【공무원의제조항과 국가공무원법위반죄의 관계】《대한법률구조공단의 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하는지 여부(소극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)》〔윤..

【공무원의제조항과 국가공무원법위반죄의 관계】《대한법률구조공단의 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하는지 여부(소극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공무원 의제조항과 국가공무원법 위반죄의 관계 [이하 대법원판례해설 제135호, 김종석 P.414-439 참조]

 

가. 공무원 의제조항의 의미와 종류

 

⑴ 공무원이 아닌 사람을 공무원으로 의제하여 공무원이 신분범인 범죄를 처벌하는 법률 규정의 유형은 다음과 같이 크게 두 가지로 나눌 수 있다. ‘형법 제129조 내지 제132조의 적용’에 한정하여 공무원이 아닌 사람을 공무원으로 의제하는 유형(제한적 의제방식)과 ‘형법, 기타 법률에 의한 벌칙 적용’에 있어서 공무원이 아닌 사람을 공무원으로 의제하는 유형(일반적 의제방식)이다.

 

⑵ 특정 법률들을 제외하면 공무원 의제조항을 채택한 법률은 대체로 제한적 의제방식으로 규정하고 있는데, 제한적 의제방식을 채택한 법률의 형식은 다음과 같다.

● 정부법무공단법

제29조(벌칙적용에서의 공무원 의제) 공단의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제131조의 적용에 있어서는 공무원으로 본다.

● 공공기관의 운영에 관한 법률

제53조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 공공기관의 임직원, 운영위원회의 위원과 임원추천위원회의 위원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰)부터 제132조(알선수뢰)까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

● 정부출연연구기관 등의 설립․운영 및 육성에 관한 법률

제33조(벌칙 적용 시의 공무원 의제) 연구기관 및 연구회의 임원과 대통령령으로 정하는 직원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

 

⑶ 반면 일반적 의제방식을 채택한 법률의 형식은 다음과 같다.

● 보호관찰 등에 관한 법률

제93조(벌칙 적용 시의 공무원 의제) 공단(한국법무보호복지공단)의 임직원은 형법과 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

 

⑷ 일반적 의제방식은 일반적으로 법률관계가 특정 분야나 업무에 한정되지 않고 보다 더 다양한 양태로 발현될 수 있어 뇌물죄 이외의 법률관계에서도 공무원으로 의제할 필요성이 높고, 이에 대한 포괄적 입법 규정을 두어 사전에 처벌공백을 방지하려는 측면이 있는 경우 사용되는 것으로 보인다고 하나 어느 경우에 제한적 의제방식을 사용하고 어느 경우에 일반적 의제방식을 사용하는지 명확하게 구별할 수 있는 규범적 기준은 발견할 수 없다고 한다. 다음 법률에서는 유사한 지위의 사람에 대해서 어느 법률에서는 일반적 의제방식, 다른 법률에서는 제한적 의제방식을 사용하고 있는바 제한적 의제방식과 일반적 의제방식을 채택하는 것에 대하여 법률 전반에서 일률적인 기준을 두고 있지는 않은 것으로 보인다.

● 원자력시설 등의 방호 및 방사능 방재 대책법

제46조의2(벌칙 적용에서 공무원 의제) 조사위원회(방사능재난조사위원회)의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 형법 제127조 및 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

● 원자력안전법

제121조(벌칙적용에서의 공무원 의제) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 형법과 그 밖의 법률에 따른 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.

1. 성능검증기관에서 성능검증업무를 하는 자

2. 성능검증관리기관에서 성능검증관리업무에 종사하는 자

3. 제111조에 따라 위탁한 업무에 종사하는 기관 또는 관계 전문기관의 임원 및 직원

 

● 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률

제91조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 다음 각호에 해당하는 자는 형법 제129조 내지 제132조에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.

1. 영화진흥위원회의 위원과 그 사무국의 직원

2. 영상물등급위원회의 위원과 그 사무국의 직원

3. 영상물등급위원회 소위원회의 위원․사후관리위원회의 위원

4. 제92조 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 업무에 종사하는 자

● 예술인 복지법

제16조(벌칙적용에서의 공무원 의제) 재단(한국예술인복지재단)의 임원 및 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

 

● 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법 제41조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 공무원이 아닌 위원회의 위원 또는 직원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙의 적용에서는 공무원으로 본다.

● 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법

제33조(벌칙적용에 있어서의 공무원 의제) 공무원이 아닌 위원회의 위원 또는 직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.

 

● 금융소비자 보호에 관한 법률

제34조(조정위원회의 구성)

⑥ (금융분쟁)조정위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

● 금융위원회의 설치 등에 관한 법률

제69조(벌칙 적용에서의 공무원 의제)

① 금융위원회 위원 또는 증권선물위원회 위원으로서 공무원이 아닌 사람과 금융감독원의 집행간부 및 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

② 제1항에 따라 공무원으로 보는 직원의 범위는 대통령령으로 정한다.

 

나. 공무원 의제조항에 관한 판례의 태도

 

⑴ 우선 변호사법 위반죄 적용에 있어서 판례의 태도에 관하여 본다. 변호사법 제111조(청탁 또는 알선 명목 금품 수수)는 다음과 같은 변경과정을 거쳤다.

 

❶ 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것)

제90조(벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품․향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자

 

❷ 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것)

제111조(벌칙)

공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품․향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

 

❸ 변호사법(현행)

제111조(벌칙)

① 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품․향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.

② 다른 법률에 따라 ｢형법｣ 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때에 공무원으로 보는 자는 제1항의 공무원으로 본다.

 

⑵ 청탁 또는 알선 명목 금품 수수죄로 처벌되는 공무원이 취급하는 사건․사무에 개별 법령에서 공무원으로 의제되어 처벌하는 사람의 사건․사무도 포함되는지가 문제 되었는데, ❶변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것) 당시 선례는 다음과 같이 판단하였다.

◎ 대법원 1994. 5. 10. 선고 94도474 판결 : 국립공원관리공단의 설립근거가 되는 자연공원법이 그 제49조의12에서 “공단의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 위한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는 취지는, 국립공원관리공단의 임직원에게 형법이나 자연공원법 등에 의한 벌칙을 적용하는 경우에는 이들 임직원을 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그 이외의 경우에 있어서도 국립공원관리공단의 임직원이 당연히 공무원으로 의제한다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라고 할 것이고(당원 1976. 9. 14. 선고 76도1987 판결 참조), 따라서 국립공원관리공단의 임직원은 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조[❶변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것) 제90조와 같은 내용의 조항임]에서 규정하는 공무원이라고 말할 수 없고, 그들이 취급하는 사건이나 사무가 같은 법조 제1호가 규정하는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당한다고 할 수 없다.

