【법원의 위헌명령규칙심사권】《법원의 명령․규칙․처분의 위헌 여부 심사, 해석론에 의한 행정입법의 처분성 확대 가능성》

【법원의 위헌명령규칙심사권】《법원의 명령․규칙․처분의 위헌 여부 심사, 해석론에 의한 행정입법의 처분성 확대 가능성》

 

<법원의 위헌명령․규칙심사권>

 

◈ 법원의 위헌명령․규칙심사권

 

1. 법원의 위헌명령․규칙심사권의 의의

 

우리나라에서의 헌법재판은 헌법재판소가 실제로 구성된 1988. 9. 19.부터 본격적으로 활성화되기 시작하였다.

그 이전에 존재했던 헌법위원회 등 헌법재판 기관은 사실상 유명무실한 기관이었음이 공지의 사실이다.

헌법재판소는 그 동안 헌법의 규범력을 고양하여 국민의 기본권 보장 기관으로서 확고하게 자리 잡았음은 주지의 사실이고, 그 공헌은 아무리 높게 평가해도 지나침이 없을 것이다.

 

헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장 사항으로서 “법원의 제청에 의한 법률의 위 헌여부 심판”을 규정하고 있다.

이에 따라 헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반 되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”고 규정하여 법원의 위헌법률심사제청권을 명시하고 있다.

 

법원은 이 위헌법률심사제청권에 기하여 현재도 일부 위헌법률심사권을 행사하고 있다.

법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 기각 결정을 한다면, 이는 사실상 당해 법률에 대한 합헌결정이라 할 수 있다.

이에 반해 법원이 위헌법률심판제청신청에 기하여 혹은 직권으로 위헌제청 결정을 한다면, 이는 중간소송적 성격의 위헌결정이라 할 수 있다.

 

또한 우리 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정하고 있 다. 명령·규칙 또는 처분의 위헌 여부에 관한 최종적인 심사권은 법원에 귀속되어 있는 것이다.

 

2. 법원의 명령․규칙․처분의 위헌 여부 심사

 

우리 헌법의 규정에 의하면, 법률을 제외한 명령, 규칙 또는 처분 등의 위헌여부가 ‘재판의 전제’가 된 경우에는 법원이 스스로 그 위헌 여부에 대한 심사·판단을 하여야 한다.

사례가 그리 많지는 않으나, 법원은 당해 사건에 적용되는 하위규범의 위헌 여부에 대하여 판단해오고 있다.

변리사법 시행령 부칙 중 제4조 제1항에 관한 시행시기를 정한 규정 부분이 헌법에 위반되어 무효라고 판단한 대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결은 그 대표적 사례이다.

 

그런데 과거 법원 내에서 헌법재판이 활성화되지 못했던 잘못된 관행에 의하여 법원이 명령․규칙의 위헌 심사에 소극적이었다는 비판이 있다.

특히 명령․규칙을 직접 행정소송의 대상으로 삼음으로써 국민의 권리구제의 길을 확대해야 한다는 논의가 있어 왔다.

 

3. 법원의 행정입법 규범통제심사 방식 재검토 필요

 

행정소송을 통한 행정부 견제권한을 법원에 부여한 헌법 제107조 제2항의 내용은 제헌헌 법 이래 유지되어 온 헌법제정권력의 헌법적 결단이다.

법원은 현행 행정소송법의 해석상 항고 소송으로는 처분적 법규를 제외한 행정입법에 대한 직접적 규범통제가 허용될 수 없다고 보고 있다.

즉 원칙적으로 행정입법에 대한 위헌, 위법심사는 구체적 사건에 관한 재판의 전제로서 당해 명령․규칙의 위헌, 위법 여부를 이유에서 판단하고 개별적으로 적용 배제하는 부수적 통 제 방식에 의하고 있는 것이다.

 

그런데 헌법재판소는 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼는 것과 같은 맥락에서 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 명령․규칙의 위헌심사권은 헌법재판소의 관할에 속한다고 하여 헌법소원의 대상으로 삼고 있다.

 

4. 해석론에 의한 행정입법의 처분성 확대 가능성

 

가. 현행 행정소송법의 규정

 

항고소송의 대상을 “처분등”(= 처분 + 행정심판재결)로 규정하고, “처분”을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 및 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정 작용”으로 정의하고 있다.

 

나. 현행법 하에서 법규명령에 대한 항고소송의 운용에 관한 판례 및 해석론

 

(1) 법규명령의 처분성에 관한 학설

 

- 부정설 : 법규명령은 행정행위와는 구별되는 규범작용이므로 항고소송의 대상이 될 수 없고 규범통제의 대상으로 보는 것이 타당하다는 견해이다.

