【판례<초상권침해의 구제수단, 동의의 철회, 초상권, 퍼블리시티권>】《인격권으로서의 초상권침해와 면책사유로서의 동의(대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결)》〔윤경 변호사 더리..

【판례<초상권침해의 구제수단, 동의의 철회, 초상권, 퍼블리시티권>】《인격권으로서의 초상권침해와 면책사유로서의 동의(대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
1. 판결의 요지
 
【판시사항】
 
[1] 초상권이 헌법상 보장되는 권리인지 여부(적극) / 피촬영자의 동의를 받아 그의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영한 경우, 그 사진을 공표하기 위해 그에 관한 동의도 받아야 하는지 판단하는 기준 및 사진촬영 동의를 받은 점과 촬영된 사진의 공표가 촬영에 관한 동의 당시 허용한 범위 내라는 점에 관한 증명책임의 소재(=촬영자나 공표자)

[2] 처분문서상 문언의 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용을 해석하는 방법 및 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 중대한 불이익을 부과하는 경우 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극)

[3] 모델 甲이 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 乙 주식회사와 ‘촬영한 사진의 저작권 및 사용권은 乙 회사에 있고 乙 회사는 촬영본을 인터넷에 게시 및 출판할 수 있으나, 사진의 초상권은 甲에게 있다. 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며, 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 甲과 乙 회사가 상호 협의하여야 한다.’는 내용의 촬영계약을 체결하면서 촬영한 사진의 사용 기간에 대하여는 정하지 않았는데, 乙 회사가 자신이 판매하는 장신구를 착용한 甲의 사진을 촬영한 후 위 사진을 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 등에 게재하여 사용한 사안에서, 甲이 乙 회사에 위 사진을 乙 회사가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있으나, 乙 회사가 甲으로부터 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 한 사례

【판결요지】
 
[1] 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 헌법 제10조에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래 관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는 지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로 부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다.
 
[2] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언 의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 그 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다.
 
[3] 모델 甲이 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 乙 주식회사와 ‘촬영한 사진의 저작권 및 사용권은 乙 회사에 있고 乙 회사는 촬영본을 인터넷에 게시 및 출판할 수 있으나, 사진의 초상권은 甲에게 있다. 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며, 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 甲과 乙 회사가 상호 협의하여야 한다.’는 내용의 촬영계약을 체결하면서 촬영한 사진의 사용기간에 대하여는 정하지 않았는데, 乙 회사가 자신이 판매하는 장신구를 착용한 甲의 사진을 촬영한 후 위 사진을 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 등에 게재하여 사용한 사안에서, 위 촬영계약 문언의 내용과 체계, 거래 관행 등을 고려하면, 甲이 乙 회사에 위 사진을 乙 회사가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있으나, 위 촬영계약의 내용이 기간의 제한 없이 乙 회사에 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 사진의 광범위한 유포가능성에 비추어 甲의 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 중대한 불이익을 부과하는 것인 점, 촬영 동기 및 경위, 경제적 지위, 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양 등까지 고려하면, 사용기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 위 사진의 사용기간은 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적인 점 등을 종합하여 보면, 사진의 촬영자이자 공표자인 乙 회사가 甲으로부터 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
 
2. 사안의 요지
 
가. 원고는 2016. 6.경 목걸이, 귀걸이 등 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 피고와 사이에, 원고를 모델로 하고 피고를 촬영자로 하는, 아래와 같은 내용의 촬영계약(이하 ‘이 사건 촬영계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 
나. 원고는 2016. 7. 29.부터 2017. 6. 1.까지 9회에 걸쳐 피고가 판매하는 장신 구를 목, 귀, 손, 팔 등에 착용하여 장신구가 부각될 수 있는 자세를 취한 상반신 사진들을 촬영하였고 피고로부터 모두 405만 원을 받았다. 촬영한 사진들 중 원고가 이 사건에서 초상권 침해를 주장하는 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)만 1,000장을 상회하는데, 대부분 원고의 얼굴을 포함하고 있거나 피사체가 원고임을 식별할 수 있다.
 