 

⑶ 구 자연공원법 제49조의12는 국립공원관리공단 임직원에 관하여 일반적 의제방식을 적용하였다(현재는 국립공원공단법이 적용된다. 국립공원공단법 제25조는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’을 준용하고 있는바, 국립공원공단 임직원은 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제53조에 따라 제한적 의제방식의 적용을 받는다). 위 선례는 일반적 의제방식의 적용을 받는 국립공원관리공단 임직원은 변호사법의 공무원이 아니고, 이들이 취급하는 사건․사무도 공무원이 취급하는 사건․사무가 아니라고 판단하였다. 제한적 의제방식의 적용을 받는 사람에 대해서도 선례는 다음과 같이 동일한 취지의 판단을 하였다.

◎ 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도3073 판결 : 한국도로공사는 정부투자기관으로서 정부투자기관관리법 제18조에 의하여 한국도로공사의 임원 및 같은 법 시행령이 정하는 과장대리급 이상 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보게 되는데, 그와 같이 공무원으로 보는 취지는 한국도로공사의 임․직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고 그 이외의 경우에 있어서도 한국도로공사의 임직원이 당연히 공무원으로 의제된다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라 할 것이므로 한국고속 도로 톨케이트 광고권 사업은 변호사법 제90조 제1호 소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’에 해당하지 않는다는 이유로 한국도로공사 관련 사업에 관한 피고인 임OO의 변호사법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 기록과 관련법령의 규정에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 판단을 유지한 조처는 정당하고 …

 

⑷ ❷변호사법으로 개정된 이후 선례는 제한적 의제방식이 적용되는 사람에 대해서

변호사법 제111조가 적용된다고 판단한 바 있다.

◎ 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1903 판결 : 공무원 등이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받는 행위, 즉 알선수재에 관한 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라고 한다) 제90조가 청탁 또는 알선의 상대방(이하 ‘알선상대방’이라고 한다)을 단순히 ‘공무원’이라고 규정하였던 것과 달리 현행 변호사법 제111조는 알선상대방을 ‘공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)’으로 규정함으로써 알선상대방의 범위를 공무원뿐만 아니라 법령에 의하여 공무원으로 보는 자까지 포함하는 것으로 확대하였는바, 한국도로공사 사장은 정부투자기관관리기본법 제18조에 의하여 형법상 수뢰죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 자임이 분명한바 …

 

⑸ 이후 전원합의체 판결은 제한적 의제방식의 적용을 받는 사람의 사건․사무는 ➋변호사법 제111조의 공무원이 취급하는 사건․사무가 아니라고 판단하고 대법원 2005도1903 판결을 변경하였다.

◎ 대법원 2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 : 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 공무원이 아닌 자를 공무원으로 보는 법령은, 개별 법령의 내용이 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제한다거나 또는 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 모든 형사처벌 조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우 등을 비롯하여, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 때로 한정함이 상당하다. 위 정부투자기관 관리기본법상의 공무원 의제조항의 의미는 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄가 적용되는 경우가 아닌 일반적인 사안에 있어서도 정부투자기관의 임직원이 취급하는 사건 또는 사무가 청탁․알선행위의 대상으로 되기만 하면 모두 이를 형사처벌하겠다는 취지라고 해석할 수 없으며, 따라서 위 공무원 의제조항만으로는 정부투자기관의 임직원이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

⑹ 위 전원합의체 판결 이후 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도7897 판결에서는 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람의 사건․사무도 ➋변호사법 제111조의 적용을 받는지 문제 되었다. 구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제15조는 공무원연금관리공단 임직원에 대해서 일반적 의제방식을 적용하였다[현행 공무원연금법은 제한적 의제방식을 적용한다. 공무원연금법 제16조(벌칙 적용에서 공무원 의제) 공단의 임직원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다].

피고인이 공무원연금관리공단 임직원을 알선하여 주고 사례금을 받았다는 공소사실에 대해서 원심은 ➋변호사법 제111조를 적용하여 유죄로 판단하였고 피고인이 이에 불복하여 항소하였다. 이에 대해서 대법원은 특별한 판시 없이 상고를 기각하였는바 일반적 의제방식의 경우 ➋변호사법 제111조가 적용되는 것으로 해석될 수도 있을 것으로 보인다.

 

⑺ 이후 ➌변호사법 제111조 제2항에서는 ‘다른 법률에 따라 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때에 공무원으로 보는 자는 제1항의 공무원으로 본다.’는 규정을 추가하고, ➋변호사법 제111조의 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다.’는 부분을 삭제하면서 규정을 정리하였다. 이에 따라 현행 변호사법에서는 제한적 의제방식의 적용을 받는 사람의 사건․사무도 변호사법 제111조에서 정하는 사건․사무가 될 수 있게 되었다.

 

⑻ 다음으로 공문서위조죄 적용에 있어서 판례의 태도에 관하여 본다. 공문서위조죄, 허위공문서작성죄의 적용 법조는 다음과 같다.

● 형법

제225조(공문서 등의 위조․변조)

행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

● 제227조(허위공문서작성 등)

공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

⑼ 공문서위조죄 등 공문서에 관한 죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 사람 명의의 문서를 공문서로 포함할 것인지 문제 되었는데, 선례는 제한적 의제방식이 적용되는 사람의 문서는 공문서에 해당하지 않는다고 본 반면, 일반적 의제방식이 적용되는 사람의 문서는 공문서에 해당한다고 보았다.

◎ 대법원 1980. 9. 9. 선고 80도1924 판결(위 선례에서는 외국환은행인 서울신탁은행장 명의의 무역거래법에 의한 수출용 원자재 구매승인서를 동법 제31조의 취지에 비추어 공문서로 보아야 한다고 판단함) : 무역거래법 제31조에 의하면 상공부장관이 법 제23조의 규정에 의하여 위탁한 사무에 종사하는 외국환은행의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는바, 이 조문은 위의 위탁사무에 종사하는 외국환은행의 임직원에게 형법상 공무원과 동일한 책임을 부담시킴과 동시에 그 사람들을 공무원과 동일하게 보호해 주기 위한 필요성에서 모든 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 해석함이 상당하다. 위 벌칙에는 그 임직원들의 독직, 비밀 누설 등과 같이 공무원의 지위를 남용한 불법행위에 대한 벌칙만을 말하는 것이 아니라 제3자가 하는 공무집행방해나 공문서위조 등과 같은 피해자인 임직원 보호를 위한 면에서의 벌칙도 포함되는 것으로 풀이하여야 할 것이다.