- 최협의설 : 법규명령이 별도의 집행행위 없이 국민의 권익에 대하여 직접적이고 구체적인 법적효과를 미치는 경우, 즉 국민의 권리의무에 직접 구체적인 변동을 야기하는 경우에 한하여 처분적 명령으로 보는 견해이다.

 

- 협의설 : 국민의 권리의무에 직접 구체적인 변동을 야기하는 명령(처분적 법규명령) 뿐만 아니라 집행행위의 매개 없이 직접 국민의 권리의무를 규율하는 명령(집행적 법규명령)도 항고소송의 대상이 되는 처분적 명령으로 보는 견해이다.

 

- 광의설 : 별도의 집행행위 없이 국민의 권익에 직접 영향을 미치는 명령을 처분적 명령으로 보는 견해이다. 법규명령의 처분성을 법규명령에 의한 개인적 권익 침해의 직접성․ 구체성을 기준으로 판단한다.

미국에서는 명령에 대한 사법심사를 배제하는 명문의 규정이 없 는 한 사건의 성숙성이 인정되는 경우에는 집행 전이라도 명령에 대한 사법심사가 가능하다고 보며 당사자가 구체적 행위라고 느끼는 정도의 정형화된 행위가 있을 때 사건은 성숙된 것으로 본다.

 

- 최광의설 : 법규명령 일반을 모두 항고소송의 대상으로 보고, 원고적격으로 항고소송 의 제기를 제한한다. 프랑스의 입법례가 여기에 속한다.

 

(2) 판례

 

판례는 행정입법에 관하여, 처분이 “구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 행위”라고 하면서 “일반적, 추상적 법령”은 취소소송의 대상이 될 수 없고[대법원 1994. 9. 10. 선고 94두33 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두15168 판결 등 참조. 위 94두33 판 결은 “항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다”고 판시하였고, 이후 2005두15168 판결 등에서 반복적으로 인용되고 있음], 처분성이 인정되는 경우에 항고소송의 대상이 된다고 보고 있다.

 

판례는 종래 법규명령의 처분성을 인정함에 있어서 “그 자체로서 국민의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것”인 경우(대법원 1987. 3. 24. 선고 86누656 판결) 또는 “구체적 인 집행행위의 개입이 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영 향을 미치는 등의 법률적 효과를 발생하는 경우”[대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결(두밀분교 폐교조례 사건)]에 한하여 항고소송의 대상이 된다고 본다.

 

최근 판례는 명령이나 법규명령의 효력이 있는 행정규칙이 권리의무관계를 직접 변동시키지 않는 경우에도 “다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법 률관계를 규율하는 성격을 가질 때”에는 행정처분에 해당한다고 하였다[대법원 2006. 9. 22 선고 2005두2506 판결(약제상한금액고시 사건) 등 참조. 위 판결은 원고들이 제조․판 매하는 약제들에 대한 ‘상한금액’을 특정 금액으로 인하하는 내용을 가진 보건복지부고시에 대하여 ① 위 고시는 특정 제약회사의 특정 약제에 대하여 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단이 지급하여야 하 거나 요양기관이 상환 받을 수 있는 약제비용의 구체적 한도액을 특정하여 설정하고 있는 점, ② 약제의 지급과 비용의 청구행위가 있기만 하면 달리 행정청의 특별한 집행행위의 개입 없이 고시가 적용되는 점, ③ 특정 약제의 상한금액의 변동은 곧바로 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단이 지급하여야 하거 나 요양기관이 상환 받을 수 있는 약제비용을 변동시킬 수 있다는 점을 근거로 처분성을 인정한 원심 판 결을 수긍하였음].

 

위 판례에 대하여는 처분성의 기준으로 제시된 표현이 종래 판례와 다르지만 명령이 실질적으로 행정행위의 성질을 가지는 경우에 처분성을 인정한 것으로 해석할 수 있다고 하면서도, ‘구체적 규율’이 아닌 ‘직접 규율’의 입장이 처분적 명령을 구체적 규율보다 넓게 보려는 것으로 볼 여지도 있다는 견해가 있다.

 

결국 법규명령의 처분성에 대한 대법원의 주류적 판례는 최협의설에 가까우나 최근 협의설의 입장을 취한 판례도 나타나고 있다.

 

한편 헌법재판소는 항고소송의 대상에서 제외되는 행정입법은 헌법재판소의 심판대상에 해당한다고 판시하였다.

 

다. 소결

 

현행법의 해석론에 의하더라도 항고소송의 대상을 행정입법까지 확대하는 것이 불가능하지 않다는 견해가 있는바, 국민의 권리구제 확대 차원에서 앞으로 전향적으로 검토해 볼 문제로 보인다.