【행정소송】《법률심으로서 대법원의 심판권 행사 – 법률심․사후심, 적법한 상고이유(행정소송에도 민사소송법상 상고이유 준용, 절대적 상고이유, 상대적 상고이유, 실체법 위반), 심리의 범위, 자주 등장하는 파기 사례》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<법률심으로서 대법원의 심판권 행사 – 법률심․사후심, 적법한 상고이유(행정소송에도 민사소송법상 상고이유 준용, 절대적 상고이유, 상대적 상고이유, 실체법 위반), 심리의 범위, 자주 등장하는 파기 사례>
◈ 법률심으로서 대법원의 심판권 행사 – 법률심․사후심, 적법한 상고이유(행정소송에도 민사소송법상 상고이유 준용, 절대적 상고이유, 상대적 상고이유, 실체법 위반), 심리의 범위, 자주 등장하는 파기 사례
1. 법률심․사후심
○ 상고이유는 민사소송법 등에 법정되어 있어, 법률이 정하고 있지 아니한 판결의 위법사유는 상고이유로 삼을 수 없음
○ 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고심 법원을 기속하므로(민사소송법 제432조), 사실인정 과정에서 절차상의 위법이 없으면 사실인정에 관하여는 대법원의 심판권이 미치지 아니함
○ 증거판단과 사실인정 문제는 가급적 사실심 법원의 판단을 존중하여 사실오인이나 채증법칙 위반을 이유로 파기는 상당히 감소
▶ 사실판단이 현저히 부당하거나 결론의 타당성이나 유사 사건과의 형평성에
문제가 있으면 예외적으로 파기
▶ 심불 종결 사건 중 일부는 원심의 결론을 탐탁지 않게 여기면서도 수긍하는 사례가 있음
○ 증거판단과 사실문제에 관한 원심 판단 존중 원칙에 따라 사실심법원의 충실한 증거조사와 정확한 사실인정이 재판의 신뢰와 적정이라는 측면에서 더욱
중요해짐
2. 적법한 상고이유
○ 행정소송에도 민사소송법상 상고이유 준용
▶ 법령 위반에 관하여 구체적인 이유 기재가 없는 상고이유서의 적부(부적법)
(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356 판결)
상고법원은 상고이유에 의하여 불복 신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다.1)
▶ 상고이유서에 원심판결의 법령 위반에 관한 구체적인 이유의 기재 없이 원
심의 준비서면 기재 내용을 단순히 원용하는 것이 허용되는지 여부(= 소극)(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다52287 판결)
상고법원은 상고이유에 의하여 불복 신청한 한도 내에서만 조사ㆍ판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 원심에서의 준비서면의 기재 내용을 단순히 원용할 수는 없다.
○ 절대적 상고이유
민사소송법 제424조(절대적 상고이유)
① 판결에 다음 각 호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때
4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때
6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
② 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항 제4호의 규정을 적용하지 아니한다.
▶ 제1～5호 : 중대한 소송절차 위배(보기 드문 사례)
▶ 제6호 : 이유 불비, 이유 모순(상고이유의 단골 메뉴)
⇒ 이유불비의 사례는, 주문과 이유의 불일치, 청구원인의 불특정, 주장의 오해, 주문의 불명확, 판단의 순서, 판단과정의 불명확 또는 구체적 설명의 불충분, 증거에 관한 판단 불비, 판단누락 등임
⇒ 판단누락은 이유불비의 한 유형으로 설명되지만, 다른 이유불비 사유와는 달리, 판결의 결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 경우에 제424조 제6호의 이유불비로 보는 것이 통설과 판례임
⇒ 민사소송법 제394조 제6호 소정의 절대적 상고이유인 판결에 이유를 명시하지 아니한 경우라 함은 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석, 적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이므로, 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 관계 법률이 위헌이라는 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 당사자의 주장이나 항변에 대한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다(대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2004다62597 판결 등).
⇒ 민사소송법 제424조 제1항 제6호에 정한 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’의 의미 및 판결에 이유를 기재하도록 하는 법률의 취지(대법원 2007. 7. 27. 선고 2007다18478 판결)
민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 판결에 이유를 명시하지 아니한 경우라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이고, 판결에 이유를 기재하도록 하는 법률의 취지는 법원이 증거에 의하여 인정한 구체적 사실에 법규를 적용하여 결론을 도출하는 방식으로 이루어진 판단과정이 불합리하거나 주관적이 아니라는 것을 보장하기 위하여 그 재판과정에서 이루어진 사실인정과 법규의 선정, 적용 및 추론의 합리성과 객관성을 검증하려고 하는 것이다.
⇒ 배척될 것이 명백한 당사자의 주장에 대한 판단유탈이 파기이유인지 여부
(= 소극) (대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결)
당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다.
⇒ 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(= 소극) 및 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 판결 결과에 영향이 없는 경우, 판단누락의 위법이 있다고 할 수 있는지 여부(= 소극) (대법원 2012. 8. 23. 선고 2011다40373 판결)
판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되므로(민사소송법 제208조) 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법을 판단할 필요는 없다.
한편 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 판결 이유에 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없다면 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조).