◎ 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1291 판결(위 선례에서는 한국조폐공사법 제17조 소정의 임원인 한국조폐공사 사장 명의의 신분증명서를 위조․행사한 행위는 형법상의 공문서위조․동행사죄에 해당한다고 판단함) : 한국조폐공사법 제17조(현행 제10조에 대응함)는 한국조폐공사의 임원은 형법, 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있다. 이는 한국조폐공사가 그 업무내용과 운용, 자본의 성격, 회계, 감독 등에 관한 제 규정에 비추어 공법인의 성격을 지닌 법인에 해당하므로 그 임원에게 공무원과 동일한 책임을 부담시킴과 동시에 그들을 공무원과 동일하게 보호해 주기 위한 필요에서 모든 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 규정한 취지로 해석되므로 위 제17조에서 말하는 벌칙은 한국조폐공사의 임원이 지위를 남용하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙만을 말하는 것이 아니라 제3자가 한국조폐공사의 임원에 대하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙과 같이 피해자인 임원보호를 위한 면에서의 벌칙도 포함하는 것으로 풀이하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도14666 판결(위 선례는 금융감독원장 명의의 ‘금융감독원 대출정보내역’의 위조․행사가 형법상의 공문서위조․동행사죄에 해당한다는 취지로 파기함) : ｢금융위원회의 설치 등에 관한 법률｣(이하 ‘금융위원회법’이라고 한다) 제69조는 금융위원회 위원 또는 증권선물위원회 위원으로서 공무원이 아닌 사람과 금융감독원의 집행간부 및 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 보고(제1항), 제1항에 따라 공무원으로 보는 직원의 범위는 대통령령으로 정한다(제2항)고 규정하고 있다. … 위 규정은 금융감독원장 등 … 에게 공무원과 동일한 책임을 부담시킴과 동시에 그들을 공무원과 동일하게 보호해 주기 위한 필요에서 모든 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 본다고 해석함이 타당하다. 따라서 금융위원회법 제69조 제1항에서 말하는 벌칙에는 … 제3자가 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들에 대하여 범법행위를 한 경우에 적용할 벌칙과 같이 피해자인 금융감독원장 등 금융감독원의 집행간부 및 위 직원들을 보호하기 위한 벌칙도 포함되는 것으로 풀이하여야 한다. … 금융감독원장 명의의 문서를 위조, 행사한 행위는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 해당하는 것이 아니라 공문서위조죄, 위조공문서행사죄에 해당한다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80도1924 판결, 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1291 판결 참조).

◎ 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9133 판결(위 선례는 선박안전기술공단이 해양수산부장관을 대행하여 이사장 명의로 발급하는 선박검사증서는 공무원 또는 공무소가 작성하는 문서라고 볼 수 없으므로 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공문서에 해당하지 않는다고 판단함) : 공문서위조죄나 허위공문서작성죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있더라도 공무원 또는 공무소가 될 수 없다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리하게 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다. 선박안전법 제60조 제1항은 “해양수산부장관(2013. 3. 23. 법률개정 전에는 국토해양부장관이었다)은 선박검사 및 선박검사증서의 교부 등에 관한 업무를 선박안전기술공단(이하 ‘공단’이라 한다)과 협정을 체결하는 방식으로 공단에 대행하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 규정에 따라 공단이 해양수산부장관의 업무를 대행하는 경우에 관하여 선박안전법 제82조는 ‘제60조 제1항 등의 규정에 따른 대행검사기관의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 본다.’고 규정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 공단의 임직원을 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공문서 작성 주체인 공무원으로 의제하거나 공단이 발급하는 선박검사증서를 공문서로 의제하는 취지의 명문규정은 없다. 이러한 선박안전법 관련 규정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공단이 선박안전법 제60조 제1항에 따라 해양수산부장관의 선박검사업무 등을 대행하면서 선박검사증서를 발급하더라도 그 업무를 수행하는 공단 임직원을 공문서의 작성 주체인 공무원으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 경우에 관하여 선박안전법 제82조가 대행검사기관인 공단의 임직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 의제하는 것으로 규정한다고 하여 이들이 공문서위조죄나 허위공문서작성죄에서의 공무원으로도 될 수 있다고 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 반한다.

◎ 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도15842 판결(위 선례는 공무원이 아닌 협회 이사장이 작성한 대폐차수리통보서는 사문서에 해당한다고 판단함) : 공문서위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서로서, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다고 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수 없고, 특히 형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다. 화물자동차법 제64조 제1항은 국토해양부장관이 이 법에 따른 권한 일부를 대통령이 정하는 바에 따라 제48조에 따라 설립된 협회 등에 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 화물자동차법 시행령 제15조 제1항 제1호는 ‘화물자동차법 제3조 제3항 단서에 따른 허가사항변경신고’의 사항에 관한 권한을 협회에 위탁한다고 규정하고 있다. 그런데 화물자동차법은 그 권한의 일부를 위탁받은 업무에 종사하는 협회 등의 임원과 직원에 대하여 일반적으로 공무원으로 의제하는 규정을 두고 있지 않다. 다만 화물자동차법 제64조 제2항은 “제1항에 따라 위탁받은 업무에 종사하는 협회 등의 임원과 직원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있으나, 이는 협회 등의 임원과 직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용할 때에만 공무원으로 의제한다는 의미로 해석된다. 이러한 화물자동차법령의 관련 규정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 협회의 임원과 직원이 화물자동차법령에 따라 국토해양부장관으로부터 ‘화물자동차법 제3조 제3항 단서에 따른 허가사항 변경신고’에 관한 업무를 위탁받았더라도 형법 제225조의 공문서위조죄나 형법 제227조의 허위공문서작성죄의 주체인 공무원이 될 수 없고, 그 공무원이 아닌 협회 이사장이 작성한 대폐차수리통보서는 사문서에 해당한다.

