【판례<쌍무계약관계에서 일방이 채무이행거절의사표명, 계약해제시 자기의 반대채무이행제공 필요여부>】《일방이 채무이행거절의사를 표명한 경우 계약해제에 자기의 채무의 이행제공이..

【판례<쌍무계약관계에서 일방이 채무이행거절의사표명, 계약해제시 자기의 반대채무이행제공 필요여부>】《일방이 채무이행거절의사를 표명한 경우 계약해제에 자기의 채무의 이행제공이 요구되는지 여부(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

가. 쌍무계약관계에서 일방이 채무이행 거절의사를 표명한 것으로 본 사례

 

나. 계약해제 주장에 필요한 주요사실을 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우, 계약해제를 인정하는 것이 변론주의에 위배되는지 여부

 

다. ‘가’항의 경우, 계약해제에 자기의 반대채무의 이행제공이 요구되는지 여부

 

【판결요지】

 

가. 당초의 매매계약을 무효로 하는 대신 갱신계약이 체결된 후에 매수인이 그 갱신계약의 효력 자체를 강력하게 부정하면서 매도인에 대하여 갱신계약의 내용에 따른 의무가 아닌 당초의 매매계약의 내용인 부동산의 전체에 관한 소유권이전의무를 이행하여 줄 것을 계속 요구하였을 뿐 계약 체결 후로 무려 3년여가 넘도록 자신의 대금지급관계에 대하여는 일체 침묵하여 온 사정에 비추어 볼 때, 매수인은 그 갱신계약에 기한 대금지급의무의 이행을 거절할 의사를 표명하였다고 봄이 상당하다고 한 사례.

 

나. 쌍무계약에서 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 있어서 계약해제 주장에 필요한 주요사실은 상대방이 이행지체한 사실, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 사실 및 계약해제의 의사를 표시한 사실이라고 할 것이므로, 당사자가 계약의 해제를 주장하면서 상당한 기간을 정하여 계약이행을 최고하였으나 그 기간 내에 채무를 불이행하였다고만 주장하는 경우에 당사자가 주장하지도 아니한 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 사실을 인정하여 계약해제가 적법하다고 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 이러한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주장이 있는 것으로 보아 적법한 계약해제가 있었다고 판단하여도 무방하다.

 

다. 매수인이 잔대금 지급의무를 이행하고 소유권이전등기를 넘겨받을 의사가 없음을 미리 표시한 것으로 볼 수 있는 객관적인 명백한 사정이 있는 경우에는 당사자 일방이 자기의 채무의 이행을 제공을 하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있는 것으로, 매수인이 이를 번복할 가능성이 있다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한, 이러한 경우까지 매도인에게 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여 구두제공의 방법으로라도 자기의 반대채무를 이행제공할 것을 요구할 것은 아니라고 볼 것이다.

 

2. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 쌍무계약관계에서 일방이 채무이행 거절의사를 표명한 경우 계약해제에 자기의 반대채무의 이행제공이 요구되는지 여부이다.

 

3. 채무이행 거절의사의 표명 여부

 

가. 판단 기준

 

“채무를 이행하지 아니할 의사”의 표명여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약전후의 구체적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카14611 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다8374 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결 등 참조), 그 판단의 기준시점이 계약의 해제시가 된다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다7204 판결).

 

그리고 위 이행거절의 의사표시는 얼마든지 번의하여 철회할 수 있으며 적법하게 철회된 후에는 더 이상 상대방은 이행거절의사의 표명을 이유로 이행제공 내지 이행최고 없이 계약을 해제할 수는 없다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88다1516 판결, 1992. 9. 22. 선고 91다25703 판결 등 참조).

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 이행거절의사의 표명이 있었느냐의 여부에 관한 판례를 살펴보면, ① 매수인이 매도인의 채무불이행을 이유로 매매계약의 해제를 주장하였다거나(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다1815 판결), ② 매수인이 매매목적 토지에 관한 근저당권설정등기를 말소한 뒤에 소유권이전등기를 넘겨달라고 다소 무리한 최고를 하였다거나(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카26298 판결), ③ 매수인이 잔대금지급의 연기를 수차 요청하였다거나(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카23882 판결), ④ 매수인이 소유권이전등기소송 계속 중에 매도인의 수차에 걸친 잔대금지급최고에도 불구하고 아무런 회답을 않았다거나(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다25369 판결), ⑤ 매수인이 매매계약체결시 계약서의 매수인란에 주소와 주민등록번호를 기재하지 않았다거나(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결), ⑥ 매수인이 검인계약서의 작성에 협조하지 않았다거나(대법 1992. 3. 10. 선고 91다15744 판결)하는 등의 사정만으로는 이행거절의사를 명백히 한 경우로 볼 수 없다고 판시하여 그 인정에 매우 신중한 태도를 견지하고 있음을 알 수 있다.

 

이로 미루어 볼 때, 적어도 당사자 일방이 자기의 채무를 절대로 이행하지 않겠다는 정도의 강력한 의사를 구체적으로 표시한 경우이거나, 계약 전후에 걸친 행동에 비추어 상대방이 이행을 제공하더라도 자기의 반대채무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백하게 드러난 경우라야만 이행거절의사를 표명한 경우로 인정할 수 있다고 보아야 하다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다7204 판결 참조).

 

⑵ 한편 판례 중에는, “매수인이 매도인에 대하여 계약상 의무없는 채무의 이행을 과대최고하여 그 채무의 이행이 있는 경우에 자기의 채무를 이행할 뜻을 통고하여 온 경우에는 매도인으로서는 매수인에게 자기채무의 이행의사가 없음을 표시한 것으로 봄이 상당하다”는 전제하에서, 매수인이 매매계약상 자신이 직접 인수하여 책임지기로 한 전세금반환채무, 저당채무, 가옥명도의무를 매도인에게 이행할 것을 최고한 경우에는 그 통고에 의하여 계약의 본지에 따른 이행을 하지 않을 의사를 명백히 표시한 것으로 보아야 한다고 판시한 것이 있다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다968 판결).

 

이는 상대방에게 이행의무 없는 채무의 이행을 최고하는 것은 사실상 자기의 채무의 본지에 따른 이행을 거부하는 방편이라고 보아 이러한 과다최고를 이행거절의사의 추단사유로 긍정한 것으로 보인다.

 

⑶ 판례는 최근 들어 매수인이 적극적으로 잔대금을 지급하고 소유권을 이전받을 의사가 없음을 명백히 한 경우는 아니더라도 그 스스로 성실하게 계약을 이행할 의사가 부족하여 계약이행에 비협조적인 태도를 취하는 등으로 불성실성을 보인 경우에는, 종전에 매도인측의 계약해제요건으로서 엄격히 요구하던 이행제공의 정도, 예컨대 소유권이전등기소요서류의 구비정도나 그 수령의 최고방법 내지 최고기간 등을 상당히 완화시켜 가는 추세이다.

이것은 쌍무계약에 있어 일방 당사자의 자기채무에 관한 이행제공을 너무 엄격히 요구하면 오히려 불성실한 상대당사자에게 구실을 주는 결과가 될 수도 있으므로, 일방 당사자가 하여야 할 이행제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의칙에 어긋나지 않게 합리적으로 조정하여야 한다는 취지에서 비롯하고 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다36373 판결 등 참조).

