【대리권<대리권남용이론, 자기계약 및 쌍방대리의 금지, 법정대리인, 임의대리인, 공동대리(수동대리의 경우), 대리행위>】《수권행위, 임의대리권의 범위, 대리권의 소멸》〔윤경 변호사 ..

【대리권<대리권남용이론, 자기계약 및 쌍방대리의 금지, 법정대리인, 임의대리인, 공동대리(수동대리의 경우), 대리행위>】《수권행위, 임의대리권의 범위, 대리권의 소멸》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 대리권  [이하 민법교안, 노재호 P.209-218 참조]

 

가. 법정대리인

 

⑴ 법률의 규정에 의한 법정대리인 : (예) 친권, 부부 간의 일상가사대리권

 

⑵ 특정인의 지정행위에 의한 법정대리인

 

⑶ 법원의 선임에 의한 법정대리인 : (예) 부재자 재산관리권

 

나. 임의대리인

 

⑴ 수권행위 : 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위

 

⑵ 법적 성질 : 본인의 단독행위(제117조, 제128조 2문)

 

⑶ 기초적 내부관계(위임, 고용 등)와의 관계

 

㈎ 독자성： 수권행위는 기초적 내부관계와 독립되어 있다.

 

㈏ 무인성 여부 : 기초적 내부관계가 무효이거나 취소된 경우 수권행위의 효력은 어떻게 되는지 문제된다. 거래의 안전을 위하여 무인성을 인정하는 견해도 있으나, 제128조 전문(법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다) 및 당사자의 의사를 고려할 때 유인성을 인정하는 것이 타당하다. 따라서 기초적 내부관계가 무효이거나 취소된 경우 수권행위 또한 효력을 잃게 된다.

이 경우 소급효가 있는지 여부는 논의가 있는데, 소급효를 인정하는 입장에 의하면 상대방은 표현대리의 법리에 의하여 보호 받을 수 있다.

 

㈐ 방식 및 증명책임

 

① 수권행위의 방식에는 아무런 제한이 없다. 따라서 구두로도 가능하다. 통상은 위임장이 수여되는 경우가 대부분이다. 대리행위가 요식행위일 때에 수권행위도 그 방식을 요하는지 문제되는데, 통설은 부정한다.

 

② 대리권을 수여하는 수권행위는 명시적인 의사표시에 의함이 없이 묵시적인 의사표시에 의하여 할 수도 있으며, 어떤 사람이 대리인의 외양을 가지고 행위하는 것을 본인이 알면서도 이의를 하지 아니하고 방임하는 등 사실상의 용태에 의하여 대리권의 수여가 추단되는 경우도 있다(대법원 2016. 5. 26. 선고 2016다203315 판결).

 

③ 대리행위로 의사표시를 한 경우 대리권의 존부에 관한 증명책임은 원칙적으로 대리권의 존재를 주장하는 측에게 있다[대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42195 판결 : 원고는 피고에게 물건 등의 매도를 위임하면서 인감도장 및 인감증명서를 교부하였는데, 피고가 이를 이용하여 채권자(피고) 본인 겸 채무자(원고)의 대리인으로서 이 사건 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서의 작성을 촉탁하였으므로, 이 사건 공정증서는 원고를 대리할 권한이 없는 피고의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 주장하고, 피고는 원고가 대출금을 변제하지 못함으로 인하여 피고가 입은 손해의 보전 등을 위하여 피고에게 인감도장 및 인감증명서를 교부하면서 권한을 위임하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁하게 하였으므로, 이 사건 공정증서는 유효하다고 주장하는 사건에서, “인감도장 및 인감증명서는 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 아니하고 이에 의하여 당연히 피고에게 원고를 대리하여 양도담보부 금전소비대차계약을 체결하거나 위 계약에 대한 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 인정되는 것은 아니며, 대리권이 있다는 점에 대한 증명책임은 그 효과를 주장하는 피고에게 있다].

 

④ 그러나 대리행위를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 등기의 추정력에 의해 대리행위가 유효했던 것으로 추정되므로 대리권의 존재를 다투는 측에게 대리권의 부존재에 관한 증명책임이 있다[소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다(대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다14916 판결 등 참조).

 

㈑ 수권행위의 하자

 

① 제107조 이하의 일반규정이 적용된다.