 

⑽ 일반적 의제방식의 공무원 의제조항의 의미에 관하여 다음과 같은 두 가지의 해석이 있다. 첫째, 범죄의 주체를 정한 것이라는 해석이다. 이러한 해석에 따르면 일반적 의제방식은 그 적용 대상자들이 공무원이 범죄의 주체로 규정된 범죄를 범하는 경우에 이들을 공무원으로 의제하여 처벌하기 위한 것으로서, 그 적용 범위를 결국 그 공무원 의제조항에 의해 공무원으로 간주되는 사람들이 범죄의 주체가 되는 경우에 한정되는 것으로 보게 된다. 둘째, 범죄의 주체를 넘어, 범죄의 대상, 구성요건의 개념을 한정하는 요소가 되는 경우를 포함한 모든 경우를 정한 것이라는 해석이다. 이러한 해석에 따르면 일반적 의제방식은 벌칙규정에서 공무원이 범죄의 주체, 대상, 구성요건의 개념을 한정하는 요소 등을 가리지 않고, 공무원 의제조항 적용 대상자가 모두 공무원으로 의제된다고 보게 된다.

 

⑾ 판례는 변호사법 위반죄에 관한 경우와 공문서 범죄에 관한 경우에서 일반적 의제방식에 관한 해석을 달리하는 것으로 보인다. 변호사법 위반죄와 관련하여 판례는 일반적 의제방식을 범죄의 주체에 관하여 정한 것으로 보는 첫째 해석방법을 취한 것으로 보인다. 대법원 1994. 5. 10. 선고 94도474 판결은 일반적 의제방식의 조항에 관하여 ‘벌칙 적용에 있어 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고 그 이외의 경우에도 공무원으로 의제한다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니다.’고 판단하였고, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도9224 판결에서도 그러한 취지를 유지하였다. 이후 판례가 일반적 의제조항이 적용되는 경우 공무원을 변호사법 위반죄의 적용 대상으로 포함하는 태도를 보이기는 하였지만, 이는 일반적 의제방식의 조항에 대한 해석을 달리 하여서라기보다는 구 변호사법 제111조의 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다.’는 규정으로 변호사법 위반죄의 객체가 확대되었기 때문으로 볼 수 있다. 특히 대법원 2006. 11. 6. 선고 2006도4549 전원합의체 판결은 ‘범죄의 주체’를 정하는 공무원 의제조항과 범죄의 객체를 확대하려는 변호사법 제111조를 조화롭게 해석하여 제한적 의제방식의 경우 변호사법 위반죄의 대상이 되지 않지만 일반적 의제방식의 경우 변호사법 위반죄의 대상이 될 수 있다는 태도를 보였다. 판례는 공문서 범죄와 관련하여서는 일반적 의제방식을 범죄의 주체에 관한 규정일 뿐만 아니라 범죄의 객체에 관한 규정으로 확대하는 둘째 해석방법의 태도를 확실히 하고 있는 것으로 보인다. 판례는 대체로 일관되게 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람의 문서를 공문서로 보아 공문서 범죄의 대상을 확대하고 있다. 이는 일반적 의제방식을 범죄 주체를 정하는 규정일 뿐만 아니라 범죄 대상 또는 객체까지 정하는 규정이라는 취지가 포함된 것이라 볼 수 있을 것이다.

 

다. 일반적 의제방식과 국가공무원법의 적용

 

⑴ 일반적 의제방식을 문언 그대로 해석하면, 일반적 의제방식을 적용받는 사람은 공무원이 신분범인 모든 범죄의 주체가 될 수 있다. 이는 국가공무원법 위반죄도 마찬가지로 국가공무원법 위반죄는 공무원이 신분범인 범죄이므로 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람은 그 범행의 주체가 될 수 있다. 이는 일반적 의제방식이 채택됨에 따라 그 적용을 받는 사람은 국가공무원법의 적용을 받는 사람으로서 국가공무원법이 정한 의무를 지게 된다는 논리에 이르게 되는바, 일반적 의제방식을 통하여 공무원이 아닌 사람이 공무원으로 의제되어 국가공무원법에서 정한 의무를 부담한다고 보아야 하는지 문제 될 수 있다. 이러한 문제는 법률구조법의 적용을 받는 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)의 원고들을 포함한 피고의 임직원뿐만 아니라 일반적 의제방식의 적용을 받는 모든 사람에게 해당하는 문제라 할 수 있으므로, 일반적 의제방식과 국가공무원법의 관계를 전반적으로 검토할 필요가 있다.

 

⑵ 일반적 의제방식에 따라 공무원이 아닌 사람에 대해서 국가공무원법상 의무가 부과되는지 문제 되는 조항은 국가공무원법상 벌칙 조항 중 공무원이 신분범인 벌칙 조항인데, 이는 국가공무원법 제65조, 제66조이다.

● 국가공무원법

제84조(정치 운동죄)

① 제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.

② 제1항에 규정된 죄에 대한 공소시효의 기간은 형사소송법 제249조 제1항에도 불구하고 10년으로 한다.

● 제84조의2(벌칙)

제44조, 제45조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

● 국가공무원법 제44조(시험 또는 임용의 방해행위 금지) 누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.

● 국가공무원법 제45조(인사에 관한 부정행위 금지) 누구든지 채용시험․승진․임용, 그 밖에 인사기록에 관하여 거짓이나 부정하게 진술․기재․증명․채점 또는 보고하여서는 아니 된다.

● 제65조(정치 운동의 금지)

① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.

② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

2. 서명 운동을 기도․주재하거나 권유하는 것

3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록

권유 운동을 하는 것

③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.

④ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령 등으로 정한다.

● 제66조(집단 행위의 금지)

① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.

② 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 대통령령 등으로 정한다.

③ 제1항 단서에 규정된 공무원으로서 노동조합에 가입된 자가 조합 업무에 전임하려면 소속 장관의 허가를 받아야 한다.

④ 제3항에 따른 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.

 

일반적 의제방식이 적용되는 사람에게 국가공무원법 위반죄가 적용된다고 본다면, 이들에게는 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용되게 됨. 따라서 이들은 공무원처럼

정치운동, 노동운동, 집단 행위를 할 수 없게 됨.

 

⑶ 국가공무원법 제66조 제1항의 ‘노동운동 금지’ 적용과 관련된 헌법재판소 결정을 살펴본다. 헌법재판소 결정의 심판대상이 된 구 청원경찰법 제5조 제4항은 ‘청원경찰의 복무에 관하여는 국가공무원법 제57조, 제58조 제1항, 제60조, 제66조 제1항 및 경찰공무원법 제18조를 준용한다.’고 규정하였는데[현행 청원경찰법은 다음과 같이 개정되었다. 청원경찰법 제5조(청원경찰의 임용 등) ④ 청원경찰의 복무에 관하여는 ｢국가공무원법｣ 제57조, 제58조 제1항, 제60조 및 ｢경찰공무원법｣ 제24조를 준용한다], 헌법재판소는 이러한 조항이 청원경찰의 근로3권을 침해한다는 이유로 다음과 같이 헌법불합치 판결을 하였다.

