【판례<통정허위표시의 제3자 해당 여부(가등기는 통정허위표시이나, 그에 기초하지 아니한 본등기를 취득한 경우), 소멸시효완성의 원용>】《민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의..

【판례<통정허위표시의 제3자 해당 여부(가등기는 통정허위표시이나, 그에 기초하지 아니한 본등기를 취득한 경우), 소멸시효완성의 원용>】《민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : 〈통정한 허위의 의사표시에 기하여 허위 가등기가 설정된 후 그 원인이 된 통정허위표시가 철회되었으나 그 외관인 허위 가등기가 제거되지 않고 잔존하는 동안에 가등기명의인인 소외인이 임의로 소유권이전의 본등기를 마친 다음, 다시 위 본등기를 토대로 원고에게 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서, 원고가 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당하는지가 문제된 사건〉

 

【판시사항】

 

[1] 민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준

 

[2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 무는 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.

 

[2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 을 명의의 본등기는 갑과 을 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 을이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 을 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 무에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 갑과 을이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 병 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 을이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 병 명의의 지분소유권이전등기는 을 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 병 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 을 명의의 가등기가 아니라 단지 을 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 갑의 추완항소를 계기로 갑과 을 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 을 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 을 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요

 

가. 사실관계

 

⑴ A는 피고에게 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 그 후 A는 B에게 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었다.

 

⑵ B는 A가 이민을 가 있는 것을 기화로 A를 상대로 본등기 이행을 구하는 소를 제기하였고, B 승소 판결이 공시송달로 인해 외형상 확정됨. B는 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 각 발급받았다.

 

⑶ 그 후 A는 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 통정한 허위의 의사표시에 해당하여 무효라는 이유로 B 청구를 기각하는 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

 

 

⑷ B는 A의 추완항소 이전에 발급받아둔 확정증명원으로 자신 명의로 등기를 마쳤고, 원고는 B로부터 순차적으로 등기를 취득한 자이다.

 

⑸ 원고는 피고의 근저당권의 피담보채권이 시효로 소멸되었다는 이유로, 소유권을 근거로 피고에게 근저당권말소를 구하다가, 이 사건 부동산이 수용되면서 근저당권이 말소되자 공탁금출급청구권의 양도(부당이득반환청구권)를 구하는 것으로 소송물을 변경하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준이다.

 

⑵ A는 미국으로 이민가게 되어, 부동산 관리를 위하여 편의상 B에게 매매예약에 기한 가등기를 해주었다.

그런데 B는 A가 미국에 있음을 기화로 A를 상대로 가등기에 기한 본등기청구소송을 하였고, 공시송달로 그 판결이 확정되었다.

그 후 A는 위 소송에 대해 추완항소를 하였고, 그 결과 위 가등기는 통정허위에 기한 것이라는 이유로 무효 취지의 청구기각 판결이 선고되어 확정되었다.
​그런데 B는 공시송달 판결에 대하여 종전에 발급받았던 증명서를 가지고 임의로 본등기를 하였고, B의 남편인 C는 재산분할을 원인으로 그 본등기의 이전등기를 받았다.

그리고 C가 다시 지분을 양도하였고, 최종적으로 원고가 해당 지분의 소유자가 되었다.

 

⑶ 대법원은 위와 같이 판단하면서, 원심이 원고가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 보아 원고가 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있지 않다는 피고의 주장을 배척한 것은 잘못이라면서, 원심판결을 전부 파기환송한 사례이다.

 

⑷ 대상판결은, 통정한 허위의 의사표시에 기하여 허위 가등기가 설정된 후 그 원인이 된 통정허위표시가 당사자 간에 철회되었으나 그 외관인 허위 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 가등기 명의인이 임의로 소유권이전의 본등기를 마친 것이라면, 위 본등기를 토대로 다시 소유권이전등기를 마친 자는 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당하지 않는다고 보았다.

 

3. 통정허위표시 [이하 민법교안, 노재호 P.173-183 참조]

 

가. 요건

 

⑴ 의사표시의 존재

⑵ 진의와 표시의 불일치

⑶ 표의자가 위 불일치를 알고 있을 것

⑷ 상대방과의 통정이 있을 것

 

나. 효과

 

⑴ 당사자 사이에서의 효력： 무효(제108조 제1항)

 

㈎ 불법원인급여 문제

 

원칙적으로 불법원인급여에 해당하지 않는다. 따라서 부당이득반환을 청구할 수 있다.

