<판례평석> 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정에 대한 집행기간과 그 기산일【대법원 2001. 1. 29. 자 99마6107 결정】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)

<판례평석> 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정에 대한 집행기간과 그 기산일【대법원 2001. 1. 29. 자 99마6107 결정】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)

 

【대법원 2001. 1. 29. 자 99마6107 결정】

◎[요지]

[1] 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분 결정에 대한 집행을 함에 있어서도 민사소송법 제715조에 의하여 민사소송법 제708조 제2항의 규정이 준용되므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분 결정이 송달된 날로부터 14일 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이며, 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 14일의 집행기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것이다.

[2] 장부 등 열람·등사 가처분 결정에 대한 간접강제 신청이 집행기간을 도과하여 부적법하다고 한 사례.

 

 

제목 : 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정에 대한 집행기간과 그 기산일

 

1. 쟁 점

 

신청인들은 피신청인 회사의 소수주주로서 상법상의 회계장부열람권을 피보전권리로 하여 장부등 열람 및 등사가처분결정을 받아낸 다음, 장부열람․등사를 시도하였는데 피신청인의 사실상 비협조로 열람․등사를 제대로 할 수 없게 되자, 다시 간접강제 신청을 하여 결정을 받았는데, 피신청인이 위법한 간접강제 결정이라며 그 취소를 구하는 사건이다. 이 사건의 쟁점은, 일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집 260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하게 되는데 이때의 집행기간과 그 기산일은 언제부터인가 하는 점이다.

 

2. 집행기간의 기산점

 

가. 집행기간{이하, 법원실무제요 민사집행(IV): 보전처분, 법원행정처 편(2003) 70-173쪽 참조}

 

⑴ 의 의

 

민사집행법 292조 2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지하거나 송달한 날부터 2주일을 넘긴 때에는 하지 못한다고 규정하고 있고 이 규정은 민사집행법 301조에 의하여 가처분의 집행에도 준용된다. 이와 같이 보전명령을 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라 한다.

 

⑵ 성 질

 

집행기간의 성질에 관하여는 법정기간으로서 법원이 이를 신장할 수 있다는 설도 있으나, 이는 채무자의 이익만을 위한 기간은 아니고 공익적 규정이라고 보아 법원이 임의로 신장할 수 없고, 채무자도 그 기간도과의 이익을 포기할 수 없다.

 

채권자의 책임 없는 사유로 인하여 집행기간을 준수할 수 없었을 때(집행관의 해태, 법원사무관등의 등기촉탁 해태 등) 민사소송법 173조를 준용하여 추후보완할 수 있는가에 관하여도 견해는 나뉘나, 집행기간은 이를 위반한 자에게 제재를 가하려는 뜻이 아니고 시일의 경과에 따른 사정의 변경을 염려하여 채무자의 보호를 꾀한 규정이므로 부정설이 타당하다. 다만 채무자의 방해행위로 인하여 그 집행에 착수할 수 없었을 때에는 집행기간을 둔 취지에 비추어 볼 때 그 집행방해행위의 종료시까지는 집행기간이 진행되지 않는다.

 

나. 집행기간의 기산점

 

⑴ 원 칙

 

집행기간은 집행이 가능한 때부터 진행한다. 즉시 집행이 가능한 보전처분(가압류, 부동산점유이전금지가처분) 등은 채권자에게 그 재판을 고지하거나 송달한 날부터 집행기간이 진행한다(민집 292조, 301조).

 

집행개시 전에 집행정지의 명령이 있으면 다시 집행이 가능한 때, 즉 그 정지명령의 효력상실시에 다시 집행기간이 기산된다. 그러나 이의신청이 있다 하여 집행이 당연히 정지되는 것은 아니므로 이의사건의 판결에서 보전처분이 인가되었다 하여 집행기간이 다시 갱신되는 것은 아니다.

 

⑵ 예 외

 

가처분 중에는 재판의 고지나 송달과 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다. 이 때에는 집행기간의 기산점을 별도로 살펴야 한다.

 

① 일정한 작위를 명하는 가처분의 경우

 

일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집 260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하게 되는데 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이 있을 때부터 진행되는 것이 아니라 가처분재판의 고지나 송달일부터 2주일 내에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 하는 것으로 볼 것이다(대상결정인 대결 2001.1.29. 99마6107). 다만, 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주일의 집행기간이 진행한다고 보아야 할 것이다(위 99마6107 결정).