◎ 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 결정 : 공무원은 제33조 제2항에서 근로3권에 관하여 공무원에 대한 특별규정을 두고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 참조). 그런데 청원경찰은 사용자인 청원주와의 고용계약에 의한 근로자일 뿐, 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지며 그 신분과 정치적 중립성이 법률에 의해 보장되는 공무원 신분이 아니다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌바160 참조). 법률이 정하는 바에 따라 근로3권이 제한적으로만 인정되는 헌법 제33조 제2항의 공무원으로 볼 수는 없는 이상, 일반근로자인 청원경찰에게는 기본적으로 헌법 제33조 제1항에 따라 근로3권이 보장되어야 한다. 청원경찰의 신분보장 수준은 일반적인 공무원에 비하여 낮으며, 이를 쉽게 공무원의 경우와 동일시할 수는 없다. 더욱이 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰은 근로조건에 관하여 공무원뿐만 아니라 국가기관이나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 비해서도 낮은 수준의 법적 보장을 받고 있다. 이들에 대해서는 근로3권이 허용되어야 할 필요성이 더욱 크다. 그럼에도 심판대상조항은 근로조건이나 신분보장을 고려하지 않고 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하고 있다. 심판대상조항이 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하는 것은 입법 목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어선 것이므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

 

⑷ 한편 청원경찰법 제10조 제2항은 다음과 같은 일반적 의제방식의 조항을 두고 있다.

● 청원경찰법

제10조(직권남용 금지 등)

② 청원경찰 업무에 종사하는 사람은 ｢형법｣이나 그 밖의 법령에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

 

⑸ 위와 같은 조항은 위 헌법재판소 결정이 있을 무렵에도 존재하였다. 그러나 위 헌법재판소 결정에서 헌법재판소는 청원경찰법 제10조 제2항에 대해서는 심리하지 않았고, 이에 대한 위헌심판이 이루어진 사정도 보이지 않는다. 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용된다는 해석에 따르면, 청원경찰은 청원경찰법 제10조에 근거하여 국가공무원법 제65조, 제66조의 적용을 받게 될 것이다. 따라서 청원경찰법 제5조 제4항이 없더라도 청원경찰에 대해서는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되는바, 청원경찰법 제5조 제4항의 헌법불합치결정이 있다고 하더라도 청원경찰은 여전히 청원경찰법 제10조에 근거하여 국가공무원법 제66조의 의무를 부담하고 근로3권의 제한을 받고 있다고 볼 수 있을 것이다. 위 헌법재판소 결정의 취지에 비추어 볼 때 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용된다는 해석은 헌법에 반할 소지가 있을 것으로 보인다.

 

⑹ 한편 다음의 선례는 국가공무원법 제66조가 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람에게 적용된다는 전제에서 판단한 것으로 보인다.

◎ 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도4331 판결 : 경력직공무원에 한하여 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용할 수 있으므로, 공무원이 아님에도 불구하고 의문사진상규명에 관한 특별법 제38조 “공무원이 아닌 위원회의 위원 또는 직원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”라는 조항에 의하여 공무원으로 의제되는 의문사진상규명위원회 소속 비상임위원에 대하여 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용하기 위해서는 비상임위원이 위 의제조항에 의하여 경력직공무원으로 의제되는 것으로 볼 수 있어야 할 것이다. 그러나 의문사진상규명위원회 소속 임기 2년의 비상임위원이 특별법 제38조 의제조항에 의하여 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 경력직공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원)으로 의제되는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 특별법 제38조에 의하여 공무원으로 의제되는 비상임위원의 경우에도 특수경력직공무원인 위원회 소속 위원장, 상임위원, 조사과장, 전문위원과 마찬가지로 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조를 적용할 수는 없다고 볼 것이다.

 

⑺ 위 선례는 의문사진상규명위원회 비상임위원은 일반적 의제방식(의문사진상규명에 관한 특별법 제38조)에 따라 특수경력직공무원으로 의제될 뿐, 경력직공무원으로 의제되지는 않으므로 경력직공무원에게 적용되는 국가공무원법 제84조, 제66조 등이 의문사진상규명위원회 비상임위원에게 적용되지 않는다는 취지로 보인다[국가공무원법이 2011. 5. 23. 법률 제10699호로 개정되기 전에는 특수경력직공무원은 구 국가공무원법 제84조(현 국가공무원법 제84조의2)가 적용되지 않았다. 구 국가공무원법 제3조(적용 범위) ① 이 법의 규정은 제33조, 제46조부터 제67조까지 및 제69조 외에는 이 법이나 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다. 다만 제33조와 제69조는 제2조 제3항 제1호의 정무직공무원에게 적용하지 아니한다].

따라서 위 선례는 일반적 의제방식을 근거로 국가공무원법 제84조, 제66조 등이 공무원이 아닌 사람에게 적용할 수 있음을 전제로 판단하였다고 볼 수 있을 것이다.

 

⑻ 위 선례의 논리에 따르면 국가공무원법 제84조, 제66조가 특수경력직공무원에게도 적용되는 조항이라면, 의문사진상규명위원회 비상임위원도 일반적 의제방식에 의해서 국가공무원법 제84조, 제66조의 적용을 받게 된다는 결과에 이르게 되는 해석이 가능하다. 그러나 위 선례가 공무원이 아닌 사람에 대해서 일반적 의제방식을 통해서 국가공무원법 제65조, 제66조의 의무를 부과시키는 것을 허용하였다고 단정할 수는 없다. 위 선례는 의문사진상규명위원회 비상임위원에 대하여 국가공무원법 제66조 제1항 위반을 이유로 처벌하기 위해서는 비상임위원을 경력직공무원으로 의제될 수 있어야 한다고 판단한 것으로 위 선례의 결론은 의문사진상규명위원회 비상임위원에게는 국가공무원법 제66조, 제84조가 적용되지 않는다는 것이다. 위 선례를 일반적 의제방식으로 공무원이 아닌 사람에 대해서 국가공무원법 제66조가 적용될 수 있음을 전제하였다고 해석할 수 있을지라도 이 부분이 위 선례에서 명시적으로 판단된 것은 아니다. 일반적 의제방식으로는 공무원이 아닌 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조를 적용할 수 없다고 해석한다고 하여 위 선례의 결론에 배치되는 것이라고 단정하기는 어렵다.