강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권을 설정하는 행위도 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결).

 

㈏ 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

 

일반적으로 무효인 법률행위도 취소의 대상이 되나, 채권자취소권은 채무자의 책임재산일탈을 방지하는 제도이기 때문에 어차피 법률행위가 무효이어서 법률상 책임재산의 일탈이 없는데도 불구하고 채권자취소권을 인정할 수 있는가 하는 관점에서 문제 된다.

하지만 통설과 판례는 통정허위표시로서 무효인 법률행위도 채권자취소권의 대상이

된다고 한다.

 

① 전득자가 존재하지 않은 경우 : 채권자가 수익자를 상대로 사해행위 취소를 청구할 때 수익자는 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 통정허위표시로서 무효이기 때문에 채권자취소권의 대상이 되지 않는다고 항변할 수 있는지에 관하여 통설 및 판례는 통정허위표시로서 무효인 법률행위도 채권자취소권의 대상이 된다고 하여 이를 부정하고 있다. 통정허위표시는 사해행위의 전형적인 방법이며 수익자의 위와 같은 항변을 받아들이는 것은 구체적 타당성에 반하기 때문이다. 그리고 채권자가 채권자대위권을 행사하는 경우에는 채무자와 수익자의 통정을 증명해야 하는 반면 채권자취소권을 행사하는 경우에는 채무자의 악의만 증명하면 수익자의 악의는 추정되기 때문에 채권자취소권을 행사하는 것이 증명에 있어서 훨씬 유리하다.

 

② 통정허위표시에 대한 선의의 전득자가 있는 경우 : 학설은 일치하여 채권자는 전득자를 상대로 사해행위취소를 청구할 수 있다고 한다. 이 경우 전득자는 제108조 제2항에 의하여 목적물의 소유권을 취득하므로 채무자의 책임재산이 일탈되었다고 할 수 있기 때문이다. 한편 전득자가 선의임에도 불구하고 그를 상대로 사해행위 취소를 청구할 수 있는지 의문이 생길 수 있는데, 통정허위표시라는 점에 대하여는 선의라 하더라도 사해행위라는 점에 대하여는 악의일 수 있기 때문에 상관없다.

 

③ 통정허위표시에 대한 악의의 전득자가 있는 경우 : 이 경우에는 채권자는 채권자대위권을 행사할 수 있어 법률상 책임재산의 일탈이 없기 때문에 견해의 대립이 있으나, 앞서 본 ‘전득자가 존재하지 않은 경우’와 같은 이유에서 채권자취소권의 대상이 된다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑵ 제3자에 대한 효력

 

① 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다13710, 13727 판결 : 갑 소유의 부동산에 관하여 을 등 명의의 가압류 등기와 병 명의의 근저당권 설정등기가 순차적으로 마쳐진 후 병의 근저당권에 관하여 계약양도를 원인으로 근저당권자를 정으로 하는 근저당권 이전등기가 마쳐졌고, 그 후 정의 경매신청에 따른 선행 임의경매개시결정과 을 등의 경매신청에 따른 후행 강제경매개시결정이 내려져 선행 경매절차에서을 등과 정만 배당을 받았는데, 을 등이 정을 상대로 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라며 배당이의의 소를 제기하자, 정이 근저당권 등 양도의 유·무효는 병의 채권자들만 이해관계가 있고 을 등은 이해관계가 없어 무효를 주장할 지위에 있지 않다고 주장한 사안에서, 배당이의의 소에서 원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유를 주장할 수 있는데, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대해서만 대항하지 못할 뿐이므로, 배당채권자인 을 등은 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 한 사례).

 

② 그러나 ‘선의의 제3자’에게 대항하지 못한다(제108조 제2항).

 

다. 제3자의 의미

 

⑴ 제3자의 판단기준

 

① 보호받는 제3자는 통정허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 의미한다.