 

② 부작위를 명하는 가처분의 경우

 

집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는바(민집 260조, 민법 389조 3항), 그 명령위반 행위시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.

 

③ 정기이행을 명하는 경우

 

정기이행을 명하는 경우(매월 일정한 날에 금전의 지급을 명하는 가처분 등)에는 집행기간의 규정이 적용되지 않는다는 설, 첫 번째로 집행이 가능한 날부터 첫 번째의 집행착수에 대해서만 진행된다는 설, 매 이행기별로 진행된다는 설 등이 있으나 마지막 견해가 타당하다.

 

④ 직무집행정지 등 가처분의 경우

 

임시의 지위를 형성하는 법인 등 임원에 대한 직무집행정지 등 가처분은 이것이 등기할 사항인 경우에는 민사집행법 306조가 정한 바에 따라 등기를 촉탁하여야 하고, 이 경우 가처분 등기는 제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로서의 성격을 가지는 결과, 집행기간도 각 개별법상의 등기 기한에 관계없이 채권자에게 가처분이 고지 또는 송달된 때부터 2주로 제한된다.

 

3. 대상결정의 검토

 

가. 부대체적 작위채무에 관한 강제집행으로서 간접강제

 

① 이 사건과 같이 소수 주주의 회계장부열람․등사청구권(상법 제466조)을 피보전권리로 하는 가처분은 허용된다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결)

 

② 이러한 부대체적 작위채무란 작위를 목적으로 하는 채무로서 채무자만이 그 작위를 실현할 수 있고 제3자가 채무자에 갈음하여 그 급부의 내용을 실현할 수 없는 채무를 말한다. 즉 채무자 본인이 그 책임아래 이행하여야 할 것이 법률상 요구된다고 보아야 할 작위채무, 사실상 채무자 또는 그 법정대리인이 아니면 할 수 없는 작위채무(장부 등을 열람시킬 채무가 이에 속한다), 채무자 자신이 하지 아니하면 효과가 발생하지 아니하는 행위를 목적으로 하는 채무 등이 이에 속한다. 이러한 부대체적 작위채무는 간접강제에 의하여만 집행된다.

 

이 사건 가처분 결정에 따른 피신청인의 의무는 부대체적 작위채무이므로 이에 대한 강제집행은 간접강제에 의하게 된다.

 

나. 이 사건 열람채무의 내용

 

⑴ 문제점 제기

 

이 사건 가처분결정 이유에서는 ‘가처분의 집행이 장기간 계속되는 경우 피신청인의 회계업무에 중대한 지장을 초래할 우려가 있으므로 별지 목록 기재 장부 및 서류의 열람․등사를 위하여 상당하다고 인정되는 기간인 20일의 범위 내에서’ 가처분을 명한다고 되어 있다.

 

신청인의 가처분결정에 따른 피신청인의 채무는 ‘결정 정본을 송달받은 날의 3일 후부터 공휴일을 제외한 20일의 기간 동안 그 영업시간 내에 한하여 신청인들 또는 그 대리인에게 제1목록 기재 장부 및 서류를 열람 등사하게 하여야’ 할 채무이다.

여기서 위 기간에 중점을 두어 기간부채무 또는 기한부채무로 이해하여야 할 것인지는 결정 주문을 어떻게 해석하는가의 문제이다. 즉 이 사건 열람채무가 기간도과로 소멸하는 채무인지가 문제된다. 이에 대하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 견해의 대립

 

① 제1설 : 신청인들은 정해진 기간 동안만 열람청구권을 행사할 수 있고, 기간이 경과되면 열람청구권이 소멸된다(피신청인의 주장임).

 

② 제2설 : 주문의 ‘기간’은 의미 없는 단어이고, 20일에 중점을 두어 신청인들이 열람권을 행사할 수 있는 날의 수를 의미한다. 즉 신청인들이 원한다면 언제나 피신청인은 열람에 응하되, 허용되는 날은 20일에 한정된다. 만일 피신청인이 협조하지 않는 경우에는 20일이 채워질 때까지 신청인들은 계속 열람을 청구할 수 있다.

 

③ 제3설 : 열람청구권의 실현은 하루에도 가능하다는 것을 전제로 하여 신청인들은 정해진 기간 동안만 열람을 청구할 수 있고, 단 기간 동안에 열람을 청구했는데도 불구하고 피신청인이 이행하지 않는 경우에는 기간 경과 후에도 강제집행으로 이행받을 수 있다. 이는 예컨대 10일 동안에 100만원을 지급하는 채무에 있어서 이를 지급하지 않은 채 10일이 경과한다고 하여 채무가 소멸되는 것은 아니라고 보는 논리와 유사하다.