 

⑼ 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용되는지에 대하여 두 가지의 견해로 나누어 살펴본다. 첫째, 일반적 의제방식을 근거로 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용된다는 견해는 일반적 의제방식의 문언 형식상 당연히 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용된다고 해석한다. 일반적 의제방식은 공무원이 신분범인 모든 범죄에 대하여 공무원으로 의제되는 사람도 주체가 된다는 내용의 규정이다. 국가공무원법 제84조, 제84조의2의 국가공무원법 위반죄도 공무원이 신분범인 범죄이므로 일반적 의제방식에 따라 공무원으로 의제되는 사람도 주체가 될 수 있다. 따라서 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람은 국가공무원법 제65조, 제66조의 의무를 부담한다는 결론에 이르게 된다. 이러한 견해에 의하면 개별 법률에서 제한적 의제방식이 아닌 일반적 의제방식을 채택한 취지는 공무원으로 의제되는 사람에게 공무원에 준하는 의무를 부여하기 위함에 있다고 보게 될 것이다. 제한적 의제방식의 경우 특정 범죄 영역에서만 공무원에 준하는 취급을 받지만 일반적 의제방식의 경우 모든 범죄 영역에서 공무원에 준하는 취급을 받으므로 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람은 보다 공적인 영역의 업무를 담당하는 사람이라 할 수 있고 국가공무원법에서 정하는 의무도 당연히 부담하여야 한다. 둘째, 일반적 의제방식은 국가공무원법 제65조, 제66조 적용의 근거 규정이 될 수 없다고 보는 견해는 일반적 의제방식의 문언 형식만으로 공무원으로 의제되는 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조가 적용된다고 볼 수 없다고 해석한다. 일반적 의제방식의 입법 목적과 취지 등을 종합하여 고려하면 일반적 의제방식만으로 공무원이 아닌 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조를 적용할 수는 없다고 보는 것이다. 이러한 견해에 따르면 일반적 의제방식을 채택하였다고 하여 공무원으로 의제되는 사람에게 공무원이 신분범인 모든 범죄가 적용된다고 볼 수는 없고, 공무원이 신분범인 범죄를 규정한 개별 법률의 성격에 따라서 공무원으로 의제되는 사람에게 적용되는지 여부를 판단하여야 한다. 국가공무원법 제65조, 제66조는 국가공무원법의 모든 조항의 적용을 받는 공무원에게 주어지는 의무라고 보아야 하므로 임용과 복무, 신분보장, 징계 등 모든 방면에서 국가공무원법이 적용되는 공무원에게 부과되는 의무라고 보아야 하지, 개별 법령에서 단순히 벌칙 적용에 있어 공무원으로 의제되는 사람에게 부과되는 의무라고 볼 수는 없다. 따라서 국가공무원법상 공무원의 지위와 같다고 볼 수 있는 사람이 아니라면, 일반적 의제방식에 의해서 공무원으로 의제되는 사람이라도 국가공무원법 제65조, 제66조의 적용을 받는 사람이라 고 볼 수는 없는 것이다.

 

⑽ 살피건대 다음과 같은 사정을 고려하면 일반적 의제방식이 적용되는 사람이라고 하더라도 국가공무원법 제65조, 제66조의 의무를 부담한다고 해석하기는 어려울 것으로 보인다. 일반적 의제방식으로 공무원이 아닌 사람이 공무원이 부담하는 의무를 부담하게 된다고 하더라도 공무원과 공무원이 아닌 사람의 헌법상 지위는 다르다. 일반적 의제방식으로 공무원에 의제되는 사람은 공무원이 아니므로 공무원으로서 신분보장을 받지 않을 뿐만 아니라 기본권 제한에 대한 헌법적 근거도 없다. 그런데도 공무원과 같은 수준으로 기본권을 제한하는 것은 상당히 부당하며 위헌의 소지가 상당히 높다고 할 수 있다. 따라서 일반적 의제방식 규정으로 공무원으로 의제되는 사람이라도 국가공무원법 제65조, 제66조의 적용을 배제하는 것이 합헌적 법률해석이라 할 수 있을 것이다. 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 결정은 청원경찰법 제5조 제4항 중 국가공무원법 제66조 제1항 가운데 ‘노동운동’ 부분을 준용하는 부분은 헌법에 합치하지 않는다고 판단하였다. 위 조항이 근로조건이나 신분보장을 고려하지 않고 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하기 때문이라는 것이 그 근거다. 만약 일반적 의제방식이 국가공무원법 제65조, 제66조를 공무원이 아닌 사람에게 적용하는 근거 규정으로 보게 되면, 일반적 의제방식의 규정도 위와 같은 헌법재판소 결정의 취지에 반하게 될 것이다. 일반적 의제방식은 국가공무원법 제65조, 제66조 적용의 근거 규정이 아니라고 보는 것이 위 헌법재판소 결정의 취지에 부합하는 해석이 될 수 있다. 한편 개별 법령에서는 공무원이 아닌 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조를 적용할 목적으로 별개의 조항을 두어 국가공무원법 제65조, 제66조나 이 조항이 포함된 국가공무원법 제7장을 준용 또는 적용한다는 취지를 규정하기도 하는데 주로 다음과 같다. 이러한 개별 법령의 태도를 고려하면, 공무원이 아닌 사람에게 국가공무원법 제65조, 제66조를 적용하기 위해서는 이를 정한 별개의 조항이 있어야지, 일반적 의제방식만으로는 부족하다는 해석이 가능하다.

● 방위사업법

제60조(공무원 의제 등)

② 국방기술품질원의 임원 및 직원에 대하여는 국가공무원법 제7장 복무에 관한 규정 및 공무원직장협의회의 설립․운영에 관한 법률을 준용하며, 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.

● 민영교도소 등의 설치․운영에 관한 법률

제30조(직원의 직무)

② 민영교도소 등의 직원의 복무에 관하여는 국가공무원법 제56조부터 제61조까지, 제63조, 제64조 제1항, 제65조 제1항부터 제3항까지 및 제66조 제1항 본문을 준용한다.