 

다. 대상판결의 경우

 

대상판결의 경우 ① 원고 스스로 1983. 6. 27. 피고 종중에 대하여 당초 매매계약상의 매매대금 중 1/2 해당액인 6,500만 원을 1983. 7. 31.까지 지급하고 피고 종중의 소유 명의로 된 위 임야의 1/2지분에 관하여만 이전등기를 받기로 하겠다는 취지의 각서까지 작성 제출하여 주었다가가 1983. 8. 29. 당초 매매계약을 무효로 돌리고 당시 피고 종중의 소유명의로 되어 있는 위 임야의 1/2지분만을 당초 매매대금의 반액에 매매하기로 한다는 취지의 새로운 갱신계약을 체결하고 나서, 나중에 갑자기 태도를 돌변하여 계속 위 갱신계약의 무효를 계속 주장하면서 당초 매매계약에 기하여 위 임야의 전지분에 관한 소유권이전의무의 이행을 고집하여 온 점, ② 피고 종중이 1987. 1. 12. 위 갱신계약의 해제조치 직전에 원고에게 위 갱신계약상의 잔대금지급의 이행을 최고하였음에도 원고는 그에 따른 대금지급의사는 전혀 밝히지 않고 여전히 종전과 마찬가지로 당초 매매계약의 유효만을 주장하였던 점, ③ 원고가 위 갱신계약의 체결후로 무려 3년 반이나 되는 오랜 기간 동안 당초 매매계약에 기한 대금을 지급하겠다는 의사는커녕 그 반액에 해당되는 갱신계약상의 대금을 지급하겠다는 의사를 한 번도 제대로 표명하지 않고 지내온 점 등이 인정된다.

 

대상판결은, 이러한 점에 기초하여 “원고는 그동안 줄곧 이 사건 갱신계약의 존재 자체를 강력하게 부정하여 온 자로서 그 계약에 따른 대금지급채무를 이행하지 않을 의사를 표시하였거나 적어도 피고 종중이 위 갱신계약에 따라 위 임야의 1/2지분에 관한 소유권이전의무의 이행을 제공하더라도 자기의 반대채무인 대금지급의무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백하게 되었다고 봄이 상당하다”고 판시하였다.

 

3. 자기의 반대채무의 이행제공이 요구되는지 여부(= 이 사건의 쟁점)

 

가. 문제점 제기

 

부동산매매계약에서 매도인과 매수인 쌍방이 이행기에 채무를 이행하지 않고 도과한 경우에 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 자기채무인 소유권이전등기의무의 이행을 제공하여야 하고, 그 이행제공방법으로서는 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 준비한 후 그 뜻을 매수인에게 통지하면서 그 수령을 최고하는 방법의 이른바 구두의 제공으로 족하며, 나아가 매도인이 매수인의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 상당한 기간을 정하여 매수인에게 이행최고를 하여야 함이 원칙이다.

 

그러나 여기서 이에 대한 예외적인 경우로서, 매수인이 미리 자기 채무의 이행거절의사를 표명한 경우 즉, 대금지급의무를 이행하고 소유권을 이전받을 의사가 없음을 명백히 한 경우에는 매도인은 위와 같은 자기채무의 이행제공이나 매수인에 대한 대금지급의무의 이행최고 없이도 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 1980. 3. 25. 선고 80다66 판결, 1981. 11. 24. 선고 81다633 판결, 1984. 7. 24. 선고 82다340 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결, 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결, 1993. 8. 24. 선고 93다7204 판결).

 

우선 “채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 상당한 기간을 정한 이행최고를 요하지 아니한다”는 취지의 민법 제544조 단서 규정에 따라 매수인이 대금지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 경우에는 매도인은 매수인에게 민법 제544조 본문 소정의 대금지급의무의 이행최고 없이도 매수인의 대금지급채무의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제할 수 있다.

 

문제는, 이행의 제공(최소한의 구두제공)은 어떠한가 하는 점이다. 원래 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 대금지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있는바, 이처럼 채무자가 동시이행의 항변권을 가지는 있는 경우에는 채권자는 자기의 채무의 이행을 제공하지 않으면 상대방을 이행지체에 빠뜨릴 수 없고, 나아가 적법한 해제도 할 수 없게 된다.

 

이행제공방법으로는 현실의 제공이 원칙이지만, 채권자가 정당한 이유 없이 미리 수령하지 않겠다는 거절의 의사를 표시한 경우에는 채무자는 구두의 제공(언어상의 제공)으로서 변제제공의 효과를 얻을 수 있다(민법 제460조). 여기서 채권자의 수령거절의 의사는 채무자에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하는 것인바, 쌍무계약에서 채권자가 부담하는 자기의 반대채무의 이행을 거절하는 때에는 채무자의 변제에 대한 묵시적 수령거절이 있다고 보아야 할 것이다.

이러한 법리를 그대로 따르는 한, 부동산매수인이 자기의 대금지급채무의 이행을 미리 거절한 때에는 묵시적으로 매도인으로부터 소유권을 이전받을 의사가 없음을 표시한 것으로 볼 수 있고, 이러한 경우에 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨려 계약을 해제하기 위하여는 적어도 자기의 소유권이전등기의무에 관한 구두의 이행제공은 필요하지 않느냐는 의문이 생길 수 있다.

 

나. 대상판결의 검토(쟁점의 해결)

 

채권자가 미리 수령을 거절한 경우에 있어 채무자의 구두의 제공과 관련하여 판례는, “민법 제460조 단서는 수령거절한 채권자라도 번의하여 수령하는 수도 있으므로 신의칙에 비추어 언어상의 방법으로 변제제공할 의무를 규정한 것이며, 채권자가 변제를 수령할 의사가 없음이 명백하고 번의할 가능성이 보이지 않는 경우에까지 구두의 변제제공을 하여야 한다는 취지는 아니다”고 판시하고 있다(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다2218 판결).

 

따라서 매수인이 미리 잔대금지급의무를 이행하고 소유권을 이전받을 의사가 없음을 명백히 한 경우, 즉 그 번의가능성이 없는 정도의 경우라면, 이러한 경우에까지 매도인에게 구두제공의 방법으로 자기 채무를 이행제공할 것을 요구하는 것은 무의미하다고 볼 것이고, 한편 동시이행의 견련관계상 매수인이 자기 의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 하였음에도 매도인에게만 변제제공을 강요하는 것도 부당하다 할 것이므로, 이러한 관점에서 매수인의 이행거절의사가 확고한 경우에 매도인은 구두의 이행제공없이 매매계약을 해제할 수 있다는 것이 대상판결의 입장이다.

 

4. 계약해제의 효과    [이하 민법교안, 노재호 P.953-969 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 문제 제기

 

민법이 해제의 효과에 관하여 비교적 상세한 규정을 두고 있기 때문에 그에 관한 학설의 대립은 대체로 이론 구성의 차이일 뿐 실제 큰 차이는 없다. 다만 예를 들어 A가 B에게 그 소유의 부동산을 매도하고 B 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 후, B의 채무불이행을 이유로 위 매매를 해제하였는데, 그 후 아직 B 명의의 위 소유권이전등기가 말소되기 전에 C가 B로부터 위 부동산을 매수하여 그에 관하여 C 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우 C는 어떠한 요건 아래에서 보호될 수 있는지 등에 관하여는 어느 학설을 취하는지에 따라 그 결론이 달라질 수 있다.

학설은 ① 물권적 · 직접적 효과설과 ② 청산관계설이 대립한다.