다. 피고는 원고에게 1회당 촬영비를 45만 원으로 정하여 합계 405만 원을 지급하였고, 피고는 자신이 판매하는 상품을 광고하기 위하여 이 사건 사진을 이 사건 쇼핑몰에 게재하거나, 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 및 인터넷 포털사이트에 각 게재되도록 하여 이를 사용하고 있다(이하 ‘이 사건 사진사용’이라 한다).
 
라. 2017. 6. 22. 원고는 A 회사와 연예인 전속계약을 체결하였고, 2018. 11. 28. 피고에게 이 사건 촬영계약의 해지를 통보하는 한편 이 사건 사진에 대한 사용허락을 철회한다고 밝히면서 이 사건 사진사용의 중지를 요청하였다.
 

3. 초상권 보호 [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]

 

가. 초상권의 의의

 

⑴ 촬영ㆍ작성거절권, 공표거절권, 초상영리권

 

초상권은 자기의 초상을 권한 없이 타인이 회화, 조각, 사진 등으로 작성ㆍ공표하는 것을 금지할 수 있는 권리이고, 초상권의 내용으로 ① 자신의 초상이 함부로 촬영ㆍ작성되는 것을 거부할 수 있는 이른바 촬영ㆍ작성거절권, ② 촬영ㆍ작성된 초상이 함부로 공표ㆍ복제되는 것을 거부할 수 있는 공표거절권, ③ 자신의 초상이 함부로 영리목적에 사용되지 않도록 할 수 있는 초상영리권이 있다.

 

⑵ 손해배상청구건, 금지청구권

 

① 초상권이 침해된 경우 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권이 인정된다.

초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결 참조).

 

② 나아가 금지청구권도 인정되다.

 

⑶ 초상권보호규정 (저작권법 제35조 제4항)

 

저작권법 제35조 제4항은 “위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.”고 규정하고 있다.

사진사에게 위탁하여 사진을 찍은 경우에 그 사진저작물의 저작권은 촬영자인 사진사에게 귀속되나, 사진사 마음대로 그 사진을 이용할 수 있다고 하게 되면 그 사진의 모델이 된 위탁자의 인격적 이익을 해치게 되므로, 초상화나 이와 유사한 초상사진 등의 저작물에 대하여 피초상자 또는 피촬영자의 인격권을 보호하기 위하여 저작자의 저작재산권을 제한한 것이다.

이 규정을 초상권 보호의 직접적 근거규정으로 볼 수 있고, 그렇지 않다고 하여도 저작권법 제35조 제4항이 초상권 보호에 관한 개별 법률상의 규정이라고 볼 수는 있다.

 

나. 초상권보호에 관한 판례의 태도

 

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 헌법 제10조에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다() 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 참조).

따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 참조).

 

다. 초상권과 퍼블리시티권의 관계

 

퍼블리시티권은 미국의 판례법 또는 성문법상 형성되어온 것으로서 사람이 자신의 성명, 초상, 목소리, 서명, 이미지 등을 상업적으로 이용하거나 그 이용을 허락할 수 있는 권리이다.

초상권의 권능 가운데 이른바 초상영리권은 강학상 퍼블리시티권(right of publicity)과 겹칠 수 있다.

이미 초상권의 권능으로 초상영리권까지 인정하고 있으므로 대상판결의 사안과 같이 권리자 스스로 초상권 침해를 주장하는 사안에서는 특별히 퍼블리시티권이라는 개념을 논하지 않더라도 대체로 권리 구제가 가능하다고 볼 수도 있으나, 재산권적인 성격으로서 양도ㆍ상속성을 인정할 것인지의 여부, 저작재산권에 준하여 권리자 사후에도 일정한 기간 권리가 존속된다고 볼 것인지의 여부, 손해배상액 산정을 저작재산권 침해의 경우와 마찬가지 방식으로 할 수 있는지의 여부 등의 문제를 명확하게 해결하기 위해서는 입법 또는 대법원판결의 법리에 의한 퍼블리시티권 정립이 필요하다.

