【(가압류가처분) <이사행위금지가처분 신청취지 기재례>】 이사행위금지가처분을 신청할 수 있는 자는 누구일까? 이사직무 전반의 금지를 구하는 것도 가능할까? 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<이사행위금지가처분을 신청할 수 있는 자는 누구일까? 이사직무 전반의 금지를 구하는 것도 가능할까?>
● 이사행위금지가처분 신청취지 기재례 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.491-493 참조]
1. 이사의 행위금지 가처분
주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지(留止)할 것을 청구할 수 있는데(상법 402조), 그 유지청구권의 보전을 위하여 그 행위의 금지를 명하는 가처분을 할 수 있다.
이는 이사의 직무집행정지가처분과는 달리 이사의 직무 전반의 집행정지를 명하는 것이 아니고 법령이나 정관에 위반하는 구체적 행위의 금지를 명하는 것이며 상법상 그 가처분에 관하여 특별한 규정이 없으므로 민사집행법 300조 2항에 의한 가처분이라고 할 것이다.
2. 신청
채권자가 될 수 있는 자는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주이다.
관할에 관하여는 상법 403조을 준용하여 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다는 견해가 있으나, 명문의 규정이 없으므로 채무자의 보통재판적있는 지방법원도 본안을 관할할 수 있다고 보아야 하고, 따라서 그 법원도 가처분의 관할법원이 될 수 있다고 할 것이다.
신청서에는 소수주주권이 있음을 소명하는 자료와 아울러 회사의 등기부등․초본(채권자가 감사인 경우에는 그 사실 및 채무자가 이사임을 소명)을 첨부하여야 한다.
이 가처분의 신청은 본래 회사가 행사할 유지청구권을 주주가 회사를 대위하여 행사한다고 해할 것이므로 일단 어떤 주주가 가처분을 신청하였다면 다른 주주나 회사는 다시 같은 가처분을 신청할 수 없고 이미 신청된 사건에 참가하여야 한다.
3. 청구취지 기재례
| 채권자의 채무자에 대한 이사행위유지청구소송의 본안판결 확정시까지 채무자는 이사회의 승인없이 별지목록기재 건물에 관하여 채무자 또는 채무자가 이사인 회사에 양도, 저당권설정, 임대 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. |
4. 집 행
이 가처분은 채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생한다.
이 가처분은 등기할 사항이 아니므로 등기촉탁의 문제는 없다.
5. 이사의 행위를 금지하는 가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.491-493 참조]
가. 개요
① 주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 l 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지(留止)할 것을 청구할 수 있는데(상 402조), 그 유지청구권의 보전을 위하여 그 행위의 금지를 명하는 가처분을 할 수 있다.
② 이는 이사의 직무집행정지가처분과는 달리 이사직무 전반의 집행정지를 명하는 것이 아니고 법령이나 정관에 위반하는 구체적 행위의 금지를 명하는 것이며 상법상 그 가처분에 관하여 특별한 규정이 없으므로 민사집행법 300조 2항에 의한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이라고 할 것이다.
나. 신청 및 심리
① 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 신청할 수 있다.
상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 10만분의 50(자본금이 1천억 원 이상인 상장회사의 경우 10만분의 25) 이상의 주식을 직접 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로, 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사하는 방식으로 보유하는 주주이어야 한다(상 542조의6 5항, 8항, 상법 시행령 32조).
금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 4항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.
② 관할에 관하여는 상법 403조를 준용하여 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다고 보는 것이 대체적인 실무이다.
이에 대하여는 명문의 규정이 없으므로 채무자의 보통재판적이 있는 지방법원도 관할법원이 될 수 있다는 견해가 있다.
③ 신청서에는 소수주주권이 있음을 소명하는 자료와 함께 회시등기사항증명서(채권자가 감사인 경우에는 그 사실 및 채무자가 이사임을 소명)를 첨부하여야 한다.
가처분신청 당시에는 위 요건을 충족하지 못하였더라도 결정 전에 이를 충족하였다는 소명자료가 제출되었다면 당사자적격을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다.
④ 본래 회사가 행사할 유지청구권을 주주가 회사를 대위하여 행사한다고 해석할 것이므로 일단 어떤 주주가 가처분을 신청하였다면 다른 주주나 회사는 다시 같은 가처분을 신청할 수 없고 이미 신청된 사건에 참가하여야 한다.
⑤ 법령·정관에 위반하는 행위는 상법 341조에 위반하여 자기주식을 취득하거나 상법 416조, 469조에 위반하여 이사회 결의 없이 신주나 사채를 발행하려는 경우는 물론 이사의 선관주의의무나 충실의무(상 382조 2항, 382조의3) 등 일반적인 주의의무 규정에 위반한 행위도 포함한다.
그 행위의 효력 유무는 불문한다.
무효인 행위의 경우에는 그 행위 자체를 유지하는 것이 아니라 그로 인한 이행행위를 유지하는 데 의미가 있다.
⑥ 유지청구의 상대방은 회사가 아닌 위법행위를 하려고 하는 이사 개인이고, 사실상 대표이사의 위법행위가 그 대상이 된다.
이사회의 한 구성원에 지나지 않는 평이사가 이사회에 참석하여 법령 또는 정관에 위반하는 사항에 관한 의결에 참여하는 것을 유지하는 것은 불가능하다.
‘
⑦ 회사에 회복할 수 없는 손해’에는 손해의 회복이 절대로 곤란한 경우뿐만 아니라 비용이나 절차 등으로 보아 회복이 상당히 곤란한 경우도 포함된다.
이사의 법령·정관 위반행위가 행해지기 전에 저지할 것을 요하고, 행위 후에는 유지청구를 할 수 없다.
사건 진행 도중 위반행위가 이루어지더라도 마찬가지이다.
유효인 행위의 경우에는 법률관계가 성립되기 전까지 유지할 수 있다는 견해와 그 경우에도 이행행위를 유지해야 할 경우가 있다는 반대 견해가 있고, 무효인 행위의 경우에는 그로 인한 이행행위 전까지 유지할 수 있다.
다. 주문례
채무자는 이사회의 승인 없이 별지 목록 기재 건물에 관하여 채무자 또는 채무자가 이사인 회사에 양도, 저당권 설정, 임대 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.
라. 집행
이 가처분은 채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생한다.
이 가처분은 등기할 사항이 아니므로 등기촉탁의 문제는 없다.