 

⑵ 판례

 

민법 제548조 제1항 본문에 의하면 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 없었던 것과 같은 상태에 복귀케 할 의무를 부담한다는 뜻을 규정하고 있는바, 계약에 따른 채무의 이행으로 이미 등기나 인도를 하고 있는 경우에 그 원인행위인 채권계약이 해제됨으로써 원상회복된다고 할 때 그 이론 구성에 관하여 해제가 있더라도 이행행위 그 자체는 그대로 효력을 보유하고 다만 그 급부를 반환하여 원상회복할 채권 채무관계가 발생할 뿐이라는 소위 채권적 효과설과 이미 행하여진 이행행위와 등기나 인도로 물권변동이 발생하고 있더라도 원인행위인 채권계약이 해제되면 일단 이전하였던 물권은 당연이 복귀한다는 소위 물권적 효과설이 대립되어 있다. 우리의 법제가 물권행위의 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 민법 제548조 제1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 봄이 타당하다 할 것이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결).

결국 해제의 효과에 관한 이론 구성으로는 물권적·직접적 효과설이 타당하다.

 

다. 구체적인 해제의 효과 (= 원상회복의무 + 손해배상책임)

 

⑴ 계약에 따른 채권 및 채무의 소급적 소멸 (= 그에 따른 물권행위의 효력도 소급적으로 소멸)

 

아직 이행되지 않은 채권 및 채무는 소급적으로 소멸한다. 따라서 채권이 양도되거나 압류· 전부된 경우에도 채권의 양수인, 압류·전부채권자는 채무자에게 이행을 청구하지 못한다. 채권이 가압류, 가처분된 경우에도 가압류, 가처분은 소급적으로 무효가 된다. 법정해제나 약정해제의 사유는 양도·압류 당시에 사유 발생의 기초가 내재하고 있다고 볼 수 있고, 양수인 · 압류채권자는 이러한 사유가 현실화될 부담을 안고 있는 채권을 양수·압류한 것이므로, 해제권의 행사에 의한 해제는 해제의 해방효를 누릴 채무자의 이익을 존중하여야 한다.

 

⑵ 원상회복의무

 

⑶ 손해배상책임

 

5. 원상회복의무      [이하 민법교안, 노재호 P.953-969 참조]

 

가. 의의 및 성질

 

⑴ 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기초하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 한다(제548조 제1항 본문).

◎ 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두32927 판결 : 해제권의 행사에 따라 부동산매매계약이 적법하게 해제되면 그 계약의 이행으로 변동되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로 매도인이 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 이는 매매 등과 유사한 새로운 취득으로 볼 수 없어 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당하지 않는다.

 

⑵ 이는 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지기 때문에 계약의 취소를 주장하며 부당이득반환을 청구하였다가 패소·확정된 뒤 다시 해제를 주장하며 원상회복을 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다5978 판결).

 

⑶ 또한, 채무불이행을 이유로 한 매매계약 해제에 따른 원상회복으로서 이미 지급한 매매대금 반환을 구하는 소송은 매매계약이 자동으로 해제 또는 실효되었음을 이유로 이미 지급한 매매대금의 반환을 부당이득반환으로서 구하는 소송과 소송물이 동일하다(대법원 2000. 5. 12.선고 2000다5978 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 등 참조).

 

⑷ 그러므로 어떠한 사유가 채무불이행에 해당하지 않더라도 약정에 따른 자동해제 내지 실효의 요건에 해당하는 경우에는, 법원으로서는 원고에게 그 주장이 매매계약의 법정해제에 따른 원상회복으로서 매매대금 등의 반환과 손해배상의 청구가 인정되지 않는다면 위 매매계약이 자동해제되었음을 이유로 매매대금 등의 반환을 구하는 취지인지에 관하여 의견을 진술할 기회를 부여할 의무가 있다(민사소송법 제136조 제4항 참조. 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다244013 판결 참조).

 

나. 원상회복의 범위

 

⑴ 원상회복의무는 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다(대법원 1997. 12. 9. 선고 96다47586 판결 등 참조).

 

⑵ 반환할 금전에는 그 받은 날부터 이자를 가산하여야 한다(제548조 제2항).

 

㈎ 이자의 성격

 

여기서 가산되는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 것으로서 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 등 참조). 따라서 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부와 상관없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날부터 이자를 덧붙여 반환하여야 한다.

 

㈏ 적용이율

 

당사자 사이에 그 이자에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정이므로, 위 이자에는 위 조항에 의한 이율을 적용할 수 없다.

 

㈐ 지연손해금으로 전환

 

원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이득반환의무로서의 이자가 아니라 반환채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금률이 적용되어야 한다. 그 지연손해금률에 관하여도 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그에 따라야 할 것이고(= 손해배상액의 예정), 설사 그것이 법정이율보다 낮다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26797 판결 참조).

 

한편 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이행지체로 인한 지연손해금도 그 약정이율에 의하기로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결 등 참조).

 

다만 그 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 약정이율에 의하지 아니하고 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 계약해제로 인한 원상회복 시 반환할 금전에 그 받은 날로부터 가산할 이자의 지급의무를 면제하는 약정이 있는 때에도 그 금전반환의무가 이행지체 상태에 빠진 경우에는 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있는 점과 비교해 볼 때 그렇게 보는 것이 논리와 형평의 원리에 맞기 때문이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다85342 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다50509 판결 등 참조).

 

그리고 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 구하는 소송이 제기된 경우 채무자는 그 소장을 송달받은 다음 날부터 반환의무의 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되므로 그와 같이 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결).

 

⑶ 또 위 ⑵항과의 균형상 반환할 물건에는 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 한다(대법원 1968. 12. 6. 선고 68다1869 판결. 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26328 판결은 반환하여야 할 사용이익의 구체적 범위에 관하여 “매매계약의 해제로 인하여 매수인이 반환하여야 할 목적물의 사용이익을 산정함에 있어서 매수인이 목적물을 사용하여 취득한 순수입에는 목적물 자체의 사용이익뿐만 아니라 목적물의 수리비 등 매수인이 투입한 현금자본의 기여도 포함되어 있으므로 매수인의 순수입에서 현금자본의 투입비율을 고려하지 아니하고 단순히 현금자본에 해당하는 금액을 공제하는 방식으로 목적물의 사용이익을 산정할 수 없고, 매수인의 영업 수완 등 노력으로 인한 이른바 운용이익이 포함된 것으로 볼 여지가 있는 경우 이러한 운용이익은 사회통념상 매수인의 행위가 개입되지 아니하였더라도 그 목적물로부터 매도인이 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위에서 공제하여야 한다.”라고 판시하였다).

 

⑷ 여기에서 사용이익의 반환의무는 부당이득 반환의무에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 점유・사용한 기간 동안 그 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 임료 상당액을 매수인이 반환하여야 할 사용이익으로 보아야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다29196 판결 등 참조).

 

예를 들어 매수인이 웨딩홀 시설이 갖추어진 건물을 인도받아 그곳에서 웨딩홀영업을 하여 온 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인이 반환하여야 할 건물의 사용이익은 점유・사용한 기간 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 웨딩홀 시설이 갖추어진 건물을 임차하는 경우의 임료 상당액으로 봄이 타당하다. 그러나 이를 넘어서 매수인이 웨딩홀 영업으로 인해 얻은 영업이익이 바로 사용이익에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결).

 

⑸ 목적물이 양수인에 의하여 사용됨으로 인하여 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다 하여도, 그것을 ‘훼손’으로 볼 수 없는 한, 그 사용에 의한 이익의 반환을 구함은 별론으로 하고, 그 감가비 상당은 양수인이 원상회복의무로서 반환할 성질의 것은 아니다(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다13267 판결).