“법률행위의 외형조차 없는 경우”에는 제108조 제2항이 적용될 수 없다. 신뢰의 대상 자체가 결여되어 있기 때문이다. 예컨대 원고가 갑과 통모하여 허위의 의사로 채권최고액 1억 원의 ‘근저당권설정계약서’를 작성하고(근저당권설정등기 신청에 기본계약서의 제출은 필요하지 않기 때문에 ‘피담보채권을 발생시키는 기본계약서’는 작성하지 않았다) 이에 따라 갑 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 갑이 피고에게 위 근저당권설정계약서 및 등기를 보여주면서 금원을 빌려줄 것을 요청하여(사기행위), 피고가 갑에게 3,200만 원을 대여해 준 다음, 근저당권설정등기의 피담보채권 중 3,200만 원 부분에 대하여 채권가압류결정을 받아 그 기입등기가 마쳐진 사안에서, 원고가 갑 명의의 근저당권설정등기가 무효임을 주장하며 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 청구하였다면 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지에 관하여, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결은 이러한 사안에서 근저당권설정계약과 피담보채권을 성립시키는 법률행위(기본계약)는 별개임을 전제로, 원고와 갑 사이에는 허위의 근저당권설정계약만 체결되었을 뿐 피담보채권을 성립시키는 의사표시는 존재하지도 않았으므로, 피고가 받은 채권가압류결정은 존재하지 않은 채권에 대한 것으로 당연 무효이고, 따라서 그 기입등기 또한 무효가 된다고 판시하였다. 근저당권설정등기가 되어 있다고 해서 그 피담보채권을 발생시키는 기본계약의 성립이 추정되지는 않기 때문에(‘근저당권설정계약’만 등기될 뿐 ‘기본계약’은 등기조차 되지 않는다), 위 판결의 입장이 타당하다. 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결도 “근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.”라고 전제한 뒤 “원고가 이 사건 근저당권등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서 원고가 근저당권자인 소외인으로부터 금전을 차용하였는지 여부에 대한 증명책임은 위 차용행위의 존재를 주장하는 피고들에게 있다고 할 것이고, 그에 관한 피고들의 증명이 부족하다면 이 사건 근저당권과 압류는 무효로 되어, 압류권자인 피고들은 이 사건 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무를 부담하는 것이라 할 것이므로, 그와 달리 원고가 주장하는 차용행위의 부존재를 인정할 만한 증명이 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재에 대한 증명책임의 법리와 근저당권이 있는 채권의 압류에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.”라고 판시하였다.

 

② 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것으로서, 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다[대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결 : 甲이 부동산 관리를 위해 乙에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 乙이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 乙의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 甲이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 甲과 乙의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 乙의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 乙이 甲의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 乙의 남편인 丙이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 丁과 戊가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 乙 명의의 본등기는 甲과 乙 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 乙이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 乙 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 戊에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 甲과 乙이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 丙 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 乙이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 丙 명의의 지분소유권이전등기는 乙 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 丙 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 乙 명의의 가등기가 아니라 단지 乙 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 乙 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 甲의 추완항소를 계기로 甲과 乙 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 乙 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 乙 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 戊가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

⑵ 등기상 이해관계인

 

예를 들어 부동산의 가장매매에 따라 매수인 앞으로 소유권등기가 된 뒤에 그 매수인과의 법률관계에 따라 그 부동산에 관하여 소유권이전등기, 저당권설정등기, 가등기, 가압류·압류등기를 한 자는 모두 여기서 말하는 제3자에 해당한다.

 

⑶ 채권계약만을 체결한 경우

 

예를 들어 부동산의 가장매매에 따라 매수인 앞으로 소유권등기가 된 뒤에 그 매수인과 매매계약을 체결하고 아직 소유권이전등기를 하지 않은 자도 여기서 말하는 제3자에 해당하는지에 관하여 이는 부정하는 것이 타당하다. 왜냐하면 타인의 권리에 관한 매매계약도 완전히 유효하므로 이 단계에서는 아직 제108조 제2항에 의하여 보호되어야 할 대상이 존재하지 않기 때문이다.