● 제37조(공무원 의제 등)

② 교정법인의 임직원 중 교정업무를 수행하는 자와 민영교도소 등의 직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

● 한국국방연구원법

제11조(임원 및 직원의 지위)

연구원의 임원과 직원의 복무에 관하여는 국가공무원법 제7장 복무에 관한 규정을 준용하며, 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

● 국방전직교육원법

제12조(임직원의 복무)

① 교육원의 임원과 직원의 복무에 관하여는 국가공무원법 제7장을 준용한다.

제27조(벌칙 적용 시의 공무원 의제)

교육원의 임원 및 직원에 대하여 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

● 국방과학연구소법

제14조(임직원의 지위)

연구소의 임직원에 대하여는 국가공무원법 제7장 복무에 관한 규정 및 공무원직장협의회의 설립․운영에 관한 법률을 준용하며, 형법이나 그 밖의 처벌 법규를 적용할 때 및 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률에 따른 안장에 관한 규정을 적용할 때에는 국가공무원으로 본다.

 

라. 대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결의 판단

 

⑴ 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)은 일반적 의제조항만으로는 공무원이 아닌 사람에게 국가공무원법 제66조의 의무를 부담시킬 수 없다는 취지로 판단한 것으로 보인다. 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)은 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전제로 국가공무원에게 지우는 의무이므로 이러한 정도의 책임과 신분 및 지위보장을 받지 않는다면 국가공무원법 제66조 제1항이 적용될 수 없다고 보았다. 피고 임직원의 경우 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것으로 보기는 어렵고 법률구조법 등에서 피고 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1항을 직접 적용한다는 규정도 하고 있지 않으므로 피고 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 보았다. 이에 따라 원고들에게 국가공무원법 제66조 제1항이 적용됨을 전제로 원고들에 대한 제1징계사유가 타당하다는 원심판결이 잘못되었다는 취지로 판단하였다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)에 따르면 일반적 의제조항인 법률구조법 제32조를 근거로 원고들에게 국가공무원법 제66조의 의무를 부과할 수 없다. 원고들이 국가공무원법 제66조의 의무를 부담하지 않는 이상 이러한 의무를 준수할 것을 명하는 피고 이사장의 직무상 명령은 원고들에게 유효한 명령이 될 수는 없고, 원고들이 이를 위반하였다고 하여 복무규칙 제33조 제1호, 제2호에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.

 

4. 대한법률구조공단의 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하는지 여부(소극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3144-3145 참조, 이하 대법원판례해설 제135호, 김종석 P.414-439 참조]

 

가. 피고(대한법률구조공단)의 징계에 관한 규정

 

⑴ 대한법률구조공단의 「소속 변호사의 인사 및 복무규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’)에서는 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무에 위반한 때’와 ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만한 때’를 징계사유로 정하고 있다.

 

⑵ 한편, 이 사건 규칙에서는 ‘견책’을 가장 경한 징계로 규정하면서도, ‘견책’이 감경될 경우 ‘불문(경고)’가 된다고 규정하고 있다.

통상 ‘불문’이라는 표현은 책임을 묻지 않기로 하여 징계를 하지 않을 때 쓰는데, 이 사건 규칙에서는 특이하게 불문경고가 징계의 한 종류로 되어있다. 따라서 불문경고에 대한 징계무효확인을 구하는 이 사건에서는 징계사유의 존부에 대하여 판단해야 한다.

 

나. 제1징계사유 인정여부

 

⑴ 원심에서는 법률구조법 제32조에서 ‘그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때’에 피고 임직원을 공무원으로 보므로, 원고들에 대하여도 공무 외 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제84조의2 및 제66조 제1항이 준용된다고 보아 제1징계사유를 인정하였다.

● 국가공무원법 제66조(집단행위의 금지)

① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.

● 제84조의2(벌칙)

제44조ㆍ제45조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

⑵ 그런데 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 ‘공무원이 헌법과 국가공무원법에서 규정한 책임을 부담하고 이를 위해 신분·지위가 보장됨을 전제로 공무원에게 지우는 의무’에 해당한다(헌법 제7조 제2항, 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 전원재판부 결정 등 참조).

대한법률구조공단 소속 변호사의 경우 국가공무원과 같은 정도로 신분·지위가 보장되지 않기 때문에, 이들에게 집단행위 금지에 관한 국가공무원법을 적용할 수 없다.

 

⑶ 대한법률구조공단 소속 변호사에게 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되지 않는 이상, 법률구조법 제32조 및 국가공무원법 제84조의2을 근거로 원고들을 징계할 수 없다.

 

다. 제2징계사유 인정여부

 

⑴ 대법원은 ① 피고가 근무평정기간을 네 번째로 연장하면서 ‘언제까지 평정이 가능하다’는 식으로 공지하였기 때문에 원고들의 평정 지체를 양해하였다고 볼 여지가 있고, ② 원고들의 평정 지체기간은 약 2주로 이 정도의 지체로는 피고의 평정업무방해 결과 발생여부가 명확하지 않다는 이유로 제2징계사유를 인정한 원심판결을 파기하였다.

 

⑵ ①판단과 관련하여, 근무평정을 실시해야만 하는 피고의 입장에서 네 번째로 평정기간을 연장하면서 평정을 실시해달라고 말하는 것은 당연한 것이고, 이런 사정만으로 앞선 세차례의 평정거부가 징계사유가 될 수 없다고 본 것에 대해서는 다소 의문이 있다.

 

⑶ ②판단과 관련하여서도 이 사건 규칙에서 정한 징계사유는 ‘직무상 의무위반’인데 업무방해의 결과 발생여부를 가지고 징계사유를 부정하는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점이 있다.

 

⑷ 대법원에서 이 사건의 발단이 되는 근무평정 주체의 변경(구조부 소속 5급 이하 직원에 대한 평정자 : ‘구조부장·센터장’ → ‘고객지원부장’)에 관하여 원고들의 주장이 정당한 것으로 판단한 것이 아닌가 생각된다.

 

라. 제2징계사유에 관한 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)의 판단

 

⑴ 제2징계사유의 대상이 되는 원고들의 직원근무평정 경위는 다음과 같다. 원고들은 피고의 직원근무평정 규정의 개정에 반발하여 2019. 7. 10.로 정해진 2019년도 상반기 직원근무평정을 이행하지 않았다. 직원근무평정 기간은 2019. 7. 12.과 2019. 7. 16.로 두 차례 연기되었지만 원고들은 직원근무평정을 이행하지 않다가 2019. 7. 18. 피고 이사장 등과 면담으로 직원근무평정의 개선을 약속받은 이후 다시 연장된 직원근무평정 기간인 2019. 7. 23.까지 직원근무평정 업무를 마쳤다.