◎ 대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 : 사용으로 인한 이익의 반환을 구하는 주장이 없는 이상, 원심이 감가상각비를 고려함이 없이 지게차 등의 인도의무만을 인정하였다 하여, 거기에 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

 

⑹ 매도인으로부터 매매 목적물의 소유권을 이전받은 매수인이 매도인의 계약해제 이전에 제3자에게 목적물을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에 매수인은 원상회복의무로서 가액을 반환하여야 하며, 이때에 반환할 금액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 목적물의 대가 또는 그 시가 상당액과 처분으로 얻은 이익에 대하여 그 이득일부터의 법정이자를 가산한 금액이다.

◎ 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다14675 판결 : 원심이 이 사건 매매계약의 해제에 앞서 이 사건 토지가 소외인에게 처분되어 원상회복으로서의 원물반환이 불가능하게 되었으므로 가액을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것은 수긍할 수 있다. 그렇지만 기록에 의하면 피고가 이 사건 토지를 대금 6,600만 원에 소외인에게 처분한 자료들이 나타나 있음을 알 수 있고, 그에 의하여 인정되는 대금이 시가(감정결과 5,684만 원)를 벗어나 정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 위에서 본 법리에 따라 피고가 원상회복의무로서 반환할 가액은 위 대금 및 이에 대하여 그 지급일부터의 법정이자를 가산한 금액이라고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 원상회복의무로서 위 처분일에 근접한 시점의 이 사건 토지의 시가 및 위 매매계약 해제 다음 날부터의 지연손해금만을 지급할 의무가 있다고 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심판단에는 계약해제로 인한 원물반환이 불가능할 경우의 원상회복의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ※ 매수인이 제3자에게서 받은 처분대가는 특별한 사정이 없는 한 당시의 시가를 반영한 것으로 보아야 한다. 시가감정 결과는 사후적인 감정평가에 의한 것이므로 그 금액이 처분대가와 근소하게 차이가 있는 것에 불과한 경우에는 그것만으로 처분대가가 시가를 벗어나 정하여졌다고 단정하기 부족하다.

 

⑺ 그리고 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에 대하여 해제자가 그 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ‘원인’의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 신의칙 또는 공평의 원칙에 기초하여 일반적으로 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 그 권리의 내용이 제한될 수 있다고 하는 것은 허용되어서는 아니 된다.

◎ 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결 : 매수인이 매도인의 채무불이행(이중양도로 인한 이행불능)을 이유로 매매계약을 해제하고 원상회복으로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 원심은 매수인에게도 매도인이 이중양도를 하게 된 것에 관한 과실이 있다는 이유로 신의칙과 공평의 원칙을 고려하여 매도인의 원상회복의무를 매매대금의 40%로 제한하였으나, 대법원은 위 본문과 같은 법리를 내세워 원심판결을 파기·환송하였다.

 

다. 원상회복의 경우 제3자의 보호

 

⑴ 민법 제548조 제1항 단서는 “그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 원상회복의무에 대한 제한을 규정하고 있다. 즉 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다.

이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는, 이 규정이 없다면 원상회복의무 이행으로 영향을 받는 자이어야 하기 때문에, 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결 등 참조).

 

⑵ 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결).

 

라. 제3자의 범위에 관한 구체적 사례

 

⑴ 부동산에 관한 소유권을 취득한 매수인으로부터 물권 또는 대항력 있는 권리(가등기, 대항력 있는 임차권, 가압류 등)를 취득한 자 (= 보호대상임)

 

① 부동산에 관한 소유권을 취득한 매수인으로부터 물권 또는 대항력 있는 권리(가등기, 대항력 있는 임차권, 가압류 등)를 취득한 자는 그 뒤 매매가 해제되더라도 제3자로서 보호된다. 해제 후 말소등기 전에 善意로 물권 또는 대항력 있는 권리를 취득한 자도 제3자로서 보호된다.

 

② 대법원도 “계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없고, 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장·증명책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).

 

③ ‘가등기권자’에 관하여 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결은 “매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사람도 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다. ‥ 원심은, 원고가 원심판시 이 사건 각 토지 등의 매수인인 피고 주식회사 산영씨앤씨에 원심판시 이 사건 매매계약의 해제를 통보하기 전에 피고 이수건설 주식회사가 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 마쳤으므로, 피고 이수건설 주식회사는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당한다고 판단하였다. ‥ 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 계약해제의 효과 및 소유권이전청구권가등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”고 판시하고 있다.

 

④ ‘대항력 있는 임차권’에 관하여는 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결 등이 있다. 이 경우 소유권을 회복한 매도인은 임대인의 지위를 승계하고, 임대보증금반환채무도 인수한다. 이처럼 임차권의 부담 있는 소유권을 회복한 매도인은 매수인에게 보증금 상당액의 반환을 청구할 수 있는데, 이는 원물반환이 가능하지 않기 때문에 이루어지는 가액반환이라고 할 것이다

 

⑤ ‘가압류권자’에 대한 사례로는 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다40937 판결이 있다.

 

⑵ 아직 이행이 되지 않아 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만을 갖고 있는 미등기매수인과 이해관계를 맺은 자

 

아직 이행이 되지 않아 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만을 갖고 있는 미등기매수인과 이해관계를 맺은 자는 제3자에 해당하는지 여부가 문제된다.

 

① 아직 이행이 이루어지기 전에 ‘계약으로부터 생긴 채권’에 관하여 이해관계를 맺은 자(채권의 양수인, 채권에 대한 가압류권자 등)는 제3자에 해당하지 않는다[대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다23433 판결(채권의 양수인이 제3자에 해당하지 않는다고 함) 등].

이러한 자는 계약해제로 인한 해방효의 대상이 될 뿐이다.

 

② 주택을 인도받은 미등기매수인과 임대차계약을 체결하고 그 주택을 인도받아 전입신고를 마친 자는 어떠한지에 관하여, 대법원은 “주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함되고, 매매계약의 이행으로 매매 목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용·수익할 수 있는 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있으며, 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매 목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다.”라고 판시하였다[대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908,38915 판결. (비교) 미등기매수인의 임대권한이 처음부터 제한되어 있는 경우에 관한 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다32037 판결 : 매도인으로부터 매매계약의 해제를 해제조건부로 전세권한을 부여받은 매수인이 주택을 임대한 후 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제됨으로써 해제조건이 성취되어 그 때부터 매수인이 주택을 전세 놓을 권한을 상실하게 되었다면, 임차인은 전세계약을 체결할 권한이 없는 자와 사이에 전세계약을 체결한 임차인과 마찬가지로 매도인에 대한 관계에서 그 주택에 대한 사용수익권을 주장할 수 없게 되어 매도인의 명도 청구에 대항할 수 없게 되는바, 이러한 법리는 임차인이 그 주택에 입주하고 주민등록까지 마쳐 주택임대차보호법상의 대항요건을 구비하였거나 전세계약서에 확정일자를 부여받았다고 하더라도 마찬가지이다].

 

③ 미등기매수인으로부터 부동산을 매수하고 대금을 전부 지급하였다고 하더라도 제3자에 해당하지 않는다. 그 부동산이 미등기 무허가건물이고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조). 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조). 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다].

 

⑶ ‘토지’ 매매가 해제된 경우 ‘건물’에 관한 이해관계인

 

우리 법제상 토지와 건물은 별개의 물건이기 때문에 ‘토지’ 매매가 해제된 경우 ‘건물’에 관한 이해관계인은 제3자에 해당하지 않는다.