 

그런데, 나아가 부동산의 인도까지 받은 경우에는 어떠한지에 관하여 논의의 여지는 있으나 이 경우에도 아직 제3자에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 만일 인도를 받았다고 하여 제3자로 보호해 준다면, 가장매도인은 가장매수인으로부터 소유권등기를 말소 받을 수는 있지만 점유자에게는 그 부동산의 인도를 청구할 수 없게 되는데, 이렇게 되면 등기와 점유가 불일치되는 불합리한 결과가 계속되기 때문이다.

 

⑷ 전전 양수인

 

① 예를 들어 A(가장매도인)→B(가장매수인) →C(악의)→D(선의)로 차례로 소유권이전등기가 된 경우, D 역시 여기서 말하는 제3자에 포함되므로 선의의 D는 제108조 제2항에 의하여 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득한다[대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 : 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 통정허위표시의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 통정허위표시에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다. 甲이 乙의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 乙에게 전세권설정등기를 마친 후 丙이 이러한 사정을 알면서도 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 丁이 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 사안에서, 丙의 전세권근저당권부 채권은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 전세권근저당권의 피담보채권이고, 丁은 이러한 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로, 丁이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 丙이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다.

 

② 한편, 위 사례에서 C가 선의이고 D가 악의인 경우 C는 제108조 제2항에 의하여 완전한 소유권을 취득한 상태에서 D에게 소유권이전등기를 해 주었기 때문에 비록 D가 가장매매에 관하여 악의라고 하더라도 D 역시 완전한 소유권을 취득하게 된다. C와 D 사이의 법률행위에는 아무런 하자가 없기 때문이다. 이를 ‘엄폐물의 법칙’이라 부르기도 한다.

 

⑸ 파산관재인

 

예를 들어 금융기관의 대출계약이 통정허위표시인데 그 금융기관이 파산한 경우 그 파산관재인은 여기서 말하는 제3자에 해당하는가? 해당한다면 악의 여부는 어떻게 판단하는가?

 

파산자가 파산선고 시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다. 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 제108조 제2항의 제3자에 해당하고(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조), 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 등 참조).

 

⑹ 가장채권의 양수인 등

 

가장채권에 대한 양수인, 압류·가압류권자, 전부·추심권자 등은 모두 여기서 말하는 제3자에 해당한다. 이들은 가장채권 자체에 대하여 실질적인 이해관계를 갖고 있기 때문이다. 따라서 가장채권의 양수인이 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우, 채무자가 통정허위표시를 이유로 대항하기 위해서는 양수인의 악의까지 주장·증명해야 한다(채권에 대한 양수인, 압류·가압류권자, 전부·추심권자 등은 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에는 해당하지 않는다.).

 

⑺ 채권양도가 통정허위표시인 경우

 

① 채권의 양도인이 채권양도는 통정허위표시였다고 주장하며 채무자에게 채무의 이행을 청구할 때 선의의 채무자는 제108조 제2항에 의하여 채권양수인에게 변제하여야 함을 이유로 이를 거절할 수 있는지를 살펴보면, 이 경우 채무자는 채권의 가장양도에 터 잡아 새로운 이해관계를 맺은 바가 없기 때문에 제3자에 해당하지 않는다. 따라서 채무자의 위와 같은 항변은 정당하지 않다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82다594 판결).

◎ 대법원 1983. 1. 18. 선고 82다594 판결： 원심은 소외 조소(채권자)와 소외 정옥희(채권의 가장 양수인) 사이의 이 사건 퇴직금채권양도계약은 그 판시와 같이 통정의 허위표시로서 무효라고 단정하고 소론 피고(채무자)의 주장 즉, 위 채권양도계약이 통정의 허위표시로서 계약당사자인 위 소외인들 사이에는 무효라 하더라도 이로써 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없고 피고는 위 채권을 위 정옥희에게 변제하여야 하므로 원고(채권의 진정 양수인)의 이 사건 퇴직금 전부채권청구는 부당하다는 주장에 대하여 판시하기를 통정의 허위표시로서 선의의 제3자에게 대항할 수 없음은 법이 명시하고 있는 바이나, 그 법의는 피고가 위 계약이 무효임을 알지 못하고 위 채권을 그 양수자인 소외 정옥희에게 ‘변제’하였을 경우 피고는 그 변제로서 위 채무를 면하게 된다는 뜻이지, 피고 주장과 같이 채무자가 채무를 변제치 아니하고 있는 중 진실한 채권자가 밝혀진 경우에도 그 변제를 곧 이 가장 양수인에게 변제하라는 뜻이 아니라 할 것이므로, 피고가 위 채무를 아직도 가장 양수인인 위 정옥희에게 변제하지 아니하고 있음을 피고 스스로 자인하는 본 건에 있어서 피고가 선의의 제3자임을 내세워 원고의 이 사건 퇴직금 전부채권의 지급을 거절할 수 없는 이치이니 피고의 위 주장은 이유 없다고 판시하고 있는바, … 민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시 행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로 피고는 선의의 제3자임을 내세워 원고의 이 사건 퇴직금 전부채권의 지급을 거절하지 못한다는 원심의 판시도 정당하다.