 

마. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결 (= 사용기간의 정함이 없는 촬영계약상 사진의 사용기간(=거래상 상당한 범위 내로 한정)

 

⑴ 사진을 피고가 판매하는 상품 광고 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에 동의하였는지 여부

 

① 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 이 사건 촬영계약만으로 피고가 이 사건 사진을 피고의 상품을 광고하는 등 상업적으로 사용할 권한이 발생한다고 보기 어렵고, 피고가 이 사건 사진을 피고 상품의 광고에 사용하는 등 상업적으로 사용하기 위해서는 원고와의 별도 협의가 필요하다고 판단한 반면, 원심은 피고가 이 사건 사진을 피고의 상품을 광고하는 등 상업적으로 사용할 수 있다고 판단하였다.

 

② 대법원의 판단

 

이 사건 촬영계약 문언의 내용과 체계, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 피고가 영위하는 사업, 원고와 피고가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 촬영된 이 사건 사진의 내용과 구도, 원고가 피고로부터 대가를 수령한 점과 그 대가의 규모 및 거래의 관행 등을 종합하여 보면, 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있다고 판단하였다.

 

⑵ 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진 사용에 동의하였는지 여부

 

① 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 설령 피고에게 이 사건 사진의 상업적 사용권한이 인정된다고 하더라도, 이미 통상적인 광고 모델 사진의 사용기간은 도과되었다고 봄이 타당하다고 판단한 반면, 원심은 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용하는 것이 원고가 허용한 범위에 속한다고 판단하였다.

 

② 대법원의 판단

 

대법원은 아래와 같은 이유를 들어 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 판단하고, 원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리ㆍ판단하여야 한다고 판결하였다.

 

ⓐ 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 피고에게 이 사건 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 이 사건 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 원고의 이 사건 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 원고에게 중대한 불이익을 부과하는 경우에 해당하므로, 이에 관한 명시적 약정 내지 그에 준하는 사정의 증명이 있어야 이를 인정할 수 있을 것이다.

ⓑ 사진의 피사체가 인격적 존재인 경우 사진은 촬영자의 저작권의 대상이 됨과 동시에 피사체의 인격적 법익 즉 초상권의 대상이 되는데, 이 사건 촬영계약은 초상권이 원고에게 있음을 명시적으로 확인하고 있으므로, 원고가 위 계약 당시 피고의 일방적인 선택에 따라서는 피고가 이 사건 사진을 기간의 제한 없이 사용할 가능성이 있다는 점을 예견할 수 있었다고도 단정하기 어렵다.

ⓒ 원고는 피고로부터 이 사건 촬영의 대가로 1회 45만 원씩 총 9회에 걸쳐 모두 405만 원을 받았고, 그 과정에서 피고가 상당한 금액의 촬영 비용을 사용한 바가 있다는 사정을 고려하더라도, 이 사건 사진의 자유로운 유포로 인하여 초상권의 행사에 현저한 제약을 받게 되는 당사자인 원고가 촬영에 응한 동기 및 경위, 경험과 지식, 경제적 지위, 원고가 촬영한 사진의 공표 범위와 사용 목적 및 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양, 촬영의 난이도 및 촬영기간, 이 사건 사진이 기간 제한 없이 무제한 사용된다는 사정을 알았더라면 원고가 다른 내용의 약정을 하였을 것으로 예상되는지 여부, 사진에 나오는 상품 유형의 일반적인 판매수명기간(사진모델 교환 기간)에 관한 거래관행 등의 사정까지 종합하여 보면, 그 사용기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 이 사건 사진의 사용기간은 위 각 사정을 반영하여 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적이다.