 

㈎ 매수인이 소유권을 취득하지 않은 상태에서 매도인으로부터 토지의 사용승낙을 받아 건물을 신축한 뒤 건물의 소유권을 이전한 경우

 

건물의 양수인은 제3자에 해당하지 않는다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다카16761 판결). 건물의 양수인이 토지도 매수하기로 하였다 하더라도 토지에 관하여는 미등기매수인으로부터 매수한 것이므로 제3자에 해당하지 않는다.

 

㈏ 매수인이 선이행 받아 소유권을 취득한 뒤 건물을 신축하여 건물의 소유권을 이전한 경우

 

건물의 양수인이 건물만의 소유권을 이전받았다면 토지에 관하여 관습지상권을 취득하기 때문에 토지 매매가 해제되는 경우 관습지상권자로서 제3자에 해당한다.

만일 토지의 소유권까지 함께 이전받았다면 토지에 관하여 소유권을 취득한 자로서 제3자에 해당한다.

 

㈐ 위 ㈏에서 매도인이 매수인에게 선이행으로서 소유권이전등기를 마쳐 주면서 매수인의 채무불이행에 대비하여 자기 명의로 가등기를 해 놓은 경우

 

매도인이 토지 매매가 해제되자 가등기에 기초하여 본등기를 하면 토지 소유권에 기초하여 건물의 양수인에게 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 경우에 따라 권리남용으로 평가될 수 있다.

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다20986, 93다20993 판결 : 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 그 소유의 이 사건 토지를 소외 우림건설주식회사에게 매도하고 계약금만 지급받은 상태에서 소외회사에게 그 토지 위에 이 사건 건물을 건축하도록 사용승낙을 한 다음 그 등기까지 넘겨주었고 이에 따라 소외회사가 그 비용으로 지하1층 지상 8층 136세대의 이 사건 건물을 완공하여 피고들이 판시 각 점유부분을 분양받은 사실, 위 회사의 잔대금 미지급으로 분쟁이 계속되다가 원고가 소외회사를 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소 등 소송을 제기하여 법원에 계류 중이던 1989. 5. 8. 소외회사는 원고에게 1989. 10. 7.까지 금 1억 6천만 원, 그해 11. 7.까지 금 1억 5천만 원을 지급하고 원고는 위 금원을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 가등기를 말소하며, 소외회사가 원고에게 그 약정기간 내에 위 금원을 지급하지 못할 경우 소외회사는 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소하고 그 지상의 이 사건 건물에 관한 권리일체를 포기하는 것을 주요내용으로 하는 재판상화해가 성립된 사실, 소외회사가 위 화해에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실 … 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지에 관하여 소외회사로 하여금 이 사건 건물을 신축하는데 사용하도록 승낙하였고 소외회사가 이에 따라 이 사건 건물을 신축하여 피고들에게 분양하였다면 원고는 이 사건 건물을 신축하게 한 원인을 제공하였다 할 것이므로 이를 신뢰하고 136세대에 이르는 규모로 견고하게 신축한 건물 중 각 판시부분을 분양받은 피고들에게 이 사건 토지에 대한 소외회사와의 매매계약이 해제되었음을 이유로 하여 그 철거를 요구하는 것은 비록 그것이 이 사건 토지에 대한 소유권에 기한 것이라 하더라도 신의성실의 원칙에 비추어 용인될 수 없다 할 것이므로(당원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

 

6. 계약해제에 따른 손해배상책임      [이하 민법교안, 노재호 P.953-969 참조]

 

가. 민법 규정

 

계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제551조).

 

나. 손해배상책임의 성질

 

⑴ 통설과 기존의 판례는 제551조의 손해배상책임은 ‘채무불이행으로 인한’ 손해배상책임이라고 해석하였다. 해제의 효과에 관한 청산관계설은 물론이고 직접효과설 또한 그렇게 해석하였다. 직접효과설에 따르면 해제로 인해 계약에 따른 채무가 소급적으로 소멸하기 때문에 해제의 경우 채권자가 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 갖는다는 것을 설명하기 어려운 문제가 있으나, 해제의 원인이 채무불이행이고 해제에도 불구하고 채무불이행으로 인해 채권자가 입은 손해는 현실적으로 그대로 남게 되므로 공평의 관점에서 이를 인정할 수 있다고 한다.

 

⑵ 그러나 최근의 판례는 제551조의 손해배상책임은 원칙적으로 채무불이행으로 인한 손해배상책임이지만, 이에 갈음하여 계약의 소급적 무효로 인한 신뢰손해배상책임의 성격도 가지고 있음을 인정하고 있다.

 

어떻게 보든 제551조에 따른 손해배상책임은 채무불이행에 기초하여 발생하는 것이므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다고 보아야 한다(제390조). 이는 상대방의 채무불이행 여부와 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지·해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결).

 

⑶ 또한 계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 그 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로, 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다( 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결).

 

다. 손해배상의 범위

 

⑴ 이행이익의 배상을 청구하는 경우

 

계약해제의 경우 손해배상은 기본적으로 채무불이행에 기한 것이기 때문에 여기에는 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 법리가 적용된다. 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이다. 이것은 일반적으로 ‘계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익’을 배상하는 것이다. 그리하여 구체적인 손해배상액은 차액설에 따라 정한다.

 

예컨대 토지의 매매계약이 매수인에게 책임 있는 사유로 해제된 경우 손해배상액은 원칙적으로 그 계약이 해제되지 아니하고 이행된 경우에 매도인이 얻게 되는 경제적 이익과 계약이 해제된 경우에 매도인에게 남아있는 경제적 이익의 차액이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다16432 판결).

 

그리고 채무불이행으로 인하여 채권자가 대체거래를 한 경우에는 그 대체거래비용이 산정기준이 될 것이고, 그렇지 않은 경우에는 목적물의 시가가 기준이 될 것이다. 그리하여 판례는 매매계약이 해제된 후에 매도인이 제3자에게 그 매매목적물을 다시 매도한 경우에는, 제3자에의 매도가격이 시가에 비추어 현저히 저렴하게 책정된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, ‘매도인이 당초의 매매계약에 의하여 취득할 것으로 예상되었던 매매대금과 제3자와 사이의 매매계약에 의하여 취득하게 되는 매매대금과의 차액’에 ‘당초의 매매대금의 취득예정 시기로부터 후의 매매대금의 취득시기까지의 기간 동안의 당초의 매매대금에 대한 법정이율에 의한 이자 상당액’을 합한 금액이 손해배상액이라고 한다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다16432 판결).

 

마찬가지로, 매수인이 매도인의 채무불이행으로 인하여 제3자로부터 동종의 물품을 매수하여야 하는 경우에는 그 매매대금과 그 매매에 소요되는 통상적인 비용이 손해배상의 범위에 포함될 것이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다26982 판결 참조).

 

한편, 채권자가 채무자의 이행지체를 이유로 해제한 경우에는 지연배상이 아니라 전보배상(다만, 계약의 해제로 인하여 채권자 역시 자기의 채무를 면하거나 또는 이행한 것의 반환을 청구할 수 있다면 이로 인한 이익은 손해액을 산정할 때 공제)을 청구해야 한다는 것이 통설의 입장이다. 다시 말하면 채권자는 이행지체 자체로 인한 손해배상을 청구하는 것이 아니라, 계약이 해제되지 않고 그 내용대로 이행되었더라면 얻을 수 있었을 이익의 배상을 청구할 수 있다. 다만 계약을 해제하기 전에 발생한 지연손해금에 관하여는 그 배상을 청구할 수 있을 것이다.