 

⑶ 대상결정의 태도

 

대상결정은 제3설을 채택하였다. 제3설이 신청인들의 권리와 피신청인이 받게 될 업무상 지장 등 사정을 고려한 가처분결정 이유의 취지를 존중하는 해석이다.

 

이 사건에서 신청인들은 2. 24. 결정문을 송달받고 3. 2.부터 열람을 청구하였으나 피신청인의 사실상 비협조로 그 이행이 이루어지지 않았으니 기간이 지났다고 하여도 열람청구권이 소멸되는 것은 아니다.

 

다. 채무불이행이 간접강제의 발령 요건인지 여부

 

⑴ 법원의 심리사항

 

간접강제신청이 있을 경우 법원은 ① 집행권원에 표시된 작위채무가 부대체적작위채무인지 여부, ② 강제집행을 할 수 없는 경우는 아닌지 여부, ③ 집행권원에 표시된 작위채무와 신청서에 표시된 작위채무가 동일한가에 관하여 심리하여야 한다.

 

⑵ 채무불이행 사실, 즉 작위채무의 불이행 사실도 간접강제 발령의 요건사실인지 여부

 

① 작위채무의 불이행 사실은 채권자가 적극적으로 입증할 사항이 아니라고 보아 법원으로서는 이를 심리할 필요는 없으며, 다만 이를 이행하였다고 주장하는 채무자가 그 이행을 입증하여 청구이의 등의 방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다{日 注解 民事執行法 (5). 第一法規, 106쪽; 日 注釋 民事執行法 (7). 金融財政事情硏究會, 289쪽}.

 

② 간접강제가 아닌 대체집행의 경우에는 다음과 같은 내용의 대법원 판결이 있다.

 

대법원 1971. 6. 8.자 71마399 결정 은, “확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 항고할 수 있다 할 것이고 그 내용되는 청구권자체에 관한 불복사유나 집행권원의 당부를 다투는 사유들로서는 적법한 항고이유가 될 수 없다”고 판시하고 있고(동지; 대법원 1990. 12. 27.자 90마858 결정), 대법원 1976. 3. 11.자 73마687 결정은, “형식적인 집행권원이 존재하는 한 실체적인 권리관계의 존부에 관한 다툼은 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고사유가 되지 못한다”고 한다.

 

⑶ 대상결정의 태도

 

피신청인이 열람채무를 이행하였다는 사유는 가처분사건에 대한 이의사건에서 주장하여 집행권원를 취소받을 사유가 될 뿐이다.

 

라. 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정에 대한 간접강제의 집행기간과 그 기산일(= 이 사건의 쟁점)

 

⑴ 문제점

 

민사집행법 제292조 제2항이 가처분에 준용되는 것이나, 부대체적 작위채무에 대하여 간접강제의 방법으로 가처분을 집행할 때에도 위 규정이 준용되는지가 문제된다.

 

⑵ 학 설

 

학설은 이 점에 대하여 대부분 위 규정이 준용된다는 견해를 취하고 있고, 다만 집행기간 내에 간접강제의 결정을 받을 필요까지는 없고, 간접강제 신청만 있으면 된다고 한다(김상원․정지형. 「가압류․가처분」, 204쪽; 日 注釋 民事執行法 (7), 526쪽; 日 注解 民事保全法. 下卷. 靑林書院, 12, 15, 120쪽; 日 注釋 民事保全法(下), 民事法情報センター, 159쪽; 日 注解 民事執行法(6), 第一法規, 438쪽).

 

⑶ 판 례

 

대법원 1982. 7. 16.자 82마카50 결정은 목사 직무집행 방해금지가처분 사안에서, “부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 선고 또는 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 채무자가 그 명령위반행위를 한 때에 비로소 대체집행 또는 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 위 가처분에는 집행기간에 관한 민사소송법 제708조 제2항이 준용되지 않으나, 다만 위 가처분에서 그 취지를 공시할 것을 아울러 명한 경우에는 이 명령부분은 즉시 집행이 가능하므로 이 부분의 집행에 관해서는 위 집행기간의 규정이 준용되며, 그 가처분재판이 변론을 거쳐 선고된 경우에는 선고뒤에 재판서가 송달되었다 하여도 위 집행기간은 선고일로부터 기산하여야 한다”고 판시하였다.