○ 상대적 상고이유
▶ 판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령․규칙의 위반(민소법 제423조)
▶ 논리와 경험의 법칙 위반 & 자유심증주의 위반
▶ 증거법칙 위반 : 처분문서의 증명력, 자백법칙, 증명책임 위반 등이 증거법칙의 예로 설명되는데, 사실인정의 당부가 아니라, 증거조사에 관한 법령 또는
판례에 의하여 인정된 증거법칙을 기초로 한 절차법 위반이 문제됨
▶ 석명권의 행사와 불행사 관련
⇒ 석명권 행사의 의미(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다30878 판결) :「민사소송법」제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”고 규정하고 있고, 그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있는바, 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 증명책임이 있는 당사자에게 증명을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이다.
⇒ 석명권 행사의 내용 및 한계(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다60759 판결)
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위 등은 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.
⇒ 당사자의 주장과 제출된 증거 사이에 모순이 있는 경우, 법원의 석명의무
(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다71121 판결)
법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(민사소송법 제136조 제4항).
따라서 당사자의 주장과 제출된 증거 사이에 모순되거나 불일치하는 점이 있는 경우에는 법원이 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다.
⇒ 원심판결에 석명권행사를 게을리 하고 변론재개의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011. 6. 10 선고 2011다5592 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다64635 판결 등)
▶ 심리미진
⇒ 증거채택 기준에 관한 불만 등으로 심리미진 주장이 자주 등장
⇒ 법리오해 등 다른 사유와 결합하여 파기사유로 적시하는 것이 일반적이나, 쟁점에 대한 판단을 달리할(결론이 뒤바뀔 수 있는) 가능성이나 원심판단의 잘못을 지적하면서 심리미진을 이유로 파기한 사례가 있음(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다32048 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결, 대법원 2012.9.13. 선고 2012다40455 판결 등)
○ 실체법 위반
▶ ① 원심판결이 실체법규에 대하여 적극적으로 판단하였으나 과오가 있는 경우, ② 실체법규에 대한 소극적 판단과오가 있는 경우(적용하여야 할 실체법
규를 적용하지 아니한 경우)로 구분할 수 있음
▶ 어느 경우나 실체법의 해석ㆍ적용의 오해는 직권조사사항으로 보므로 상고
이유로 주장하지 아니하더라도 직권으로 파기사유로 삼을 수 있고, 또한 상
고이유서 제출기간 후에 그 사유를 주장할 수도 있음
▶ 신의성실의 원칙이나 권리남용 금지와 같은 민사법의 기본원리에 해당하는
강행법규의 경우에는 소극적 판단과오의 경우에도 직권으로 파기한 사례가
있음
⇒ 신의성실의 원칙 위배 또는 권리남용이 직권조사사항인지 여부(대법원
1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다74322
판결) : 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되
는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.
▶ 소송촉진 등에 관한 특례법의 법정이율 적용의 당부에 관하여도 직권으로
판단하여 파기하였음(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다13444 판결 등)
▶ 위 사유들은 변론주의가 적용되지 않고 당사자의 주장이 없어도 판단 가능
한 직권조사사항이라는 점에 유의할 필요가 있음
○ 절차법 위반
▶ 소송요건의 존부, 절차적 강행법규의 준수 여부는 상고이유의 제한을 받지 않는 직권조사사항임 ⇒ 다만 피고의 주장을 기다려 비로소 조사하게 되는 이른바 방소항변(예: 합의관할, 중재계약, 부제소 특약, 소취하 계약 등)은 항변사항으로서 직권조사사항이 아님
▶ 소송요건에 관한 직권조사사항 ⇒ 재판권, 당사자적격, 대표권, 당사자능력,
필수적 공동소송, 소의 이익, 중복제소, 제척기간, 항소의 적법 여부 등
▶ 절차적 강행법규에 관한 직권조사사항 ⇒ 변론에 관여할 수 없는 법관이 관여한 경우(대직으로 1회 관여한 경우 등 유의), 동의 없는 소취하 효력을 인
정한 경우, 소송 계속 여부에 관한 판단을 그르친 경우(파기환송되지 아니한 부분에 대하여 원심에서 심판한 경우), 청구의 목적물이 특정되지 아니한 경우 등
▶ 직권조사사항에 해당하지 아니하는 절차법 위반은 주장이 있는 경우에만,
그 사실 유무 및 판결결과와의 인과관계를 심사함
▶ 직권조사사항에 해당하는 절차법 위반을 심사함에 필요한 범위 내에서는 증거조사를 할 수 있음
○ 사실심의 전권사항인 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 부분은 원칙적으로 적법한 상고이유가 될 수 없음
▶ 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 경우에만 파기 대상
3. 심리의 범위
○ 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리(민소법 제431조)하고, 불이익변경금지 원칙 적용
▶ 상고법원의 조사판단범위(대법원 1993. 5. 14. 선고 93다3943 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결 등)
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도 내에서만 조사 판단할 수 있는 것이므로, 상고이유서에 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반하였는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유 설시가 없을 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수 밖에 없으며, 또 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 상고이유는 그것이 이미 기간 내에 제출된 상고이유서 중에 개진된 사항을 보충한 것이거나 직권조사사항이 아닌 새로운 주장을 포함하고 있을 때에는 그 새로운 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다.