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⑵ 신뢰이익 배상청구 가부 및 범위

 

㈎ 문제 제기

 

민법 제551조에서 말하는 손해배상책임이 채무불이행책임이라면 그 범위는 이행이익 배상이 되어야 한다. 그런데 한편으로 채권자가 계약의 유효 및 이행을 믿고 비용을 지출한 경우(예를 들어 매매계약에 따른 중개수수료, 상가건물 임대차계약 후 임차인이 지출한 광고비, 대리점계약 후 판매를 위한 인적·물적 시설을 갖춘 경우 등), 계약이 해제가 되면 그 비용은 쓸모없게 되어 버린다. 이 경우 채권자는 그러한 비용의 배상 즉 신뢰손해의 배상을 청구할 수는 없는지 여부가 문제된다.

 

통설은 제551조에서 말하는 손해배상책임을 채무불이행책임으로 이해하기 때문에 채무자가 채무를 제대로 이행하였더라도 어차피 채권자가 지출하였을 비용에 관하여는 배상청구를 부정한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 과거 대법원은, 계약의 유효 및 이행을 믿고 지출한 비용은 채무자가 채무를 제대로 이행하였더라도 지출하였을 것이라는 이유로 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함되지 않는다고 보았다. 그리하여 극장건물 임대차계약이 해제된 경우 임차인이 지출한 계약소개비, 계약성립축하회식비, 상영프로예납금, 선전비 등은 임대인의 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함되지 않는다고 하였다(대법원 1962. 2. 22. 선고 4294민상667 판결).

 

② 그런데 이후 대법원은 “채무불이행을 이유로 계약 해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약 이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이고, 그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지의 여부와는 관계없이 그 배상을 구할 수 있고, 이를 초과하여 지출되는 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 그 배상을 구할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 신뢰이익은 과잉배상금지의 원칙(채권자는 손해배상을 통해서 채무자가 채무를 이행하였을 경우의 재산 상태보다 더 나은 상태에 놓여서는 아니 된다는 원칙)에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”라고 판시하여 사실상 종전 판례를 변경하였고(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결), 나아가 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004다51825 판결은 “채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이고, 다만 일정한 경우에는 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상도 구할 수 있는 것이지만, 중복배상 및 과잉배상 금지원칙에 비추어 그 신뢰이익은 이행이익에 갈음하여서만 구할 수 있고, 그 범위도 이행이익을 초과할 수 없다.”라고 판시하여 채무불이행으로 인한 계약해제의 경우 이행이익배상과 신뢰이익배상의 관계가 택일적인 것임을 분명히 하였다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004다51825 판결).

◎ 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원고들은 1996. 12.경 피고로부터 피고가 주택재개발사업으로 신축하는 아파트의 1세대씩을 일반분양 받았으나, 피고가 건축한 아파트의 일조방해, 조망방해, 사생활침해 및 시야차단 등으로 인한 생활이익 침해가 수인한도를 넘은 것이었으므로 원심은 피고의 채무불이행을 인정하고 이를 원인으로 한 원고들의 분양계약 해제를 적법한 것으로 인정하였음을 알 수 있다. 한편, 원고들이 이 사건 아파트를 분양받기 위하여 국민주택채권을 매입하였다가 액면금액의 34%에 매각함으로써 액면가액의 66%에 상당하는 손해를 입었다고 주장하면서 그 차액 상당의 손해배상을 청구함에 대하여 원심은 위 손해는 특별한 사정으로 인한 손해인데 피고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고들의 위 청구를 모두 기각하였다. 그러나 …(본문의 법리)… 이 사건 분양계약 당시 시행되던 주택공급에관한규칙 제15조는 사업주체가 투기과열지구에서 민영주택을 분양하는 경우에 일정 규모를 초과하는 주택에 대하여는 제2종 국민주택채권 매입예정액이 많은 자를 우선하여 입주자로 선정하고, 공급계약을 체결하는 경우에는 제2종 국민주택채권의 매입예정액과 매입액을 확인한 후 매입필증을 제출받도록 규정하고 있었으므로 채권입찰제 분양아파트를 당첨취득한 경우 그 주택채권의 매입비용은 아파트를 당첨받는 데 있어 필수적으로 필요한 부대비용이라고 보아야 할 것이다. 따라서 원고들이 이 사건 아파트를 채권입찰제의 방식으로 분양받아 그 매입예정 주택채권을 액면가로 매입하였다가 그 액면가에 미달하는 금액으로 매각한 후 피고의 채무불이행으로 인하여 아파트분양계약이 해제된 이상, 원고들로서는 주택채권의 매입가와 그 시세에 상당하는 매각대금의 차액을 신뢰이익으로서의 통상의 손해로서 그 배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고들이 구하는 주택채권매입액과 매각대금의 차액 상당의 손해가 특별한 사정으로 인한 손해에 해당하는 것으로 속단한 나머지 피고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고들의 이 부분 청구를 배척하고 만 데에는 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

◎ 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004다51825 판결 : 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 이 사건 총판매원계약이 제대로 이행되었더라면 원고가 얻었을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 원고의 청구에 관하여 판단함에 있어 위 총판매원계약이 제대로 이행되었을 경우의 예상 판매량 및 판매이익률에 따른 원고의 일실이익을 520,800,000원으로 산정한 다음 피고에게 그 전액에 대한 배상책임을 인정함과 동시에, 이 사건 총판매원계약이 제대로 이행될 것으로 믿고 원고가 지출한 판매 및 관리비용 즉 신뢰이익의 배상을 구하는 원고의 청구에 관한 판단에 있어서도 원고가 지출한 판매 및 관리비용 총액에서 원고가 실제로 얻은 매출이익을 공제한 나머지 금액인 1,234,835,069원에 대하여 피고에게 배상책임을 인정함으로써, 이행이익의 범위를 초과하는 신뢰이익에 대한 배상책임을 인정하였을 뿐 아니라 이행이익과 신뢰이익에 대한 중첩적인 배상책임을 인정하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원심의 판단은 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. ※ [사안] 피고가 소외인에게 덴마크국의 H사로부터 고철작업 등 국내의 작업여건에 가장 적합한 크레인을 수입하여 공급하겠다고 하면서 위 크레인의 국내 판매를 맡을 것을 제의하였고, 소외인은 위 제의에 응하여 위 크레인의 판매를 위해서 원고회사를 설립함. 피고는 1995. 11. 30. 원고와 사이에 피고가 수입·공급하는 크레인을 원고가 독점적으로 판매하기로 하는 내용의 총판매원계약을 체결하였다. 그런데 피고가 원고에게 공급한 크레인 중 A 기종은 고철작업시 그 부품이 손상되는 등 국내의 작업여건에 적합하지 아니하였다. 또한 피고는 원고에게 애프터서비스(A/S)부품이나 장착부품 또는 장착시방서를 제대로 공급하지 아니하여 원고가 크레인을 판매하는 데에 많은 지장을 초래하였다. 이에 원고는 1998. 3. 9.경 피고에게 피고의 채무불이행을 이유로 위 총판매원계약을 해지한다고 통지하였다.

 

③ 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 그 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는 것으로, 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2015다235766 판결).