 

② 수권행위가 무효/취소된 경우 대리행위의 효력

 

의사표시의 하자에 관하여 ‘제3자 보호규정이 있는 경우’에는 그에 따른다. 예컨대 본인이 수권행위를 사기를 이유로 취소하더라도 이를 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 만일 대리행위의 상대방이 선의라면 대리행위는 여전히 유권대리가 된다.

 

그 이외의 경우 예컨대 ‘본인이 수권행위를 무능력을 이유로 취소한 경우 또는 수권행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인 경우’에는 선의의 제3자에 게도 대항할 수 있기 때문에 대리행위는 무권대리가 된다[도박채무를 변제하기 위하여 채무자가 채권자에게 그 소유 부동산의 처분을 위임하여 채권자가 채무자를 대신하여 선의의 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우, 그 대리행위의 효력은 어떠한지가 문제된다. 이 문제는 채무자의 채권자에 대한 대리권 수여 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는가 하는 문제로 귀착된다 할 것인데, 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다40147 판결은 “도박채무의 부담행위 및 그 변제약정은 민법 제103조에 위반되어 무효라 하더라도 그 무효는 변제 약정의 이행행위에 해당하는 부분 즉 위 부동산을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정되고 변제 약정의 이행행위에 직접 해당하지 아니하는 대리권 수여 부분까지 무효라고 볼 수는 없다.”라고 판시하였다].

 

이 경우 대리행위의 상대방은 표현대리의 법리에 의하여 보호받을 수 있는데, 대리권이 소급적으로 소멸하여 처음부터 대리권이 없었던 것이 되므로 제129조의 표현대리가 적용되기에는 논리적인 문제점이 있으므로 제125조의 표현대리에 의하여 보호받을 수 있을 것이다.

 

다. 임의대리권의 범위

 

⑴ 임의대리권은 그것을 수여하는 본인의 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생하는 것이므로 어느 행위가 대리권 범위 내의 행위인지 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단하여야 한다.

구체적 사례로는 다음과 같은 것들이 있다.

① 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7779 판결 : 사업자등록 명의와 통장을 빌려준 등의 사정이 있다 하여 당연히 거액의 차용행위까지 할 수 있는 포괄적인 대리권을 수여한 것으로 볼 수는 없다.

② 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다14759 판결 : 수급인이 도급인으로부터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하면서 분양권을 위임받아 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다면 수급인은 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 가지고 있는 것이다.

③ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다39379 판결 : 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권을 포함하는 것으로 보아야 할 것이다. 또한 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 할 것이다.

④ 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다43107 판결 : 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금 지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 할 것이다.

 

⑵ 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 그 계약을 대리하여 체결하였다 하여 ① 계약의 해제, ② 타인 채무의 인수, ③ 면책, ④ 담보제공 등의 처분권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.

① 계약의 해제에 관한 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결 : 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 수권된 법률행위를 하게 되면 그것으로 대리권의 원인된 법률관계는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료되는 것이고, 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로(민법 제128조), 그 계약을 대리하여 체결하였다 하여 곧바로 그 사람이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.

② 타인 채무의 인수에 관한 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다63878 판결 : 통상적으로 본인을 위하여 금융기관과 사이에 대출거래약정과 그에 관한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 그 대출금을 수령할 권한도 있다고 볼 수 있으나, 그렇다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대리권을 수여받은 대출거래약정 및 담보권설정계약을 넘어서서 타인의 채무를 인수하도록 하는 약정까지 체결할 수 있는 대리권을 수여받은 것으로 볼 수는 없다.

③ 면책에 관한 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다45029 판결 : 일반적으로 대리인에게 물품공급계약의 체결 및 그로 인한 대금의 수금에 관한 권한이 주어져 있다고 하여 채무자의 채무를 제3자가 면책적으로 인수하도록 함으로써 채무자로 하여금 면책시키는 약정을 할 수 있는 권한까지 주어진 것이라고 볼 수는 없다.

④ 담보제공에 관한 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다38992 판결 : 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니라 할 것이다.

 

⑶ 채권자가 채무자의 대리인으로서 채무 금액이나 이율, 변제기 등 일부 백지상태의 위임장을 보충하여 금전소비대차계약 공정증서의 작성을 촉탁한 경우, 위임장의 백지보충된 부분이 정당한 보충권한에 의하여 기재된 것이라는 점은 채권자가 별도로 증명하여야 한다.

◎ 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다38992 판결 : 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에 당연히 그 예금을 담보로 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되어 있는 것은 아니라 할 것이다.

