【부동산경매<소유권이전등기 등의 촉탁>】《소멸주의와 인수주의, 잉여주의, 선순위의 담보권 뒤에 설정된 순위보전의 가등기가 말소되는 이유》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《소유권이전등기 등의 촉탁 : 소멸주의와 인수주의, 잉여주의, 선순위의 담보권 뒤에 설정된 순위보전의 가등기가 말소되는 이유》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1569-1633 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1460-1529 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.428-475 참조]
Ⅰ. 소멸주의와 인수주의
1. 소멸주의와 인수주의
가. 소멸주의
목적 부동산의 물적 부담을 매각으로 소멸시키는 원칙을 소멸주의(소제주의)라고 한다.
나. 인수주의
목적 부동산에 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부담이 있는 경우에 그 부담을 매수인이 인수하도록 하는 것을 인수주의라고 한다.
다. 잉여주의
경매 부동산의 매각대금으로 그 우선 부담과 경매비용을 변제하고도 남을 것이 있는 경우에 한하여 경매를 허용하고 압류채권자가 자기의 채권을 변제받을 가망이 없는 경매는 허용하지 않는다는 원칙을 잉여주의라고 한다.
2. 민사집행법의 규정
⑴ ㈎ 집행법은 법정매각조건으로서 우선변제권이 있는 담보물권에 관하여는 소멸주의를 취함과 동시에 잉여주의도 취하고 있다.
즉, 저당권과 가등기담보권은 매각으로 소멸한다(민사집행법 제91조 제2항, 가등기담보 등에 관한 법률 제15조). 담보가등기와 달리 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 말소되지 않고 매수인에게 인수된다. 다만 최선순위의 가등기에 대해 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족하고, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).
㈏ 그러나 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다(민사집행법 제91조 제1항).
⑵ ㈎ 용익권[지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인도 포함)]은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하나(민사집행법 제91조 제3항), 이에 대항할 수 있는 경우에는 소멸할 까닭이 없으므로 매수인에게 인수된다(민사집행법 제91조 제4항 본문).
대항력구비 여부는 경매절차에 의하여 소멸하게 되는 최선순위 저당권, 압류, 가압류
채권을 기준으로 하므로, 경매절차에 의하여 소멸되는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 매수인(경락인)에게 대항할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).
한편, 매각으로 인하여 근저당권이 소멸하고 매수인이 소유권을 취득하게 되는 시점은 매각대금을 지급한 날이므로, 매각대금 지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유(채무자의 변제)로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 않고, 이 경우 채무자는 이로 인한 매수인의 손해에 대하여 민법 제578조 제3항에 의한 배상책임을 부담한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결).
㈏ 이와 같은 용익권은 매수인이 인수하는 것이 법정매각조건이 된다.
다만, 대항력 있는 전세권의 경우 민사집행법은 전세권자가 배당요구를 한 경우에 소멸하는 것으로 규정하고 있다(민사집행법 제91조 제4항 단서).
주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 즉 배당에 잘못이 있었는데 임차인이 이의를 제기하지 않아 그대로 확정된 경우, 임차인이 그 후 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 받을 배당액을 공제한 나머지 금액이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액이 아니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결)[한편, 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하므로, 제2경매절차에서는 배당을 받을 수 없다(대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결)].
⑶ 담보물권 중 우선변제권이 없는 유치권에 관하여는 인수주의를 취한다(민사집행법 제91조 제5항).
매수인이 인수하는 유치권은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 하므로, 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로 이러한 유치권은 매수인에게 인수되는 유치권에 해당하지 않는다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결). 이 경우 유치권을 취득한 채권자는 경매개시결정 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결).
⑷ ㈎ 가압류등기는 매각으로 항상 말소의 대상이 된다.
가압류등기 뒤에 소유권을 이전받은 신소유자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우에 그 가압류등기는 말소된다. 즉 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결, 2007. 4. 13. 선고 2005 8682 판결).
㈏ 압류채권자에 우선하는 최선순위의 가처분등기는 매각에 불구하고 그대로 남는다.
3. 선순위의 담보권 뒤에 설정된 순위보전의 가등기가 말소되는 이유
선순위 담보권이 설정된 후에 경료된 소유권이전을 위한 순위보전의 가등기는 경매를 통하여 말소가 된다(등기선례 1-653). 이 경우 가등기가 말소되지 않는다면, 매수인은 가등기로 인하여 소유권을 상실하게 되는 위험부담을 떠안아야 하므로, 경매가 사실상 진행되지 않거나 진행되더라도 최저매각가격이 상당히 저감되게 되고, 이로써 이미 선순위 저당권이 확보한 담보가치를 해치지 때문이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결, 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 등 참조).
4. 소멸주의와 인수주의에 관한 사례
⑴ 1순위로 근저당권, 2순위로 가처분 등기, 3순위로 전세권, 4순위로 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 매각이 이루어진 경우
최선순위가 근저당권(언제나 매각으로 소멸)이므로, 최선순위의 근저당권 및 이에 뒤지는 가처분, 전세권 등 부담은 모두 소멸한다.
⑵ 1순위로 가처분, 2순위로 근저당권, 3순위로 전세권이 설정되어 있는 경우
근저당권이 최선순위가 아니므로 이에 앞서는 가처분은 매수인이 인수하여야 할 부담으로 되고, 2순위 근저당권 및 이에 뒤지는 전세권 등 부담은 매각으로 소멸한다.
⑶ 1순위로 가등기 단(담보가등기로 신고된 경우), 2순위로 가처분, 3순위로 근저당권, 4순위로 전세권이 설정되어 있는 경우
최선순위인 가등기가 담보가등기이므로 저당권과 마찬가지로 소멸하고, 따라서 이에 뒤지는 가처분, 근저당권, 전세권 등 부담은 매각으로 소멸하나, 만일 위 경우에 가등기가 소유권이전을 위한 가등기인 경우에는 그 가등기와 근저당권에 앞서는 가처분은 매수인이 인수하여야 할 부담이 되고, 근저당권과 전세권만이 소멸한다.