 

② 채권의 양도인이 채권양도는 통정허위표시였다고 주장하며 채무자에게 채무의 이행을 청구하였는데 채무자는 이미 채권양도가 유효한 것으로 믿고 채권양수인에게 채무를 이행해 버린 경우 채무자는 이를 이유로 채권양도인의 위 청구를 거절할 수 있는지에 관하여 판례는 없으나, 학설 중에는 이 경우 채무자는 채권의 가장양도에 터 잡아 ‘채무의 변제’라는 새로운 이해관계를 맺었기 때문에 제3자에 해당하는 것으로 보아야 한다는 견해가 유력하다. 이에 따르면 채무자의 위와 같은 항변은 정당하다. 채무자는 그밖에 제452조 제1항에 의한 항변, 채권의 준점유자에 대한 변제 항변 등을 할 수도 있다.

 

③ 양수인의 채권자가 양도의 대상인 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 채권양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 그 채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다59753 판결. 부동산의 소유권이전등기가 통정허위표시를 원인으로 이루어졌는데 양수인의 일반채권자가 그 부동산에 대하여 압류·가압류를 한 경우 제3자로서 보호받는 것과 같은 이치이다).

 

⑻ 가장채무에 대한 보증인

 

가장채무의 보증인이 그 채무가 통정허위표시에 의한 것임을 모르고 채권자에게 보증채무를 이행한 다음 주채무자에게 구상금의 지급을 청구하는 경우 주채무자는 주채무가 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 이유로 그 청구를 거절할 수 있는지에 관하여, 대법원은 “허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고 조합(보증인)은 신세계엔지니어링(가장채무자)의 기망행위에 의하여 신세계엔지니어링의 정병호(가장채권자)에 대한 선급금반환채무가 있는 것으로 믿고 신세계엔지니어링과 보증계약을 체결한 다음, 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행하였으므로 피고 조합은 신세계엔지니어링에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무에 해당하는 신세계엔지니어링의 정병호에 대한 선급금반환채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 하므로, 결국 피고 조합은 신세계엔지니어링의 정병호에 대한 선급금반환채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이어서, 피고 조합은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였는바, 이에 의하면 가장채무의 보증인도 채권자에게 보증채무를 이행한 후에는 제3자에 해당하기 때문에 주채무자의 위와 같은 항변은 허용되지 않는다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결).

