【남을 가망이 없는 경우의 경매취소】《사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령(불복방법은 사법보좌관의 취소결정에 대한 이의신청, 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차, 판사의 이의신청사건 처리절차)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【남을 가망이 없는 경우의 경매취소】《사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령(불복방법은 사법보좌관의 취소결정에 대한 이의신청, 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차, 판사의 이의신청사건 처리절차)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《남을 가망이 없는 경우의 경매취소 : 사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령(불복방법은 사법보좌관의 취소결정에 대한 이의신청, 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차, 판사의 이의신청사건 처리절차)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.950-989 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.824-865 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.215-234 참조]

 

I. 사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령

 

1. 불복방법 (= 사법보좌관의 취소결정에 대한 이의신청)

 

가. 이의신청의 방식

 

⑴ 당사자는 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 이의신청(사법보좌관규칙 4조 1항부터 4항까지)을 할 수 있으며, 이의신청은 사법보좌관에게 하여야 한다(같은 조 2항 본문).

이의신청을 사법보좌관에게 하도록 한 것은 사법보좌관 스스로 ‘재도의 고안’으로써 자신이 한 처분을 경정할 기회를 주기 위한 것이다.

 

⑵ 해당 법률에서 불복방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 이의신청서를 사법보좌관에게 제출하여야 하는데(같은 조 2항 단서), 대개의 경우 불복은 서면에 의하도록 정하고 있는 경우가 많으므로 이의신청 역시 서면에 의하게 된다.

 

나. ‘이의신청’이 아닌 ‘즉시항고’를 한 경우의 처리

 

당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하지 않고, 서면의 제목을 즉시항고로 하여 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 보아 처리한다.

 

다. 이의신청의 내용

 

이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 하여야 한다(사법보좌관규칙 4조 2항 본문). 여기의 이의신청 취지에는 이의신청 이유도 포함된다.

 

라. 이의신청기간

 

‘판사가 처분을 한 경우라면 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분’을 사법보좌관이 한 경우에 그에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다. 이 기간은 불변기간이다(사법보좌관규칙 4조 3항). 이의신청에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용하므로(같은 규칙 4조 10항), 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 제173조의 규정과 부가기간에 관한 민사소송법 제172조 제2항, 제3항의 규정이 준용된다.

 

마. 인지의 첨부

 

사법보좌관규칙 제4조 제1항에 규정에 따라 사법보좌관에 대하여 이의신청을 하는 단계에서는 인지 등을 붙일 필요가 없으며(위 규칙 4조 4항), 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 스스로 경정결정을 하지 않는 경우에 인지 등의 보정을 명하게 된다(위 규칙 4조 6항 6호).

 

2. 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차

 

가. 이의신청사건을 판사에게 송부

 

이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 판사에게 송부하여야 한다(사법보좌관규칙 4조 5항).

 

나. 재도의 고안

 

사법보좌관은 특별항고의 대상이 되는 결정을 제외하고는(특별항고의 대상이 되는 결정에 대하여는 재도의 고안이 허용될 수 없다. 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정), 스스로 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다.

다만 지체 없이 판사에게 송부하도록 하는 규칙 제4조 제5항의 취지에 따라 재도의 고안은 이의신청 접수일로부터 2-3일 이내에 신속하게 처리하여야 한다.

 

3. 판사의 이의신청사건 처리절차

 

가. 형식적 심사

 

⑴ 이의신청 각하결정

 

㈎ 사건을 송부 받은 판사는 이의신청을 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 제4조 제2항의 규정에 위배되는 경우(예, 이의신청 대상 처분의 표시나 이의신청취지에 흠이 있는 경우 등)에 보정명령을 내리고 흠이 보정되지 않는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다(위 규칙 4조 6항 1호, 2호 전단).

 

㈏ 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항, 민사집행규칙 제13조가 규정하는 이의신청(항고)이유가 적혀 있지 않고 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 이의신청(항고)이유서도 제출하지 않은 경우와 이의신청이 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 경우(민사집행법 90조 각 호의 이해관계인이 아닌 사람이 제기한 이의신청 등)에는 별도의 보정명령 없이 결정으로 이의신청을 각하한다(민사집행법 15조 5항, 사법보좌관규칙 4조 10항).

이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 집행법원의 단독판사 등이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대법원 2016. 8. 24.자 2016마741 결정)이 있다.

그러나 위 대법원 결정에는 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 제4조가 반영되지 않은 것으로 보이므로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에도 일반적으로 적용할 것인지는 검토가 필요하다.

다만 실무상 항고이유서 미제출 시 이를 제출하라는 보정명령을 하는 경우가 간혹 발견되는데, 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없으므로, 만일 이의신청인에게 항고이유서 제출에 관한 보정명령을 하였고 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서가 제출된 경우라면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서가 제출되지 않았다는 이유로 이의신청을 각하하여서는 안 될 것이다(대법원 2019. 8. 21.자 2018마7371 결정 참조).