 

4. 인격권으로서의 초상권 침해와 면책사유로서의 동의 [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]

 
가. 초상권
 
초상권은 일반적으로 헌법 제10조의 행복추구권의 구성요소로 인정되는 일반적 인격권으로부터 파생되는 개별적 인격권의 하나로서, 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리이다(대법원 2004다16280 판결, 헌법재판소 2000헌바36 전원재판부 결정).
초상권의 보호대상인 ‘초상’은 ‘사진이나 영상, 그림 등으로 특정인임을 확인할 수 있게 해주는 가시적인 특징들’을 지칭한다.
얼굴을 포함해 별다른 확인절차 없이 바로 특정인임을 알아차릴 수 있는 정도(식 별가능성)의 외관은 초상의 범위에 포함된다. 특정인의 신체 혹은 외관의 일부분 역시 초상에 포함될 수 있다. 다만 신체의 일부분만으로도 그 사람이 누구인지 식별할 수 있어야 하고, 신체의 일부분만 공표된 상태에서 그 사진이 누구에 대한 것인지를 알 수 없다면 초상권 침해는 성립되지 않는다.
 
나. 초상권의 구체적인 내용
 
⑴ 촬영․작성 거절권 : 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리

⑵ 공표거절권 : 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표․복제되지 아니할 권리.

 

⑶ 초상영리권 : 초상이 초상주체의 동의 없이 영리 목적에 이용되지 아니할 권리.
 
다. 면책사유로서의 동의

⑴ 초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결 등 참조).
 
⑵ 초상권 제한의 대표적인 위법성조각 또는 면책사유로 동의를 들 수 있다.

 

* 형법 제24조(피해자의 승낙)
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

 

* 저작권법 제35조(미술저작물 등의 전시 또는 복제)
④ 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.
*언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조(언론 등에 의한 피해구제의 원칙)
① 언론, 인터넷 뉴스서비스 및 인터넷 멀티미디어 방송(이하 ‘언론 등’이라 한다)은 타인의 생명, 자유, 신체, 건강, 명예, 사생활의 비밀과 자유, 초상, 성명, 음성, 대화, 저작물 및 사적 문서, 그 밖의 인격적 가치 등에 관한 권리(이하 ‘인격권’이라 한다)를 침해하여서는 아니 되며, 언론 등이 타인의 인격권을 침해한 경우에는 이 법에서 정한 절차에 따라 그 피해를 신속하게 구제하여야 한다.
② 인격권 침해가 사회상규에 반하지 아니하는 한도에서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법률에 특별한 규정이 없으면 언론 등은 그 보도 내용과 관련하여 책임을 지지 아니한다.
1. 피해자의 동의를 받아 이루어진 경우
2. 언론 등의 보도가 공공의 이익에 관한 것으로서, 진실한 것이거나 진실하다고 믿 는 데에 정당한 사유가 있는 경우
 
인격권은 자신의 인격적 이익에 관한 권리이므로 포기할 수 있다. 본인이 동의하면 인격권 침해가 인정되기 어렵다. 동의를 받고 동의의 범위 내에서 사적 사항을 공개할 경우 위법하지 않다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결).
 
⑶ 다만 동의는 그 의미와 효과를 이해하고 하는 동의여야 한다. 동의는 반드시 명시적일 필요는 없고, 묵시적으로도 가능하다고 본다. 다만 묵시의 동의를 인정하기 위한 전제로 촬영과 공표의 범위, 사용 목적을 객관적으로 추정할 수 있는 상황일 것이 요구된다.
스스로 포즈를 취하거나, 대가를 받은 경우에는 초상의 촬영과 공표에 관해 묵시 의 동의가 있는 것으로 보아야 할 경우가 많을 것이나, 다만 대가를 받았더라도 동 의 범위를 넘어 초상을 사용하는 경우에는 초상권 침해가 문제 된다.
 