◎ 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 : 원심은, 보증채무는 주채무의 존재를 전제로 하여 성립하는 것으로서 주채무가 발생하지 아니한 경우에는 보증채무도 성립할 수 없다고 전제한 다음, 피고 조합(보증인)이 소외 주식회사 신세계엔지니어링(이하 ‘신세계엔지니어링’이라 한다)(주채무자)의 소외 정병호(채권자)에 대한 선급금반환채무를 보증하였고, 소외 주식회사 서흥엔지니어링, 대명공영 주식회사, 주식회사 영성플랜트(이하 ‘3개 회사’라 한다)(구상보증인)가 피고 조합의 보증채무 이행에 의하여 신세계엔지니어링이 피고 조합에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하였으나, 주채무인 신세계엔지니어링의 정병호에 대한 선급금반환채무가 통정허위표시로서 무효인 이상, 피고 조합의 정병호에 대한 보증채무 또한 성립하지 아니하는 것이므로, 피고 조합이 정병호에게 금 660,000,000원을 지급하였다 하더라도 이는 보증채무 없이 지급한 것에 불과하여, 신세계엔지니어링이나 3개 회사는 피고 조합에 대하여 위 금원 지급으로 인한 구상금 채무를 부담하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. …(본문의 법리)… 따라서 신세계엔지니어링의 피고 조합에 대한 구상채무를 연대보증한 3개 회사가 위 선급금반환채무 부담행위가 무효라는 사유로써 제3자인 피고 조합에 대항할 수 있는지 여부는 이 사건 ‘보증금 지급 당시’(대법원이 보증채무 이행 자체를 새로운 법률상 이해관계를 맺은 것으로 파악한 것임을 알 수 있다)에 피고 조합이 선의였느냐의 여부에 달려 있다고 할 것임에도 불구하고, 이 점에 대하여 심리 판단함이 없이 보증채무의 부종성에 의하여 당연히 구상권이 발생되지 않았다고 판단한 원심은 통정허위표시에 있어서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.

 

⑼ 통정허위표시인 전세권설정계약의 존속기간이 만료하고 반환할 전세금도 남아 있지 않았으나 아직 전세권명의자 앞으로 전세권설정등기와 점유가 남아 있는 상태에서 전세권부채권이 가압류된 경우

 

① 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결 등 참조).

 

② 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다(제108조 제2항). 한편, 전세권이 법정갱신(제312조 제4항)된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 등 참조).

 

③ 이러한 법리에 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무가 동시이행 관계에 있는 사정 등을 더해 보면, 전세권부채권을 가압류한 자가 전세권부채권가압류 등기를 마칠 당시 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권 갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자가 당해 부동산 중 일부를 여전히 점유·사용하고 있었다면, 전세권부채권 가압류권자는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결).

 

라. “선의”의 의미

 

⑴ 인식 대상 : 통정허위표시라는 사실

 

⑵ 판단의 기준시점 : 새로운 이해관계를 맺은 때

 

⑶ 의미 : 단순 선의이면 족하다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결). 왜냐하면 허위표시의 당사자는 고의로 허위의 외관을 작출한 자이기 때문에, 제3자에게 선의인 데 과실이 있더라도 허위표시의 당사자보다 제3자를 보호하는 것이 타당하기 때문이다.

 

⑷ 증명책임 : 제3자의 선의는 법률상 추정된다. 따라서 제3자의 악의를 주장하는 자가 이를 증명하여야 한다.

 

마. ‘대항하지 못한다.’의 의미

 

⑴ 상대적 무효

 

선의의 제3자와의 관계에서는 통정허위표시가 유효한 것으로 다루어진다.

 

⑵ 선의의 제3자가 무효를 주장할 수 있는지 여부

 

다수설은 제108조 제2항은 선의의 제3자를 보호하고자 한 것이기 때문에 선의의 제3자 스스로 그 보호를 거부하는 것 즉 통정허위표시의 무효를 주장하는 것은 가능하다고 하나, 제3자가 통정허위표시의 유·무효를 선택할 수 있게 되면 거래의 안전을 해치게 되고 제3자를 필요 이상으로 보호하는 것이 되므로(자신의 경제적 결단에 대하여 후회 가능성을 열어줄 필요는 없다) 부정하는 것이 타당하다.

 

바. 통정허위표시의 유효를 주장하는 선의의 제3자와 통정허위표시의 무효를 주장하는 다른 제3자(통정허위표시의 당사자 외의 자를 의미) 사이의 관계

 

① 판례는 선의의 제3자에 대하여는 통정허위표시의 당사자뿐만 아니라 다른 이해관계인도 통정허위표시의 무효로써 대항하지 못한다고 한다.