 

⑵ 각하결정에 대한 불복방법 (= 즉시항고)

 

이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(사법보좌관규칙 4조 6항 2호 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 7항), 민사소송법 제443조, 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 제15조 제8항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 항고심의 처리

 

㈎ 판사가 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우에는 ‘판사의 각하재판’이 항고법원의 심판대상으로 된다.

 

㈏ 항고법원이 ‘각하재판’을 취소한 후 환송하면(민사소송법 제418조 본문), 원심법원의 판사는 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나 사법보좌관의 처분을 경정하여야 한다. 판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건을 다시 항고법원으로 송부한다.

 

㈐ 항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이는 경우(민사소송법 제418조 단서) 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다. 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.

 

㈑ 반면 항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이지 않는 경우라면, 항고법원으로서는 ‘제1심 판사의 각하재판’에 대한 즉시항고를 기각하는 방법으로 사법보좌관의 처분을 유지하게 된다[대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 등 참조(소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다)].

 

나. 이의신청이 이유 있는 경우

 

⑴ 사법보좌관의 처분 경정

 

이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 판사는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사법보좌관규칙 4조 6항 3호). 사법보좌관의 처분의 일부만이 부당한 때에는 일부를 취소하고, 나머지는 인가하는 재판을 할 수 있다.

이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상의 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정과는 그 성격이 다르다.

 

⑵ 경정결정에 대한 불복방법 (= 즉시항고)

 

이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 7항), 판사가 한 경정재판이 항고 또는 즉시항고의 대상이면 그 절차에 따라 불복을 할 수 있다.

사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 판사의 경정결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 항고심의 처리

 

판사가 이의신청이 이유 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우 ‘판사의 경정재판 중 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 것’이 항고법원의 심판대상으로 된다.

항고법원이 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 경우 그 취소결정만으로 목적을 이루고, 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다. 항고심에서 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 결정을 함으로써 사법보좌관의 처분이 다시 살아나기 때문이다.

 

다. 이의신청이 이유 없는 경우

 

⑴ 처분을 인가하고, 기록을 항고심으로 송부

 

‘사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 4조 6항 5호).

 

⑵ 인가의 방식

 

㈎ 인가의 방식에 관하여는 정해진 바가 없으므로, 간단하게 이의신청서에 인가취지의 고무인을 찍고 거기에 판사가 날인하거나, 독립한 결정서를 작성하는 등 적절한 방식으로 처리하면 될 것인데, 실무에서는 독립한 인가결정서를 작성하는 방식을 택하고 있다. 이렇게 하는 것이 절차의 명확을 기하고 항고 또는 즉시항고의 대상이 인가처분이라는 규칙의 입장에도 부합하기 때문이다.

 

㈏ 다만 인가를 결정서에 의하여 하는 경우라도 그 인가결정은 당해 심급의 판사가 당사자의 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 일응 유지시키고자 하는 것으로서 법원 내부적으로 절차를 명확히 하기 위한 것일 뿐 이의신청 자체에 대하여 하는 종국적인 판단이 아니므로(그 판단은 상급심이 하게 된다) 이를 이의신청인 등에게 고지할 것은 아니었으나, 사법보좌관 규칙 개정(2015. 3. 23. 시행)으로 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5-2호가 신설되어 인가결정은 이의신청인에게 고지하여야 한다. 다만 인가결정에 대해서는 불복할 수 없다(사법보좌관규칙 4조 8항).

 

㈐ 이와 관련하여 판례(대법원 2021. 9. 9.자 2021마167 결정)도 “사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호에 따른 단독판사 등의 ‘인가’는 사법보좌관이 한 처분의 적정성을 확인하는 단독판사 등의 판단행위로서 재판의 한 형식인 ‘결정’으로 하여야 하고, 절차진행의 투명성을 위해 그 인가결정은 이의신청인에게 반드시 고지하여야 한다.”고 판시하였다.

 

⑶ 보정명령 (= 불응 시 이의신청 각하결정)

 

㈎ 위 이의신청서에 인지 등이 붙어 있지 않는 때에는 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 이의신청을 각하한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호).

이 경우 ‘이의신청을 각하’한다는 것이 ‘이의신청서 각하명령’인지, ‘이의신청서 각하결정’인지 아니면 ‘이의신청 각하결정’인지 문제되는데, ‘이의신청서 각하명령’을 하여야 한다(민사소송법 제399조, 제443조, 민사집행법 제15조 제10항, 사법보좌관규칙 제4조 제10항). 이에 대해서는 항고장각하명령을 해야 한다는 견해도 있다.

이처럼 이의신청 각하결정을 하는 경우 별도로 사법보좌관의 처분을 인가할 필요가 없다.

 

㈏ 위 각하재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(사법보좌관규칙 제4조 제7항), 민사소송법 제443조, 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 제15조 제8항, 제130조 제5항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.

 

라. 항고법원의 처리

 

⑴ 이의신청사건을 송부 받은 항고법원은 ‘판사가 한 인가처분’에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다(사법보좌관규칙 제4조 제9항). 즉 판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 ‘판사의 인가처분결정’이 항고법원의 심판대상이 된다.

 

⑵ 항고법원이 ‘원심판사의 인가처분’을 취소한 후 자판을 하는 경우 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다. 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.