 

東京高裁 昭和 56. 5. 19. 決定은 대체집행의 사안에서, “대체적 행위를 명한 가처분에 관하여 대체집행결정(수권결정)을 신청하는 경우에는 가처분의 집행기간 14일 이내에 신청을 하는 것으로 족하고, 그 기간내에 수권결정이 이루어질 필요는 없다”고 판시하였다.

 

⑷ 대상결정의 태도

 

이 사건 가처분상의 채무는 대체적 작위의무로서 간접강제에 의하여야 하므로, 집행기간의 준용을 받게 된다. 따라서 대상결정의 사안에서 신청인들이 가처분결정을 송달받은 때가 2. 24.이고, 간접강제 신청은 그로부터 14일의 집행기간이 경과한 후인 3. 23. 이루어진 것이므로 부적법하다고 보았다.

 

그런데 이와 같이 해석하는 경우에 이 사건과 같은 사례에서 만일 피신청인이 14일동안은 이행을 잘 하여 신청인이 간접강제를 신청할 생각도 하지 않았는데 15일째 되는 날부터 피신청인이 이행을 거부한다면 미리 간접강제를 받아두지 않은 신청인으로서는 다시 가처분을 받지 않는 한 집행할 수 없게 되는 결과가 된다.

 

【보전처분(가압류·가처분)의 집행기간】《기산점, 일단 취소된 집행을 재집행하는 경우, 집행의 착수, 집행의 속행, 집행기간 경과의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전처분(가압류·가처분)의 집행기간  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.241-247 참조]

 

가. 의의 및 성질

 

① 민사집행법 292조 2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주일을 넘긴 때에는 하지 못한다고 규정하고 있고 이 규정은 같은 법 301조에 의하여 가처분의 집행에도 준용된다.

이와 같이 보전처분을 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라 한다.

이처럼 집행기간을 둔 취지는 보전처분은 발령 당시의 사정만을 고려하여 임시적·잠정적으로 집행하게 하는 것인데, 발령 후 오랜 시일이 경과함으로써 여러 가지 사정이 변경되었음에도 불구하고 언제까지라도 집행할 수 있도록 하는 것은 부당하기 때문이다.

 

② 집행기간은 법정기간으로서, 이는 채무자의 이익만을 위한 기간은 아니고 채권자의 권리행사 확보와 채무자보호의 요청을 조화시키기 위하여 국가의 집행권을 제한하는 공익 적 규정이므로, 법원이 임의로 신장할 수 없고, 채무자도 그 기간경과의 이익을 포기할 수 없다.

 

③ 또 채권자의 책임 없는 사유로 인하여 집행기간을 준수할 수 없었을 때(집행관의 해태, 법원사무관등의 등기촉탁 해태 등) 민사소송법 173조를 준용하여 추후보완할 수 있는가에 관하여도 견해는 나뉘나, 집행기간은 이를 위반한 자에게 제재를 가하려는 뜻이 아니고 시일의 경과에 따른 사정의 변경을 염려하여 채무자의 보호를 꾀한 규정이므로 부정함이 타당하다.

다만 채무자의 방해행위로 인하여 그 집행에 착수할 수 없었을 때에는 집행기간을 둔 취지에 비추어 볼 때 그 집행방해 행위의 종료 시까지는 집행기간이 진행되지 않는다.

 

나. 기산점

 

⑴ 원칙

 

① 집행기간은 집행이 가능한 때부터 진행하고, 기간의 계산은 민법에 의한다.

즉시 집행에 칙수할 수 있는 보전처분(가압류, 부동산점유이전금지가처분 등)은 채권자에게 그 재판을 고지한 날부터 집행기간이 진행한다(민집 292조 2항, 301조) 보전처분 발령 후 경정결정이 이루어진 경우에는 통상적으로 집행기간이 새로 진행하지 않는다.

보전처분의 수통 또는 재도부여의 경우에도 집행기간의 기산점은 변하지 않고, 채권자가 임의로 보전집행을 취소하였더라도 집행기간 경과 전에는 다시 집행할 수 있다.

 

② 집행개시 전에 집행정지의 명령이 있으면 다시 집행이 가능한 때, 즉 그 정지명령의 효력상실시에 다시 집행기간이 기산된다.