⑷ 초상권의 효력은 원칙적으로 당사자가 수여한 동의의 범위 내에서만 미치는바, 동의가 유효하게 성립한 경우에 동의의 내용과 효력 범위는 의사표시의 해석에 따라 결정된다. 동의의 해석은 계약이 있으면 계약조항이, 계약이 없으면 거래계 관행이나 사회구성원이 통상 생각할 수 있는 범위에서의 초상의 사용 범위가 해석기준이 될 수 있다. 따라서 초상이 표시된 목적 범위, 또는 통상 생각할 수 있는 예상 범위를 벗어나 다른 형태로 공표된 경우에는 초상권 침해가 성립된다. 동의가 있는 것으로 착오한 경우라도 초상권자의 동의가 없었던 이상 초 상권 침해가 될 수 있다.
 
⑸ 동의에 대한 증명책임은 촬영자나 공표자에게 있다.
 
라. 판례의 태도
 
대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결은, 피고가 누드촬영회에서 원고(전문모델)의 동의(모델료 60만 원)에 따라 누드사진을 촬영하고 저작권을 보유하였더라도, 누드사진을 불특정 다수가 열람하는 인터넷 게시판에 게시하는 것은 촬영동의 당시 허용한 범위를 초과하므로 초상권 침해가 인정된 사례이다.
대법원 2018다287928 판결(소액 상고 기각)은, 피고 회사의 차장으로 근무하였던 원고의 어머니 소 개로 원고가 촬영을 하게 된 점, 원고가 피고로부터 10만 원 및 100만 원을 각 수 령하였고, 그중 10만 원 수령 당시 원고의 어머니가 ‘광고용 모델 촬영 비용건’이 라고 기재된 피고 내부 결의서에 결재한 점 등 제반 사정에 비추어 원고는 위 사진, 동영상이 광고에 사용된다는 등의 사용 범위 등에 관하여 충분히 알고 있었다고 보아 초상권 침해를 부정한 위 원심을 인정한 사례이다.
 
마. 동의철회
 
동의가 계약에 의한 경우, 계약 취소, 무효 또는 실효 사유가 존재 하지 않는 한, 일방적인 동의철회가 불가하다고 봄이 타당해 보인다.
초상주체는 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 착오가 중과실로 인한 것이 아니라면 취소권을 행사하여 당해 계약의 구속에서 벗어날 수 있고, 나아가 계약성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 이를 예견할 수 없었으며 계약의 유지가 중대한 불균형을 초래하는 경우에는 사정변경을 이유로 계약의 해제 또는 해지권을 행사할 수도 있다고 보인다(대법원 2016다249557 판결).
이 사건의 경우, 원고는 2018. 11.경 촬영계약을 해지하면서 피고에게 이 사건 사진의 사용에 관한 허락을 철회한다는 의사를 표시한 바 있다. 하지만 허락철회만으로 피고의 이 사건 사진사용이 곧바로 위법해진다고 보기는 어렵다.
 
5. 초상권침해의 구제수단 [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]

 
가. 금지청구권 및 간접강제
 
대법원은 인격권 침해에 대한 사전(예방적) 구제수단으로 금지청구 및 간접강제를 허용한다(대법원 93다40614, 40621 판결, 대법원 2003마1477 결정 등).
현재 ｢언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률｣ 제30조 제3항, 제4항은 침해의 정지 및 예방청구에 관한 명문의 근거를 두었다.
언론보도 외의 다른 원인에 기한 인격권 침해에 대하여는 위 판례의 법리가 여전히 유효하게 적용된다.
 
나. 손해배상청구권
 
판례는 초상권 침해의 경우 침해의 정도가 심각한지를 묻지 않고 불법행위에 따른 손해배상책임을 인정하고 있다. 인격권 침해에 의한 재산상의 손해가 있다고 하더라도 그 입증이 쉽지 않 으므로 대체로 정신적인 손해에 대한 위자료가 문제 되고, 초상권 침해의 경우에도 재산상 손해가 인정된 판결례는 많지 않다.

 

6. 초상권 침해행위의 불법행위 성립 여부

 

가. 초상권 침해

 

⑴ 초상권은 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권으로부터 도출되는 권리로서, 공개된 장소에서 또는 증거수집 목적으로 이루어졌어도 초상권침해가 인정될 수 있다.