 

⑵ 이에 대해서 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)은 피고의 직원근무평정 규정에서 직원근무평정을 언제까지 하여야 한다고 정하고 있지 않으므로 원고들이 직원근무평정을 모두 이행한 이상 직원근무평정 규정 위반이나 직무상 의무 위반을 문제 삼기 어렵고, 원고들이 직원근무평정 업무를 지체한 기간은 약 2주 정도인데 직원근무평정 업무가 급박하고 신속하게 이루어져야 하는 특성을 가진 업무라는 사정도 보이지 않으므로 이 정도 지체만으로 직무 태만에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하면서 원고들의 직원근무 평정 이행 지체가 어떠한 규정 또는 직무상 의무 위반인지 특정한 다음 징계사유 에 해당하는지 판단하여야 한다고 하였다.

 

⑶ 피고는 제2징계사유가 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무를 위반한 때’(복무규칙 제33조 제1호), ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만한 때’(복무규칙 제33조 제2호)에 해당한다고 보아 원고들에게 징계처분을 하였다. 그런데 징계처분을 할 당시에는 원고들은 직원근무평정 업무를 모두 이행한 상태였으므로 원고들이 직원근무평정 업무를 지체하여 이행한 것이 어느 징계사유에 해당하는지 명확히 할 필요가 있었던 것으로 보인다. 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)에서 판시한 것처럼 피고의 규정에서는 직원근무평정 업무 이행에 관한 기간을 명확히 정하고 있지 않았으므로 원고들이 지체하여 직원근무평정 업무를 이행한 것을 두고 정관이나 규정에서 정한 의무 또는 직무상 의무를 위반하였다고 보기는 조심스러운 면이 있는 것으로 보인다. 그렇다면 직무 태만에 해당하여야 징계사유가 될 것인데 직원근무평정 업무 지체와 이행과정에 비추어 보았을 때 원고들에게 직무 태만 사유를 인정하려면 보다 많은 사정을 종합하여 살펴볼 필요가 있는 것으로 보인다. 위 판결은 이러한 사정을 고려하여 제2징계사유로 원고들을 징계하기 위해서는 징계사유를 보다 명확히 할 필요가 있다는 취지에서 이 부분 원심을 파기한 것으로 보인다.

 

마. 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다254799 판결)의 요지

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 국가공무원법 제66조 제1항의 적용 범위, ② 대한법률구조공단의 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지고, 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 국가공무원법은 공무원의 헌법상 지위를 구현하기 위한 법률로서 공무원의 임용과 승진, 보수, 훈련과 근무성적의 평정, 신분과 권익의 보장, 징계 등을 규정하면서 공무원으로서 각종 의무를 규정하고 있는데, 제66조 제1항에서는 노동운동과 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하지 않을 의무를 규정하고 있다. 이러한 헌법과 국가공무원법의 입법 내용과 취지를 고려하면 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전제로 국가공무원에게 지우는 의무이다. 따라서 위와 같은 정도의 책임과 신분 및 지위 보장을 받는 정도가 아닌 경우에는 일률적으로 국가공무원법 제66조 제1항이 적용된다고 할 수 없다. 국가공무원법 제66조 제1항이 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”라고 규정하면서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우 위와 같은 의무를 부담하지 않도록 하여 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 모든 공무원이 일률적으로 부담하여야 하는 의무로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 이해할 수 있다.

 

⑶ 피고는 경제적으로 어렵거나 법을 몰라서 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람에게 법률구조를 할 목적으로 설립된 특수목적법인으로 그 임직원의 직무에는 공공성, 공익성이 인정되고, 소속 변호사의 경우 특정직 공무원인 검사에 준하여 급여를 받기는 하나, 피고 임직원의 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것으로 규정하고 있다고 보기 어렵고, 법률구조법 등에서 피고 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1항을 직접 적용한다고 규정하고 있지도 않으므로, 피고 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 법률구조법 제32조의 “공단의 임직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.”라는 규정을 근거로 피고 임직원에게 국가공무원법 제84조의2, 제66조 제1항을 적용하는 것은 이들의 구체적인 법적 지위에 대한 고려 없이 이들에 대한 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다(헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 결정 등 참조).

 

⑷ 피고 대한법률구조공단이 그 소속 변호사인 원고들에 대해 피고의 정책에 반대하는 집회에 참석하였다는 사유 등으로 불문경고의 징계처분을 하자 원고들이 그 취소를 청구하였다.

 

⑸ 원심은 법률구조법 제32조의 “공단의 임직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.”라는 규정을 근거로, 원고들에게 국가공무원법 제84조의2, 제66조 제1항에 따라 직무 외의 일을 위한 집단행동을 하지 않을 의무가 있으므로 위 집회 참석은 정당한 징계사유로 인정된다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은, 공무원과 같은 정도의 신분과 지위가 보장되지 않는 사람에 대해서는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용될 수 없어 피고의 임직원인 원고들은 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하지 않으므로 위 집회 참석이 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원심판결을 파기․환송하였다.

 

⑺ 일반적 의제방식의 공무원 의제조항은 적용 대상인 사람에게 공무원이 신분범인 형벌조항을 적용시키는 조항이다. 이에 따라 일반적 의제방식 적용 대상인 사람은 공무원이 신분범인 형벌조항에서 공무원에게 부과하는 의무를 공무원과 동일하게 부담하게 되는 효과가 발생하게 된다. 일반적 의제방식의 공무원 의제조항을 문언만을 가지고 해석하게 되면, 일반적 의제방식의 적용을 받는 사람은 국가공무원법 제84조, 제84조의2의 벌칙조항의 대상이 되고 여기에서 부과하는 의무인 국가공무원법 제65조, 제66조의 의무도 부담하는 결과에 이른다. 그런데 국가공무원법 제65조, 제66조의 의무는 공무원의 특수한 신분에 따라 부과되는 것으로 이를 공무원 의제조항이 적용되는 사람에게도 부과하는 것은 적절하지 않을 수 있다. 대상판결은 이러한 취지에서 일반적 의제방식의 공무원 의제조항이 적용되는 사람에 대한 국가공무원법 제66조의 적용을 제한한 것으로 보인다. 이로써 공무원이 아닌 사람의 지나친 기본권 제한을 막고 일반적 의제방식의 공무원 의제조항과 국가공무원법제66조에 관한 합헌적 해석을 한 것으로 평가할 수 있다.