○ 상고심에서의 새로운 주장
▶ 원심판결의 법령 위반의 점에 관하여 구체적인 이유기재가 없는 상고이유서의 적부(= 소극) 및 상고심에서 비로소 주장된 새로운 사실이 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부(= 소극) (대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결)
행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제401조, 제393조의 각 규정 등을 종합하면, 상고법원은 상고이유에 의하여 불복 신청한 한도 내에서 조사 판단할 수 있으므로, 상고이유서에 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없고, 또한 원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 새로운 사실은 직권조사사항이 아닌 한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
○ 상고심에서 청구취지 및 청구원인의 정정·변경의 허용 여부(= 소극) (대법원
1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결)
상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니한다.
○ 직권조사사항에 대한 예외(민소법 제434조)와 직권판단사항
▶ 직권조사사항
⇒ 당사자의 신청이나 이의에 관계없이 법원이 스스로 문제 삼아 조사하여 처리할 사항을 말함(주로 공익에 관계되는 사항)
⇒ 상고이유에 기속되지 아니하고, 불복신청의 한도를 넘어 심리 가능하며, 처분권주의와 불이익변경금지원칙이 적용되지 아니함
▶ 직권판단사항
⇒ 상고법원은 상고이유에 따라 심리한다고 규정하고 있으나(민사소송법 제431조), 실체법의 해석적용의 오해는 상고이유에서 지적되지 않아도 직권으로 심리하여 판단하여야 한다는 것이 우리나라의 통설ㆍ판례임
⇒ 직권판단사항이라 할지라도 불복신청의 한도로 제한된다는 점에서 직권조사사항과 구별되고, 처분권주의와 불이익변경금지원칙이 적용됨
▶ 소송요건 등과 관련된 사항 ➡ 직권조사사항
⇒ 당사자능력(2002다70181 판결)
⇒ 소송대리권의 존재(97마1574 결정)
⇒ 종중의 대표자에게 적법한 대표권한이 있는지 여부(92다48789,48796 판결)
⇒ 비법인사단의 대표권한 여부(87다카1574 판결)
⇒ 소송수계신청의 적법 여부(83다카1409 판결)
⇒ 중복제소(88다카25274, 25281 판결)
⇒ 소의 적법 여부(90다카21589 판결)
⇒ 소의 이익(2005다60239 판결)
⇒ 기판력 저촉 여부(89다카23329 판결)
⇒ 채권자취소의 소에서 제소기간 준수 여부(2004다71201 판결)
⇒ 상속회복의 소에서 제척기간(92다3083 판결)
⇒ 제척기간인 환매권 행사기간의 준수 여부(98다46945 판결)
⇒ 재심의 소의 재심제기기간 내 제기 여부(87다카1322 판결)
⇒ 불항소 합의의 유무(79다2066 판결)
⇒ 회생채권확정의 소에서 회생채권의 신고 여부(98다20202 판결 참조)
⇒ 외국판결의 승인에서 상호의 보증이 있는지 여부(2002다74213 판결)
⇒ 권리남용(97다42823)
▶ 절차적 강행법규 ➡ 직권조사사항
⇒ 변론에 관여하지 아니한 법관이 판결에 관여한 경우(66다315 판결)
⇒ 파기환송되지 아니한 청구부분에 대하여 심판한 경우(82누89 판결)
⇒ 청구의 목적이 특정되지 아니한 경우(88다카29269 판결)
▶ 실체법의 해석ㆍ적용 ➡ 직권판단사항
⇒ 권리남용의 여부, 신의성실의 원칙 위반 여부(94다42129 판결)
⇒ 손해배상액 산정 : 손해원인이 인정되는 이상 손해액에 관하여는 법원이
석명권을 행사하고, 나아가 직권으로 심리 판단할 필요가 있음(86다카331
판결)
⇒ 소송촉진등에 관한 특례법의 법정이율 적용의 당부(2003다13444 판결)
▶ 행정소송에 있어서 행정처분의 존부가 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항
을 상고심에서 비로소 주장하는 경우, 그 사항이 상고심의 심판범위에 해당
하는지 여부(= 적극) (대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결)
행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이고, 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 해당한다.
4. 자주 등장하는 파기 사례
○ 명백히 해당 사건에 적용될 선례가 있음에도 이와 다르게 판결한 경우
○ 해당 사건과 관련될 수 있는 여러 선례들 중에서 참고 판례를 잘못 선택하여결론을 내린 경우
○ 관련 사건 상호간에 결론을 달리한 경우 결론을 일치시키기 위한 파기
○ 소의 이익 등 직권조사사항에 대해 잘못 판단한 경우
○ 특히 조세소송에서 증명책임의 소재나 분배에 관한 법리를 잘못 적용한 경우
○ 결론을 좌우할 중대한 사실오인 또는 심리미진이 있는 경우
○ 사건의 결론이 구체적 타당성에 비추어 현저히 부당한 경우
○ 상고심에서 파기사유에 해당하는 사정변경이 생긴 경우