 

④ 민법 제551조에서 말하는 손해배상책임이 채무불이행책임이라면 신뢰이익의 배상 청구는 허용되지 않을 것이다. 왜냐하면 채무가 제대로 이행되었더라도 지출하였을 비용이기 때문이다. 그런데 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우 채권자는 ‘채무불이행으로 인하여’ 손해를 입는 이외에 ‘계약의 소급적 무효로 인한’ 손해도 입는다. 다만 이는 양립불가능할 뿐이다. 따라서 제551조에서 말하는 손해배상책임을 채무불이행책임이라고 한정하는 것은 옳지 않고, 계약의 소급적 무효로 인한 신뢰이익배상책임의 성격도 갖는다고 보는 것이 타당하다.

 

그렇다면, 채무불이행으로 인하여 계약이 해제된 경우 채권자는 이행이익 배상을 청구하거나 그에 갈음하여 신뢰이익 배상을 청구할 수 있다고 해석하여야 한다. 다만 신뢰이익 배상을 청구하는 경우에는, 과잉배상금지의 원칙에 따라 그 배상액이 이행이익액을 넘지 못한다고 보아야 한다(이 경우 이행이익액에 대하여는 손해배상의 범위가 제한되어야 한다고 주장하는 채무자가 증명하여야 한다). 결론적으로 최근의 판례의 입장이 타당하다.

 

주의할 점은, 신뢰이익손해가 동시에 이행이익손해에 해당하는 경우가 있을 수 있다는 것이다. 예를 들어 제작물 공급을 주문받은 자(수급인)가 그 계약에 따라 제작물을 상당 부분 완성하였는데 그 이후 주문자(도급인)의 귀책사유로 인한 채무불이행으로 그 계약이 해제된 경우, 수급인이 그 계약의 이행으로서 그때까지 물건의 제작에 투입한 비용은, 도급인의 계약이행을 믿고 지출한 비용이라는 측면에서는 신뢰이익손해에 해당하지만, 다른 한편 이는 도급계약의 이행의 일부이므로 그 대가를 받지 못했다는 측면에서는 이행이익손해에도 해당한다. 이러한 경우 개념상으로는 신뢰이익손해와 이행이익손해에 모두 해당할 수 있지만, 구체적인 문제의 해결에 있어서는 이행이익손해로 관념하는 것인 훨씬 간명하다. 가령 수급인이 70의 원가를 들여 제작물을 완성한 다음 그 인도와 동시에 도급인으로부터 보수로 100을 받기로 했는데(순이익 30), 50의 비용을 투입하여 물건을 제작하고 있는 상태에서 도급인의 귀책사유로 인한 채무불이행으로 계약이 해제되었다면, 수급인은 도급인에게 이행이익의 배상으로 80(계약 일부이행 대가 50 + 순이익 30)을 청구할 수 있는바(다만, 계약 일부이행의 결과물인 잔존물의 가치는 공제되어야 할 것이다), 이를 굳이 신뢰이익의 배상으로 50, 이행이익의 배상으로 30을 청구하는 것으로 나눌 필요는 없고, 오히려 이는 앞서 본 손해배상 범위에 관한 법리와의 관계에서 혼동만을 초래할 뿐이다.

 

다. 이행이익손해와 신뢰이익손해

 

⑴ 의의

 

① 손해의 내용을 이루는 침해이익에 따른 손해의 분류이다.

이는 손해배상의 범위와는 별개의 문제이다. 예컨대 어떠한 손해배상책임에 관하여 손해배상의 범위가 신뢰이익손해라고 할 때, 그것은 책임의 근거에 비추어 볼 때 손해의 성질이 신뢰이익손해라는 것뿐이고, 손해가 배상범위에 포함되는지 여부는 제393조에 따라 다시 결정된다.

 

② 어떠한 손해가 이행이익손해에 해당하는 동시에 신뢰이익손해에도 해당하는 경우가 있을 수 있다. 예를 들어 제작물 공급을 주문받은 자(수급인)가 그 계약에 따라 제작물을 상당 부분 완성하였는데 그 이후 주문자(도급인)의 귀책사유로 인한 채무불이행으로 그 계약이 해제된 경우, 수급인이 그 계약의 이행으로서 그때까지 물건의 제작에 투입한 비용은, 계약의 이행에 따른 대가를 받지 못했다는 측면에서는 이행이익손해에 해당하지만, 다른 한편 도급인의 계약이행을 믿고 지출한 비용이라는 측면에서는 신뢰이익손해에도 해당한다.

 

③ 이행이익손해가 반드시 신뢰이익손해보다 큰 것은 아니다. 손해의 크기와는 무관한 구분이다.

 

④ 그 구분의 실익에 관하여는 무익한 구분이라는 주장이 있으나, 민법이 명문으로 이 구분을 채택하고 있고(제535조), 이론적으로도 이 구분은 손해배상책임의 발생근거를 그 책임의 내용에 반영한다는 점도 있어서 그 유용성을 부정하기 어렵다.

 

라. 이행이익손해

 

⑴ 의의

 

① 이행이익 : 계약으로부터 발생하는 채무가 그 내용대로 이행되는 데 대하여 채권

자가 가지는 이익이다.

 

② 이행이익손해의 배상 : 채무가 그 내용에 좇아 이행되었다면 존재하였을 상태를 수립하는 것을 지향. 예컨대 매도인이 채무를 제대로 이행하였을 경우에 매수인이 가지는 목적물의 가격상승 또는 전매의 이익, 목적물을 이용하여 얻을 이익, 목적물을 얻음으로 말미암아 다른 목적물을 구입하지 않아도 되는 이익 등. 채무가 제대로 이행되었더라도 어차피 지출하였을 비용(예컨대 계약비용, 이행준비비용 등)은 포함되지 않는다.

 

⑵ 이행이익손해의 배상이 인정되는 경우

 

① 채무불이행책임 : 지연배상 또는 전보배상은 이행이익손해의 배상에 속한다

② 타인 권리의 매매로 인한 담보책임

 

마. 신뢰이익손해

 

⑴ 의의

 

① 신뢰이익 : 당사자가 일정한 사태에 대한 신뢰에 기초하여 행한 재산적 결정이 그대로 적절한 것이 됨에 관한 이익이다.

 

② 그 구체적인 의미는 신뢰이익손해의 배상이 인정되는 유형에 따라 다소 다르다.

 

⑵ 계약의 유효를 믿음으로 인하여 입게 된 손해 (= 계약의 무효·취소·해제)

 

① 의의 : 계약의 유효를 믿고 지출한 비용 또는 다른 기회를 포기함으로써 입은 손

해. 예컨대 계약비용, 이행준비비용, 계약에 따라 이미 이행한 급부 등이다.

 

② 인정되는 경우

 

㉠ 원시적 불능으로 계약이 무효인 경우(제535조)

 

㉡ 그 밖에 계약이 무효인 경우(제750조)

 

㉢ 계약이 취소된 경우. 특히 경과실로 착오에 빠진 자가 착오를 이유로 취소한 경우(제535조 유추적용 vs 제750조)

 

㉣ 계약이 해제된 경우(제551조) : 채무불이행을 이유로 계약이 해제된 경우에는 이행이익손해의 배상이 원칙이지만, 채권자는 이에 갈음하여 계약의 소급적 무효로 인한 신뢰이익손해의 배상을 청구할 수도 있다.

 

③ 한도 : 이행이익을 넘지 못한다. 계약이 유효하여 채무가 제대로 이행된 경우보다 더 나은 상태에 놓여서는 안 되기 때문(과잉배상금지)

 

⑶ 계약의 체결을 믿음으로 인하여 입게 된 손해 (= 계약교섭의 부당파기, 제750조) : 계약의 체결을 믿고 지출한 비용 또는 다른 기회를 포기함으로써 입은 손해이다. 경우에 따라 정신적 손해에 대한 배상도 가능하다.