 

2. 대리권 남용  [이하 민법교안, 노재호 P.209-218 참조]

 

가. 의의

 

대리인이 한 대리행위의 효과가 유권대리든 표현대리든 일단 본인에게 귀속하지만,

① 대리인이 본인의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 위해서 대리행위를 하였고 ② 그러한 사실에 대해서 상대방이 일정한 주관적 요건을 갖춘 경우에는, 본인은 이를 주장하여 대리행위의 효과를 부정할 수 있는바, 이를 대리권 남용 이론이라 한다.

이는 대리행위의 효력이 문제되는 사안에서 본인의 최후의 항변으로 주장되는 경우가 대부분이다.

 

여기에는 ① 제107조 제1항 단서 유추적용설(본인이 상대방의 악의나 과실을 증명하면 제107조 제1항 단서를 유추하여 대리행위의 효과가 부정된다는 견해), ② 대리권제한설(무권대리설, 본인이 상대방의 악의나 선의인데 정당한 이유가 없음을 증명하면 대리권이 부인되어 무권대리행위가 되며, 이 경우 다시 표현대리가 성립될 여지는 없다는 견해), ③ 권리남용설(본인이 상대방의 악의나 선의인데 중과실 있음을 증명하면 상대방이 대리행위의 효과를 주장하는 것은 권리남용이 된다는 견해)의 대립이 있다.

 

나. 판례

 

권리남용설에 따른 판결도 있으나, 주류적인 판례는 “진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그 로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.”라고 하여 제107조 제1항 단서 유추적용설에 따르고 있다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결 등).

 

다. 적용범위

 

⑴ 표현대리 성립 후에도 본인이 대리권 남용 항변을 할 수 있는지 여부

 

통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대리권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용 이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대리권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대리권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대리인의 대리권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.

 

⑵ 친권자에 의한 대리권의 행사에도 대리권 남용 이론을 적용할 수 있는지 여부

 

대리권의 남용으로부터 본인을 보호하여야 할 필요성은 친권의 경우에도 다르지 않으므로 대리권 남용 이론은 친권자가 대리권을 행사하는 경우에도 적용될 수 있다.

 

다만, 친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지울 수는 없다.

 

라. 효과

 

통설과 판례인 제107조 제1항 단서 유추적용설에 의하면 대리행위는 확정적으로 무효가 된다.

그러나 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 같은 조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결. 친권자의 대리권 남용 사안).

 

대리행위가 무효가 된 경우 대리인은 불법행위책임 또는 부당이득반환의무를 부담하

게 되는데, 상대방은 나아가 대리인에게 이행책임을 물을 수도 있는지가 문제되는데, 제135조 제1항은 무권대리의 경우에 적용되는 것이므로 부정하는 것이 타당하다.

 

3. 자기계약 및 쌍방대리의 금지    [이하 민법교안, 노재호 P.209-218 참조]

 

가. 의의

 

대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다(제124조 본문).

 

나. 취지

 

대리인의 자의에 의하여 본인(자기계약) 또는 한쪽 본인(쌍방대리)의 이익을 해할 수 있기 때문이다.

 

다. 효과

 

절대적 무효가 아니라, 무권대리행위이다.

자기계약의 경우에는 본인이 이를 추인하는 경우에, 쌍방대리의 경우에는 쌍방 본인 모두가 이를 추인하는 경우에 대리행위의 효과가 소급적으로 유효해진다.

 

라. 예외

 

⑴ 본인이 허락하는 경우

 

⑵ 채무의 이행 (제124조 단서).

 

① 그 취지는 이미 확정되어 있는 법률관계를 결제하는 데 불과하므로 당사자 간에 새로운 이해관계를 형성하지 않고 본인의 이익을 부당하게 해하지 않기 때문이다.

 

② 그러나 대물변제, 경개는 새로운 이해관계의 변경을 수반하므로 이에 해당하지 않는다.

 

③ 한편 이는 예시에 불과하며, 행위의 성질상 오로지 본인에게 이익이 될 뿐 해를 가할 가능성이 없는 경우에는 본인의 허락이 없더라도 자기계약, 쌍방대리가 허용된다. 예컨대 대리인이 본인에게 재산을 증여하는 내용의 자기계약을 하는 것은 본인의 허락이 없더라도 가능하다.

 

마. 적용범위

 

⑴ 임의대리, 법정대리

 

원칙적으로 모두에 적용된다.