 

⑵ 초상권침해 여부를 판단함에 있어서는 이익형량의 과정을 거쳐야 하는바, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결에서 구체적으로 기준을 제시하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 : 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는 데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것 이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으 로는 정당화되지 아니한다. (중략) 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌 하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익(이하 ‘침해법익’)의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성 한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.

 

나. 판례의 태도(불법행위 책임이 인정된 사례)

 

⑴ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결

 

보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해 정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다고 본 사례이다.

 

보험회사가 피해자들의 장해 정도가 거짓이라고 의심하여 촬영에 나아갔는데, 피해자들의 장해가 실제로 있었던 사안이었다.

 

만약 피해자들의 장해가 실제로 존재하지 않았다면, 이를 확인하고 증거로 사용하기 위한 촬영행위의 위법성이 조각되었을 가능성도 있다.

 

⑵ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결

 

甲 언론사가 乙, 丙의 동의 없이 乙 등의 양가 상견례, 데이트 장면 등을 상세히 묘사하고, 乙 등을 무단으로 촬영한 사진을 싣는 보도를 하여, 乙 등이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례이다.

 

촬영을 당한 乙 등이 재벌 2세였던 사안인데, 재벌 2세는 사람들이 많은 관심을 가질 뿐이지 ‘공인’의 지위에 있는 자가 아니라는 점도 판단의 근거 중 하나가 되었을 것이다.

 

다. 위법성 조각에 대한 입증책임

 

⑴ 일단 초상권 침해행위로 인정되더라도, 만약 가해자가 위법성이 조각된다는 점을 입증하면 손해배상책임을 부담하지 않는다(위 대법원 2004다16280 판결).

 

⑵ 민사상 불법행위책임을 청구함에 있어 가해행위의 ‘위법성’은 원칙적으로 ‘피해자’가 입증해야 한다.

 

⑶ 그러나 초상권 침해행위를 비롯한 인격권 침해에 관하여는 위법성조각사유에 대한 입증책임을 가해자가 부담한다.

 

형법 제310조에 따른 명예훼손죄의 위법성조각사유(제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다)는 ‘피고인’이 입증해야 한다.

 

이러한 입증책임의 전환이 민사상 불법행위책임의 판단에 있어서도 동일하게 적용되는 것이다(대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결).

◎ 대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결 : 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

 

7. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]

 

가. 사진을 피고가 판매하는 상품 광고 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에 동의하였는지 여부

 

⑴ 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 이 사건 촬영계약만으로 피고가 이 사건 사진을 피고의 상품을 광고하는 등 상업적으로 사용할 권한이 발생한다고 보기 어렵고, 피고가 이 사건 사진을 피고 상품의 광고에 사용하는 등 상업적으로 사용하기 위해서는 원고와의 별도 협의가 필요하다고 판단한 반면, 원심은 피고가 이 사건 사진을 피고의 상품을 광고하는 등 상업적으로 사용할 수 있다고 판단하였다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

이 사건 촬영계약 문언의 내용과 체계, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 피고가 영위하는 사업, 원고와 피고가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 촬영된 이 사건 사진의 내용과 구도, 원고가 피고로부터 대가를 수령한 점과 그 대가의 규모 및 거래의 관행 등을 종합하여 보면, 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있다고 판단하였다.

 

나. 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진 사용에 동의하였는지 여부

 

⑴ 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 설령 피고에게 이 사건 사진의 상업적 사용권한이 인정된다고 하더라도, 이미 통상적인 광고 모델 사진의 사용기간은 도과되었다고 봄이 타당하다고 판단한 반면, 원심은 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용하는 것이 원고가 허용한 범위에 속한다고 판단하였다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

대법원은 아래와 같은 이유를 들어 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 판단하고, 원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리ㆍ판단하여야 한다고 판결하였다.

 

① 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 피고에게 이 사건 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 이 사건 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 원고의 이 사건 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 원고에게 중대한 불이익을 부과하는 경우에 해당하므로, 이에 관한 명시적 약정 내지 그에 준하는 사정의 증명이 있어야 이를 인정할 수 있을 것이다.