그러나 이의신청이 있다하여 집행이 당연히 정지되는 것은 아니므로 이의사건의 결정에서 보전처분이 인가되었다고 하여 집행기간이 다시 갱신되는 것은 아니다.

 

⑵ 예외

 

가처분 중에는 재판의 고지와 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다.

이때에는 집행기간의 기산점을 별도로 살펴야 한다.

 

㈎ 정기급부를 명하는 가처분

 

정기이행을 명하는 경우(매월 일정한 날에 금전의 지급을 명하는 가처분 등)에는 각 급부에 대하여 개별적으로 집행기간이 적용되므로, 매 이행기로부터 2주 이내에 집행에 착수하여야 한다.

 

㈏ 대체적 작위를 명하는 가처분

 

일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집 260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하게 되는데 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이 있을 때부터 진행되는 것이 아니라 가처분재판의 고지일부터 2주일 내에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 한다(대결 2001. 1. 29. 99마6107).

 

㈐ 부대체적 작위를 명하는 가처분

 

① 가처분에 서명하는 부대체적 작위의무가 일정기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주일의 집행기간이 진행한다고 보아야 한다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

② 하지만 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).

 

㈑ 부작위를 명하는 가처분

 

① 집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는데(민집 260조, 민 389조 3항), 그 명령 위반 행위 시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.

 

② 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분재판이 고지되기 전부터 가처분재판에 서명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제신청은 부적법하다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

⑶ 일단 취소된 집행을 재집행하는 경우

 

㈎ 의의

 

재집행은 보전처분이의·취소절차에서 보전처분을 취소하였으나 항고심에서 채권자가 승소하여 다시 집행을 하는 경우가 전형적인 예이다.

이 경우 재집행은 집행기간의 제약을 받지 않는다고 해석하는 견해도 있다.

그러나 이미 종전의 집행이 취소된 이상 재집행을 종전 집행의 속행이라고 보는 것은 무리이므로, 보전항고결정이 채권자에게 송달된 다음날부터 새로운 집행기간이 진행된다고 해석하는 것이 타당하다.

 

㈏ 항고법원이 집행법원이 되는 경우

 

① 상소법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행절차를 진행하여야 한다(민집 298조 1항, 301조).

이 경우 채권자가 1심법원에 보전집행신청을 한 것은 여전히 유효하므로 채권자는 다시 보전집행신청을 할 필요가 없다.

 

② 따라서 항고법원은 보전처분취소결정을 취소·변경함과 동시에 보전집행에 착수하여야 하고, 위 결정이 채권자에게 송달된 다음 날부터 2주가 경과하면 보전집행을 할 수 없다.

이와 달리 집행관이 집행기관이 되는 경우에는 채권자는 다시 집행신청을 하여야 한다.

 

㈐ 대법원이 보전처분취소결정을 취소·변경한 경우

 

대법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 채권자의 신청에 따라 1심법원이 집행한다(민집 298조 2항, 301조).

채권자의 집행신청이 있으면 1심법원은 기록이 송부되기 전이라도 즉시 집행에 착수하여야 한다.

그러나 보전처분취소결정의 취소·변경 결정이 채권자에게 송달된 다음날부터 2주가 경과하면 보전집행을 할 수 없다.

 

다. 집행의 의미

 

⑴ 집행의 착수

 

① 2주일 내에 집행하여야 한다는 의미는 원칙적으로 2주일 내에 집행에 착수하여야 하고 또 그것으로 족하다고 해석된다.

다만 판례는 예외적으로 간접강제에 의하여 보전처분을 집행하는 경우에는 간접강제의 신청만으로 집행기간을 준수한 것으로 보고 있다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

② 일단 집행에 착수하면 그에 당연히 수반되는 절차는 집행기간 경과 후에 이루어져도 좋다.

이미 실시된 집행에 관하여 그 보관방법을 변경하는 것은 집행기간 경과 후에도 할 수 있다(대결 1957. 10. 21. 4290민재항35).

그러나 집행의 일부에 착수하였더라도 그 집행행위와는 별개의 집행행위를 따로 할 때에는 역시 집행기간 내에 착수되어야 한다(예를 들어, 동산가압류에 있어 일부 동산에 대해 집행하고 집행기간 내에 집행의 착수가 없었던 별도의 동산에 대해 다시 집행하는 때).

 

⑵ 구체적인 예

 

① 유체동산의 집행은 집행관이 압류할 재산을 찾기 위하여 채무자의 가옥, 사무실, 창고 그 밖의 장소에 대한 수색에 나아가면 집행의 착수로 볼 수 있다.