다만 제64조, 제921조, 상법 제398조와 같은 특별 규정이 있는 경우에는 제124조는 적용되지 않는다.

 

⑵ 사실상의 이해충돌에 불과한 경우

 

제124조는 자기계약과 쌍방대리만을 금지하고 있기 때문에 그 밖에 대리인과 본인 사이에 사실상 이해충돌이 발생할 수 있는 경우(예를 들어 대리인 개인의 채무를 보증하기 위하여 대리인이 본인을 대리하여 채권자와 보증계약을 체결하는 경우)에는 제124조가 적용되지 않고 대리권 남용 이론에 의하여 문제를 해결해야 할 것이다.

그러나 판례는 민법 중 조합에 관한 규정이 준용되는 영농조합법인의 대표이사의 행위에 관하여, “영농조합법인과 그 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별히 규정된 것이 없으므로, 민법 중 조합에 관한 규정을 준용하여야 한다. 민법 제709조에 의하면, 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 그 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정된다. 또한 민법 제124조는, 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하지 못한다고 규정하고 있는데, 본인과 대리인 간의 이해의 충돌이 있는 때에도 위 규정이 적용된다. 이러한 규정에 비추어 보면, 영농조합법인과 그 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 대표이사는 대리권이 없다. 그럼에도 대표이사가 민법 제124조를 위반하여 영농조합법인을 대리한 경우에 그 행위는 무권대리행위로서 영농조합법인에 대하여 효력이 없다.”라고 판시하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다271070 판결 : 대표자 A가 영농조합법인을 대표하여 그녀의 남편이자 이사인 B의 채무를 연대보증하고, 그 연대보증채무를 담보하기 위하여 위 법인 소유의 토지를 담보로 제공하는 내용의 근저당권 설정계약을 체결한 사안).

 

3-2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법 및 변호사법 제31조 제1항 제1호의 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용여부(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 황진구 P.845-848참조]

 

가. 관련 법령 등

 

● 민법

제124조(자기계약, 쌍방대리)

대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

● 변호사법

제31조(수임제한)

① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건

2. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건

3. 공무원ㆍ조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

② 제1항 제1호 및 제2호를 적용할 때 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서도 변호사 2명 이상이 사건의 수임ㆍ처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 본다.

● 변호사윤리장전

제22조[수임 제한]

① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건을 수임하지 아니한다. 다만, 제3호의 경우 수임하고 있는 사건의 의뢰인이 동의하거나, 제4호의 경우 의뢰인이 동의하거나, 제5호 및 제6호의 경우 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

※ 제22조 제1항 본문 및 제2호에서, 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하고 있는 경우에는 사건을 수임하지 아니한다고 규정하고 있음

 

나. 변호사의 소송대리와 비교

 

⑴ 관련 판결

 

◎ 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결 : 변호사법 제31조 제1호에서는 변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있고, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 동일한 변호사가 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 민사사건에서 위 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것으로 볼 것이며(대법원 1962. 12. 27. 자 62두12 결정, 1968. 8. 1. 자 68두8 결정 등 참조), 이러한 규정은 같은 법 제57조의 규정에 의하여 법무법인에 관하여도 준용된다고 할 것이므로, 법무법인의 구성원 변호사가 형사사건의 변호인으로 선임된 그 법무법인의 업무 담당변호사로 지정되어 그 직무를 수행한 바 있었음에도, 그 이후 제기된 같은 쟁점의 민사사건에서 이번에는 위 형사사건의 피해자측에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 직무를 수행하는 것도 금지되는 것임은 물론이고, 위 법무법인이 해산된 이후라도 변호사 개인의 지위에서 그와 같은 민사사건을 수임하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것이라고 풀이할 것이며, 비록 민사사건에서 직접적으로 업무를 담당한 변호사가 먼저 진행된 형사사건에서 피고인을 위한 직접적인 변론에 관여를 한 바 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 행위들은 모두 변호사법 제31조 제1호의 수임제한규정을 위반한 것이라고 할 것이다. 그리고 이 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 상대방 당사자가 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이고 그러한 이의를 받은 법원으로서는 그러한 변호사의 소송관여를 더 이상 허용하여서는 아니될 것이지만, 다만 상대방 당사자가 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 보아야 할 것이다(대법원 1964. 4. 28. 선고 63다635 판결, 1969. 12. 30. 선고 69다1899 판결, 1973. 10. 23. 선고 73다437 판결, 1975. 5. 13. 선고 72다1183 전원합의체 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다4037, 4044 판결, 1995. 7. 28. 선고 94다44903 판결, 2000. 12. 22. 선고 2000재다490 판결 등 참조).