② 사진의 피사체가 인격적 존재인 경우 사진은 촬영자의 저작권의 대상이 됨과 동시에 피사체의 인격적 법익 즉 초상권의 대상이 되는데, 이 사건 촬영계약은 초상권이 원고에게 있음을 명시적으로 확인하고 있으므로, 원고가 위 계약 당시 피고의 일방적인 선택에 따라서는 피고가 이 사건 사진을 기간의 제한 없이 사용할 가능성이 있다는 점을 예견할 수 있었다고도 단정하기 어렵다.

③ 원고는 피고로부터 이 사건 촬영의 대가로 1회 45만 원씩 총 9회에 걸쳐 모두 405만 원을 받았고, 그 과정에서 피고가 상당한 금액의 촬영 비용을 사용한 바가 있다는 사정을 고려하더라도, 이 사건 사진의 자유로운 유포로 인하여 초상권의 행사에 현저한 제약을 받게 되는 당사자인 원고가 촬영에 응한 동기 및 경위, 경험과 지식, 경제적 지위, 원고가 촬영한 사진의 공표 범위와 사용 목적 및 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양, 촬영의 난이도 및 촬영기간, 이 사건 사진이 기간 제한 없이 무제한 사용된다는 사정을 알았더라면 원고가 다른 내용의 약정을 하였을 것으로 예상되는지 여부, 사진에 나오는 상품 유형의 일반적인 판매수명기간(사진모델 교환 기간)에 관한 거래관행 등의 사정까지 종합하여 보면, 그 사용기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 이 사건 사진의 사용기간은 위 각 사정을 반영하여 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적이다.

 

다. 대상판결의 취지

 

대상판결은 사용기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 사안에서 사진의 사용기간은 제반사정을 반영하여 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적이라고 판시하고 있다.

대상판결은 명시적인 약정 없이 초상권을 사실상 박탈하는 결과로 되는 의사 해석에 이르는 것은 매우 신중하게 접근하여야 한다는 취지이다.

촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다는 법리에 따라 보더라도 기한의 제한 없는 사용 동의를 인정하려면 보다 분명한 근거가 제출되어야 한다.

합리적인 기간 설정을 위하여 이 사건에서 문제되는 장신구 상품 유형의 일반적인 판매수명기간(주로 온라인 쇼핑몰에서 판매되는 여성용 장신구 상품 광고를 위하여 원고와 비슷한 정도의 인지도를 갖춘 사진모델로 촬영한 경우 새로운 사진모델로 변경하는 데 통상적으로 소요된 기간 등)에 관한 거래관행 등에 관한 심리가 필요하다.

 

라. 결론 

 

피고는 원고의 초상이 포함된 이 사건 사진을 상업적 목적으로 사용하였으므로, 원칙적으로 불법행위를 구성한다고 할 것이다.
이에 대하여 피고는 원고의 동의에 따른 면책항변을 하고, 원고는 위 동의에는 상업적 목적의 사용에 관한 동의가 포함되어 있지 않다고 반박주장을 한다. 결국 본건의 쟁점은 원고가 한 동의의 범위에 관한 해석 문제이다.
이 사건 촬영계약 문언의 내용과 체계, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 피고가 영위하는 사업, 원고와 피고가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 촬영된 이 사건 사진의 내용과 구도, 원고가 피고로부터 대가를 수령한 점과 그 대가의 규모 및 거래의 관행 등을 종합하여 보면, 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있다.
그러나 이 사건 사진의 촬영자이자 공표자인 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다는 점에 관한 피고의 증명이 부족하다고 보인다.
따라서 원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리․판단하여 이를 바탕으로 이 사건 사진사용이 원고의 초상권을 침해하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원고가 피고에게 피고가 상품을 판매하는 동안이라면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용하는 것을 허용하였음을 전제로 이 사건 사진사용의 전부가 원고의 초상권을 침해한 것이 아니라고 본 원심의 판단에는 초상권 및 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하였다.