【조합의 사무집행】《업무집행자를 선임한 경우, 업무집행자의 직무권한, 조합이 제3자와 법률행위를 하는 방법(조합원 전원의 명의, 대리인)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 조합의 사무집행 [이하 민법교안, 노재호 P.1180-1183 참조]
가. 조합 사무집행의 기본원칙
① 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다(제706조 제2항).
② 다만, 조합의 통상사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다.
③ 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다(제706조 제3항).
나. 업무집행자를 선임한 경우
⑴ 선임, 사임 및 해임
① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다(제706조 제1항).
② 업무집행자인 조합원은 정당한 사유 없이 사임하지 못하며, 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다(제708조). 해임의 방법을 가중한 이유는, 조합의 공동사업 경영이라는 목적을 달성하기 위하여서는 깊은 신뢰관계와 업무집행자의 지위의 안정을 필요로 하기 때문이다. 해임의 경우에도 ‘정당한 사유’가 필요한지 문제 되는데, 제708조의 구조와 문언의 내용에다가 제707조는 업무집행조합원에 대하여 위임에 관한 규정(제681조 내지 688조)을 준용하면서도 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있음을 정한 제689조는 준용하지 아니한 점, 이는 조합의 목적 달성을 위해서는 업무집행조합원의 지위의 안정이 필요하다는 점을 고려한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 제708조는 조합의 업무집행자에 대한 해임의 경우에도 ‘정당한 사유’가 필요하다고 해석함이 타당하다.
⑵ 업무집행자의 직무권한
① 업무집행자가 선임되면 업무집행자만 업무집행권이 있다. 다른 조합원은 조합의 통상사무일지라도 이를 집행하지 못한다. 다만, 다른 조합원은 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있고(제710조), 일정한 조건하에서 업무집행조합원을 해임할 권리는 가진다(제708조).
② 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다(제709조).
⑶ 위임에 관한 규정 준용
업무를 집행하는 조합원이 조합원 전원을 위하여 업무를 집행한 때에는 그 한도에서 위임을 받은 것과 동일한 관계이기 때문에 조합업무를 집행하는 조합원에는 위임에 관한 제681조 내지 제688조의 규정을 준용한다(제707조).
다. 조합이 제3자와 법률행위를 하는 방법
⑴ 법률행위의 당사자
① 조합은 그 자체로서는 권리능력이 없기 때문에 반드시 조합원 전원의 명의로 법률행위를 하여야 한다. 따라서 대리인이 법률행위를 하는 경우에도 조합원 전원을 위한 것임을 표시하여야 한다. 다만 조합원 전원의 성명을 사용하는 대신 조합의 명칭을 사용하는 등 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하여도 무방하다.
② 그리고 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 보아야 할 것이다.
◎ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 : 갑이 금전을 출자하면 을이 골재 현장에서 골재를 생산하여 그 이익금을 50:50으로 나누어 분배하기로 하는 내용의 동업계약에서, 을은 민법상 조합의 업무집행조합원에 해당한다고 볼 수 있고, 을이 위 골재 현장의 터파기 및 부지 평탄작업에 투입될 중장비 등에 사용할 목적으로 유류를 공급받는 행위는 골재생산업을 영위하는 상인인 갑과 을을 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항에 정한 보조적 상행위에 해당한다고 볼 여지가 충분하므로, 을이 위 골재현장에 필요한 유류를 공급받으면서 그 상대방에게 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다 하더라도 상법 제48조에 따라 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 한 사례.
◎ 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결 : 기록에 의하면, 피고와 조인건설은 이 사건 공사를 주식회사 뉴센트로빌 등으로부터 도급받음에 있어 이 사건 공사는 조인건설과 피고가 직접 이행하기로 하되, 필요한 경우 피고와 조인건설의 책임 하에 부분하도급을 줄 수 있도록 한 사실, 조인건설은 피고와 이 사건 공사를 도급받은 후 조인건설 명의로 원고를 비롯한 다른 하도급업체들과 하도급계약을 체결하였는바, 피고 회사의 직원이 이 사건 공사의 현장소장으로 파견되어 조인건설과 계약한 하도급업체들에게 작업지시 및 기성확정통보를 하기도 한 사실, 피고는 피고의 직원인 위 현장소장을 통하여 조인건설로부터 하도급을 받은 하도급업자인 원고 등이 이 사건 공사 현장에서 공사를 시행하고 있음을 알고 있었다고 보임에도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였던 사실, 이 사건 공사는 조인건설이 주도적으로 하였고 피고는 주로 이 사건 공사의 사업비를 관리하는 업무를 하였으며, 피고는 조인건설로부터 하도급을 받은 하도급업자들에게 하도급대금의 일부를 변제하기도 한 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리와 인정 사실에 의하면 피고와 조인건설은 공동수급체로서 민법상 조합에 해당한다고 할 것인데, 피고는 이 사건 공사를 시행함에 있어 공사에는 실질적으로 관여함이 없이 자금의 관리 등만을 하였으며 이 사건 공사의 시행에 관한 일체의 권한을 포괄적으로 조인건설에게 위임하였던 것으로 보여지고, 이러한 포괄적 위임 속에는 이 사건 하도급계약체결에 관한 대리권도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 조인건설이 이 사건 하도급계약을 체결한 행위는 건설업 등을 영위하는 상인인 피고와 조인건설을 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항 소정의 보조적 상행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 조인건설이 원고와 이 사건 하도급계약을 체결함에 있어 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다고 하더라도 상법 제48조에 따라 이 사건 하도급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 할 것이므로, 피고는 조합원으로서 이 사건 하도급계약에 따른 채무를 부담한다고 보아야 할 것이다.
⑵ 대리인
① 조합계약에서 업무집행자를 정하지 않은 때에는 각 조합원이 조합원 전원을 대리하여 법률행위를 할 수 있고, 업무집행자를 정한 경우에는 각 업무집행조합원이 조합원 전원을 대리하여 법률행위를 할 수 있다. 이렇게 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합과의 관계에서 수임인의 지위에 있게 된다(제707조).
◎ 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결 : 조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.
다만, 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결).
② 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 법률상 추정되지만(제709조), 법률 또는 조합계약에 의하여 대리권이 제한될 수 있다. 조합의 통상사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 專行할 수 있지만 조합의 특별사무는 조합원의 과반수 또는 업무집행자의 과반수로써 결정하여야 한다(제706조). 위 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다. 조합의 구성원이 위와 같은 약정의 존재를 주장·증명하면 조합의 업무집행자가 조합원을 대리할 권한이 있다는 추정은 깨어지고 업무집행자와 사이에 법률행위를 한 상대방이 나머지 조합원에게 그 법률행위의 효력을 주장하기 위하여는 그와 같은 약정에 따른 조합원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장·증명할 필요가 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결).
③ 조합계약에서 조합재산을 처분하기 위해서는 조합원 전원의 동의가 있어야 한다고 정하였는데, 대리인이 조합원의 과반수 또는 업무집행자의 과반수 동의만을 얻어 조합재산의 처분에 관한 법률행위를 하였다면 이는 무권대리행위가 된다.