 

⑵ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결)은 소송대리에 관한 사안은 아니고, (주식매매)계약의 체결 및 이행에 관한 대리 사안임

 

다. 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결) 사안의 경우

 

⑴ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결)은 대리와 사자를 구별하는 기준을 제시함. 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정 권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적인 기준이 될 수 없다고 함

그 구체적 내용은 판시와 같음. 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지를 중심으로 살펴보아야 함. 그와 더불어 ‘행위자가 지칭한 자격, 지위, 역할에 관한 표시 내용’, ‘행위자의 구체적 역할’, ‘행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부’, ‘행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부’, ‘행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모’ 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 함

 

⑵ 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임 제한을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용된다고 봄. 따라서 원칙적으로 무권대리행위이고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에는 효력이 인정된다고 함. 허락이 있었는지는 쌍방대리행위의 유효성을 주장하는 측에서 증명책임을 부담 함. 허락은 묵시적 허락도 가능하고, 사후추인도 가능함

 

⑶ 이 사건의 경우 계약서에 양측 변호사의 이름, 지위가 기재되어 있지는 않았으나 양측 변호사들이 원·피고의 도장을 날인하고, 서명된 페이지를 교환하였음. 단지 현장에서 자기 대신 동행한 사람에게 날인을 대행하도록 하는 것과 같은 경우와는 구별됨

 

⑷ 이와 같이 당사자의 외부인인 변호사들이 자문에 응하여 계약서 초안을 작성, 수정, 교섭하고, 계약서 체결까지 관여한 경우에, 그 변호사가 민법 제124조에서 말하는 대리가 아니라거나, 변호사법 제31조 제1항에 의하여 금지되는 변호사의 행위에 해당하지 않는다고 보기는 어려움

 

⑸ 그 경우 민법 제124조에 의하여 금지되는 쌍방대리에 의하여 체결된 계약의 사법상 효력에 관하여 이번 판결은 무권대리에 해당하지만, 당사자의 동의나 사후 추인이 있으면 유효하다고 한 것임

변호사법 제31조 제1항 제1호 위반(제2호 위반의 경우에는 제1항 단서에 명문의 규정이 있음) 하여 이루어진 대리행위에 의하여 체결된 법률행위의 사법상 효력(소송대리에 관하여는 별도 판례 있음)에 대해서도 민법 제124조와 같이 취급하였음

 

라. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법 및 변호사법 제31조 제1항 제1호의 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용여부(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, ② 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, ③ 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), ④ 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법이다.

 

⑵ 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조).

 

⑶ 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격․지위․역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가․지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다.

 

⑷ 변호사가 아닌 자는 소송․비송․가사조정․심판․수사․조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인․법무법인(유한)․법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임․처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다.

 

⑸ 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장․증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다.

 

⑹ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안이다.

 

⑺ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상․체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시․승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였다.

나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결․이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였다.

 

⑻ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결․이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상․결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

4. 공동대리    [이하 민법교안, 노재호 P.209-218 참조]

 

대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다(제119조).

 

가. 공동의 의미

 

공동으로 대리하여야 한다는 것은 공동대리인 전원이 모두 의사표시행위를 하여야 한다는 뜻이 아니라, 대리행위를 위한 의사결정에 관하여 전원이 일치하는 것으로 충분하고 그 표시행위는 일부 대리인이 하여도 유효하다(의사공동설).

 

나. 수동대리의 경우

 

수동대리에서는 상대방의 보호와 거래상의 편리를 위하여 각 대리인이 단독으로 수령할 권한이 있으며 공동으로 할 필요가 없다(상법 제12조 제2항 참조).

 

다. 위반의 효과

 

무권대리행위가 된다.

 

5. 대리권의 소멸    [이하 민법교안, 노재호 P.209-218 참조]

 

가. 임의대리권, 법정대리권에 공통된 소멸 사유(제127조)

 

⑴ 본인의 사망 – 예외 : 제691조, 상법 제50조

⑵ 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산

 

나. 임의대리권에 특유한 소멸 사유(제128조) : ⑴ 원인된 법률관계의 종료, ⑵ 수권행위의 철회