일단 집행에 착수한 이상 같은 장소에서 집행을 마치지 못한 동산을 집행하는 것은 먼저의 집행을 속행하는 것으로 볼 수 있으므로 집행기간의 제약을 받지 않는다.

 

② 부동산가압류는 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하는 것으로 집행하고, 그 촉탁은 등기부에 기입하기 위한 수단이므로 등기촉탁서를 발송하면 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다.

같은 맥락에서 등기 있는 선박과 등록된 항공기에 대하여는 등기 또는 등록촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 선박국적증서 등을 받기 위하여 수색하는 행동에 나아간 때에, 등록된 자동차와 건설기계에 대하여는 등록촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 그 인도명령의 집행을 위한 행동에 나아간 때에 각각 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다.

그 외 광업권, 지식재산권에 대하여는 등록을 촉탁한 때 가 된다.

 

③ 채권가압류는 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 완료된다.

저당권이 붙은 채권에 대한 가압류도 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 완료된다.

저당권이 있는 채권에 대한 가압류의 경우에도 부동산소유자에 대한 송달이나 가압류등기는 가압류의 효력발생요건이 아니고, 가압류등기에 공시의 효력만이 있을 뿐이다.

 

④ 어음, 수표 그 밖에 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 가압류는 집행관이 그 증권의 점유를 개시한 때(민집 291조, 233조)가 집행의 착수 시이다.

민사집행법에서는 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것을 유체동산으로 보고 있으므로(민집 189조 2항 3호) 집행의 착수시기에 관하여도 유체동산에 대하여 전술한 바에 따르면 된다.

 

⑤ 가처분에서 집행착수시기는 위에서 설명한 바와 같다.

 

⑷ 집행의 속행

 

① 집행의 속행은 원칙적으로 집행기간이 경과한 후에도 할 수 있다.

집행의 착수부터 집행종료까지는 동일적으로 하나의 집행행위로 볼 수 있다.

 

② 동산가압류의 집행에서 집행기간의 마지막 날에 집행에 착수하였으나, 시간적인 이유로 집행을 완료하지 못하여 그 취지를 조서에 기재한 후 다음 날 동일한 장소에서 다른 동산에 대하여 집행을 하는 경우가 집행속행의 전형적인 예이다.

그러나 기간 경과 후 채권자의 신청에 의하여 다른 장소에 있는 동산에 대하여 집행하는 것은 원칙적으로 집행의 속행이라고 보기 어렵다.

 

③ 동일한 장소라도 집행기간이 상당히 경과한 후에 집행하는 것 또한 집행의 속행이라고 보기 어렵다.

별개의 독립한 다수의 건물이 동일한 가처분명령의 목적이 된 경우 1개의 건물에 대한 집행이 집행기간 내에 이루어졌더라도 집행기간 경과 후에는 다른 건물에 대하여 집행할 수 없다.

 

④ 집행관이 부당하게 보전처분의 집행을 중지한 것에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하여 기간 경과 후 보전처분집행을 하는 것은 집행의 속행에 해당한다.

집행착수 후 채무자의 집행방해에 의하여 집행이 중지된 경우도 이와 같다.

 

⑸ 집행기간 경과의 효과

 

① 집행기간이 지나면 집행을 할 수 없고, 그 보전처분은 집행력을 잃는다.

따라서 채권자는 새로운 보전처분 신청을 하여 새로운 재판을 받지 않으면 집행이 불가능하다.

 

② 집행기간 경과의 유무는 집행기관이 직권으로 조사하고 집행기간이 경과한 경우에는 집행신청을 각하한다.

집행기간이 지났는데도 집행을 하면 위법한 집행으로서 채무자는 집행에 관한 이의 또는 사정변경을 이유로 한 보전처분의 취소로 구제받을 수 있다.

 

③ 채권자가 임의로 가압류의 집행을 해제한 경우에도 그 명령만은 존속하고 있으므로 집행기간 내라면 다시 집행에 착수할 수 있다.

당사자가 합의하여 집행을 중지하거나 해제한 경우에도 집행기간 내라면 별 문제가 없으나 기간경과 후라면 다시 집행할 수 없다.

 

④ 그러나 집행기간이 경과하였다 하여 보전처분 자체의 효력이 상실되는 것은 아니므로 채무자가 보전처분 자체의 효력을 없애려면 사정변경에 의한 취소신청을 하여야 한다.