 과거 이혼소송 당시 혼인관계가 일방만의 잘못에 의하여 완전히 파탄되었다고 보기는 어렵거나 상대방 배우자가 그러한 잘못을 용서하기로 하고 혼인관계를 유지하기로 한 경우는 이와 달리 볼 수 있다. 이때 상대방 배우자 또한 그 후로 일체의 대화나 소통을 거부하거나 상대방의 전면적인 양보만을 요구하는 등으로 악화된 혼인관계의 회복 및 유지를 위한 노력을 기울였다고 보기 어렵고 그로 인하여 일방 배우자가 혼인관계를 유지함에 상당한 고통을 토로하며, 경제적 보상이나 양육비지급, 면접 교섭 등을 이행함으로써 유책성이 상쇄되었다고 볼 여지가 있거나, 쌍방 간에 민형사 소송 등 혼인관계의 회복과는 도저히 양립하기 어려운 사정이 남아있거나 장기간의 별거가 고착화되는 등으로 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 볼 때 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 판단된다면, 일방 배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있다.

 

부부가 쌍방 간 혼인을 계속할 의사가 없음이 합치된다면 협의이혼에 의하여 혼인관계를 해소할 수 있다. 그러나 그 혼인관계가 이미 와해되어 파탄에 이르러 회복될 가능성이 없고 일체의 대화나 협의가 불가능한 지경에 이르렀음에도, 상대방 배우자가 이혼거절의사를 밝히며 협의이혼을 거부하여 일방 배우자가 반복적으로 이혼소송을 제기하는 경우가 있다. 이때도 종전 이혼소송에서 일방 배우자가 유책배우자라는 이유로 그의 이혼청구가 기각된 적이 있더라도, 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 혼인관계를 해소함이 신의칙에 반하여 부당하다고 인정될 정도로 유책성이 잔존하고 있는지가 판단되어야 하고, 상대방 배우자가 표명하고 있는 혼인계속의사에 대하여는 그(녀)가 처한 정신적․사회적․경제적 상태에 비추어 신중한 판단이 요구된다.

 

⑶ 그 밖에 이혼청구의 허부를 판단함에 있어 고려할 요소

 

상대방 배우자가 경제적․사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우가 있다. 상대방 배우자의 지위가 취약한 경우 그만큼 축출이혼의 우려가 크다. 이러한 경우는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 하고, 이 역시 신의성실의 원칙 및 혼인 및 가족제도의 이상이라는 기준에서 도출되는 결론이라고 할 수 있다.

 

또한 혼인관계의 유지 여부를 판단할 때 미성년자녀의 복리를 고려할 필요가 있다. 부모의 양육권은 부모 자신의 자유행사나 인격발현을 위해서가 아니라 자녀를 위하여 보장된 것이다. 부모의 양육권은 헌법상 부여된 이유와 목적인 자녀의 복리에 의하여 제한되므로, 부모가 자신의 책임을 이행하지 않거나 이행할 수 없는 경우에는 부모의 양육권에 대한 제한이 정당화된다. 또한 가정은 단순히 부부만의 공동체에 그치는 것이 아니고 자녀의 공동생활을 보호하는 기능도 가지므로, 혼인의 유지 또는 해소를 결정할 때에는 자녀의 복리를 고려하여야 한다.

 

9. 협의이혼 [이하 민법교안, 노재호 P.1840-1842 참조]

 

가. 실질적 요건

 

⑴ 당사자 사이에 ‘이혼의 합의’가 있을 것

 

① 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2016두58901 판결. 이 판결은 “장차 망인이 사망했을 때 발생할 수 있는 전처와 사이에서 낳은 자녀들과의 상속재산분쟁을 회피하기 위하여 원고와 망인이 미리 의견을 조율하여 망인의 사망이 임박한 시점에 이혼을 한 것으로 의심되는 사정이나, 이혼 후에도 원고가 망인과 동거하면서 사실혼 관계를 유지한 사정만으로는 이 사건 이혼을 가장이혼으로 인정하기 어렵다.”라고 한다).

 

② 피성년후견인은 부모나 성년후견인의 동의를 받아 협의상 이혼을 할 수 있다(제835조, 제808조 제2항)

 

⑵ 이혼의 무효·취소 사유가 없을 것

나. 형식적 요건

 

협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제836조 제1항).

 

⑴ 가정법원의 확인 절차

 

㈎ 이혼에 관한 안내 및 상담 권고

 

협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다(제836조의2 제1항).

 

㈏ 이른바 이혼숙려기간

 

가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 위 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함)가 있는 경우에는 3개월, 그 밖의 경우에는 1개월의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다(제836조의2 제2항). 다만, 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 그 기간을 단축 또는 면제할 수 있다(제836조의2 제3항).

 

㈐ ‘자녀의 양육에 관한 사항’ 및 ‘친권행사자의 지정’에 관한 협의서 등의 제출의무

 

기존의 협의이혼제도는 당사자 사이에 자녀 양육사항 및 친권행사자 지정에 관한 합의 없이도 이혼이 가능함에 따라 이혼 가정 자녀의 양육환경이 침해되는 문제가 있었다. 그래서 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 협의이혼을 하고자 하는 부부에게 자녀의 양육에 관한 사항(양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법 등) 및 친권행사자 지정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 이혼의사 확인 과정에서 의무적으로 제출하도록 하였다(제836조의2 제4항, 제837조, 제909조 제4항). 이로써 이혼 가정 자녀의 양육환경이 향상될 것으로 기대된다.

 

㈑ 가정법원의 양육비부담조서 작성

 

2009. 5. 8. 법률 제9650호로 개정된 민법은 “가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 가사소송법 제41조(“금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다.”라고 규정하고 있다)를 준용한다.”라는 규정을 신설하였다(제836조의2 제5항). 양육비채무자가 정당한 이유 없이 양육비를 지급하지 아니하는 경우, 양육비부담조서는 곧바로 집행권원이 되므로 양육비채권자는 양육비지급청구심판을 제기하지 않고도 양육비부담조서에 기해 강제집행을 할 수 있고, 가사소송법 제64조에 의해 가정법원에 이행명령을 신청할 수도 있다. 가정법원은 만일 이행명령을 받은 양육비채무자가 정당한 이유 없이 이 명령을 위반한 경우에는 1,000만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 금전의 정기적 지급을 명령받고도 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 감치를 명할 수 있다(가사소송법 제68조 제1항 제1호).

 

㈒ 가정법원의 확인

 

협의이혼의사확인절차는 확인 당시에 당사자들이 이혼을 할 의사가 있는가를 밝히는 데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 갖췄는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다. 협의이혼의사의 확인은 어디까지나 당사자들의 합의를 근간으로 하는 것이고 법원의 역할은 그들의 의사를 확인하여 증명해 주는 데 그치는 것이며 법원의 확인에 소송법상의 특별한 효력이 주어지는 것도 아니다.

따라서 이혼협의의 효력은 민법상의 원칙에 의하여 결정되어야 할 것이고 이혼의사표시가 사기, 강박에 의하여 이루어졌다면 제838조에 의하여 취소할 수 있다고 하지 않으면 안 된다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86므86 판결).

 

⑵ 이혼신고 : 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면(제836조 제2항)