 

⑷ 목적물에 하자가 없다고 믿음으로 인하여 입게 된 손해(하자담보책임) : 목적물에 하자가 없다고 믿고 지급한 대금 중 하자에 상응한 부분이다

 

7. 해제의 효과로서의 동시이행관계 등      [이하 민법교안, 노재호 P.953-969 참조]

 

가. 동시이행

 

⑴ 원상회복의무 상호 간뿐만 아니라 원상회복의무와 손해배상의무 사이에도 동시이행관계가 있다.

◎ 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다25138 판결 : 원심은, 그 판시 사실에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 계약은 피고가 자신의 대금지급의무를 이행하지 않겠다는 의사를 명백히 표시한 이후에 원고가 최고 없이 한 계약해제의 의사표시에 의하여 그 판시 일자에 적법하게 해제되었으므로 피고는 위 계약해제로 인하여 원고가 입은 손해 즉 원고가 이미 제작에 착수하여 지출한 비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 계약은 피고의 무경험 등으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로, 피고의 동시이행의 항변에 대하여는 원고가 이 사건 카탈로그의 제작을 위하여 카탈로그 원부 및 사진필름 등 그 판시 물품을 피고로부터 제공받은 사실은 인정이 되나, 원고가 부담하는 위 물품 등의 반환의무와 피고의 이 사건 손해배상의무는 쌍무계약상의 고유의

대가관계에 있는 채무가 아닐 뿐만 아니라, 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 취지의 이유로, 이를 각 배척하고, 나아가 원고가 입은 손해액을 금 755만 원으로 확정한 다음 원고가 구하는 바에 따라 위 금액에서 원고가 피고에게 반환하여야 할 계약금 200만 원을 공제한 금 555만 원의 지급을 피고에게 명하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판결 중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분을 제외한 나머지 점에 관한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분은 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 살피건대, 계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는바, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 카탈로그의 제작을 위하여 피고가 원고에게 교부한 카탈로그 원부 및 사진필름 등 그 판시 물품에 대한 원고의 반환의무와 피고의 이 사건 손해배상의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이와는 다른 견해에서 피고의 동시이행의 항변을 배척한 원심은 필경 계약해제에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다

 

⑵ 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건으로서 채권자가 이를 증명하는 방법에는 제한이 없으나, 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 반대의무의 이행 또는 그 이행제공을 증명할 수 없는 경우에는 강제집행을 할 수 없게 되어 결국 채권자는 강제집행을 위해 동일한 청구의 소를 다시 제기하여야 하므로(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결 등 참조), 동시이행판결을 하는 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 자칫 이를 가볍게 여겨 강제집행에 지장이 생김으로써 무익한 절차의 반복을 하게 하는 것은 아닌지 여부 등을 확인할 필요가 있다.

◎ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결 : 원심은 피고들(매수인)에게 이 사건 계약의 해제로 인한 원상회복을 명하면서 ‘원고들(매도인)이 농협은행 주식회사와 사이에 판시 별지 3 목록 기재 채무를 면책적으로 인수하기로 합의하거나 위 채무는 변제하는 등으로 소멸시킬 것’ 등을 반대의무로 하는 동시이행판결을 선고하였다. 이에 대하여 대법원은 “원심판결의 반대의무에 기재된 내용은 명확하게 특정되어 있다고 보기 어렵고, 나아가 원심이 명한 반대의무는 소송당사자가 아닌 제3자인 금융기관과 사이에 채무의 면책적 인수합의 또는 금융기관에 대한 채무의 소멸인바, 이는 제3자와의 법률행위 또는 법률효과를 발생하게 하는 것이어서 원고들의 의사만으로는 이행할 수 없어 강제집행을 할 수 없게 될 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 사정에 유의하여 원고들의 반대의무를 정할 필요가 있음을 지적하여 둔다(특히, 기록상 원심 판시 별지 3 목록 기재 채무는 이 사건 건물 등에 설정된 근저당권의 피담보채무로서, 본래 이 사건 계약상 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 피고들이 이를 인수하기로 하고 그 이행을 위해 계약인수를 원인으로 피고 더블유컨벤션웨딩 유한회사를 채무자로 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 그 원상회복으로서 다시 채무자를 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 할 것을 반대의무로 하는 것도 고려하여 볼 수 있을 것으로 보인다).”라고 판시하였다.

 

나. 기존의 계약에 따른 채무를 보증한 자가 해제로 인한 원상회복의무 및 손해배상의무에 대하여도 보증책임을 지는지 여부

 

청산관계설에 따르면 당연하나, 직접효과설에 따르면 해제로 인하여 계약에 따른 채무가 소급적으로 소멸하기 때문에 기존 채무에 대한 보증인의 책임 또한 해제로 인하여 소급적으로 소멸한다고 해석하는 것이 논리적일 것이다. 그러나 직접효과설 또한 보증인의 의사에 근거하여 이를 긍정하고 있다[대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결. 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다109586 판결도 “선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해제로 인하여 발생하는 원상회복의무의 일종이고(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 등 참조), 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무와 원상회복의무에 관하여도 보증책임을 지므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다38250 판결 등 참조), 민간공사 도급계약에 있어 수급인의 보증인은 특별한 사정이 없다면 선급금 반환의무에 대하여도 보증책임을 진다.”라고 판시하였다].

 

다. 원상회복청구권을 보전하기 위한 가등기 허용 여부

 

예를 들어 A가 B에게 그 소유의 부동산을 매도하고 아직 B로부터 매매대금을 다 받지 않은 상태에서 B 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주는 경우, A는 혹시 B가 위 부동산을 다른 사람에게 처분해 버리고 자신에게 나머지 매매대금을 지급하지 않을지도 모른다는 우려를 가질 수 있다. 만일 매매가 해제되기 전에 B가 위 부동산을 제3자에게 처분해 버리면 A는 그 후에 매매를 해제하더라도 제3자로부터 위 부동산에 관한 소유권을 찾아올 수 없다(제548조 제1항 단서).

이 때 A는 그 우려를 해소하는 방법으로 자기 앞으로 가등기를 할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

청산관계설에 의하면, 해제로 인한 원상회복청구권은 채권적 청구권이기 때문에 A는 장래의 원상회복청구권을 보전하기 위하여 자기 앞으로 가등기를 할 수 있다.

 

직접적·물권적 효과설(판례의 태도)에 의하면, 해제로 인한 원상회복청구권은 물권적 청구권이고 가등기의 피보전권리는 채권적 청구권에 한하므로 A는 장래의 원상회복청구권을 보전하기 위하여 자기 앞으로 가등기를 할 수 없는 것처럼 보인다. 그러나 계약의 내용에는 계약이 해제되는 경우 원상회복을 한다는 합의가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 계약이 해제되는 경우 A는 소유권에 기한 원상회복청구권 뿐만 아니라 계약에 기한 원상회복청구권도 갖는다고 해석할 수 있다. 그리고 후자의 권리는 채권적 청구권이기 때문에 이를 보전하기 위하여 자기 앞으로 가등기를 할 수 있다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결). 결국 어느 학설에 의하더라도 A는 장래의 원상회복청구권을 보전하기 위하여 자기 앞으로 가등기를 할 수 있다.

 

라. 해제된 법률행위의 취소

 

매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다(대법원 1996. 12. 6. 선고 95다24982 판결).