 

예컨대 A가 B와의 통정허위표시인 매매예약에 기초하여 그 소유의 부동산에 관하여 B 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐준 후 다시 C에게 위 부동산을 매도하고 C앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 B가 위 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마치고(이때 위 부동산에 관한 C명의의 소유권이전등기는 직권말소) 곧이어 선의의 D에게 위 부동산을 매도하고 위 부동산에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주자, C가 D에게 A와 B 사이의 위 매매예약이 통정허위표시로서 무효임을 이유로 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, D는 C에게 자신은 A와 B 사이의 위 매매예약이 통정허위표시라는 사실을 몰랐기 때문에 자신과의 관계에서 위 매매예약은 유효하다고 다툴 수 있는가? 다시 말하면 위 사례에서 선의의 제3자인 D는 통정허위표시의 당사자인 A와 B 이외에 통정허위표시에 관여하지 않은 C에게도 자신이 선의의 제3자이기 때문에 자신과의 관계에서 통정허위표시가 유효하다고 주장할 수 있는가?

 

이에 대하여 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결은 “민법 제108조에 의하면, 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못한다 할 것이고, 따라서 위와 같은 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다고 할 것이므로, D가 B로부터 실질적으로 이 사건 부동산을 양수하고 또 이를 양수함에 있어 B 명의의 가등기 및 이에 기한 본등기의 원인이 된 의사표시가 허위표시임을 알지 못하였다면, C는 선의의 제3자인 D에 대하여는 B 명의의 위 가등기 및 본등기의 원인이 된 허위표시가 무효임을 주장할 수 없고, 따라서 D에 대한 관계에서는 위 허위표시가 유효한 것이 되므로 위 허위표시를 원인으로 한 B 명의의 가등기 및 본등기와 이를 바탕으로 그 후에 이루어진 D 명의의 소유권이전등기도 유효하다 할 것이다. 위와 같이 D에 대한 관계에서 B 명의의 위 가등기 및 본등기가 유효하다면, C 명의의 소유권이전등기는 B 명의의 위 가등기가 가지고 있는 본등기 순위 보전의 효력에 의하여 그 가등기에 기한 B 명의의 본등기에 우선당하여 효력을 상실하게 되고, 따라서 C는 D에 대하여 이 사건 부동산의 소유권이 자신들에게 있음을 주장할 수 없게 된다.”라고 판시하였다.

 

② 그런데 이 경우 선의의 제3자는 단순 선의이면 족한가 아니면 선의·무과실 또는 선의·무중과실이어야 하는지에 관하여 이에 관한 논의는 활발하지 않으나, 통정허위표시의 당사자아닌 다른 이해관계인은 허위의 외관 작출에 관여하지 않았으므로 선의의 제3자에게 과실이 있는 경우까지 무조건 선의의 제3자를 더 보호하는 것이 타당한지 의문이다.

한편 최근의 판례는 가장채무의 보증인이 선의이지만 ‘중과실’로 가장채권자에게 보증채무를 이행한 사안에서, 보증인은 가장채무자(통정허위표시의 당사자)에게는 구상권을 행사할 수 있지만, 선의의 구상보증인들(통정허위표시의 무효를 주장하는 다른 제3자)에게까지 구상보증채무의 이행을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 판시하였다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결. 앞에서 본 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결의 재상고심 판결이다).

 

사. 적용범위

 

어음행위에도 적용된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결은, 어음행위에 제108조가 적용됨을 전제로, 실제로 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위한 약속어음 발행행위가 통정허위표시로서 무효라고 한 원심의 판단을 수긍하였다).

 

아. 민법 제108조 제2항 유추적용론

 

● 민법 제108조 (통정한 허위의 의사표시)

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

⑴ 제108조 제2항은 실체적 권리관계와 부합하지 않는 외관이 통정허위표시에 기초하여 형성된 경우에만 적용됨이 원칙이다. 그런데 비록 통정허위표시에 기한 것은 아니라 하더라도 실체적 권리관계와 부합하지 않는 외관이 형성되어 있고 이에 대하여 진정한 권리자에게 귀책사유가 있는 경우에 제108조 제2항을 유추적용 하여 그 외관을 신뢰하여 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 보호할 수 없는지 문제 된다.

 

⑵ 이에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 판례 중에는 진정한 권리자가 부실등기를 알면서도 방치한 경우에는 제108조 제2항이 유추적용될 수 있음을 전제로 판시한 사례가 있다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1475 판결).

◎ 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1475 판결 : 원심판결은, 그 이유에서, 소외 이성구는 원고로부터 본건 부동산에 관한 담보권 설정의 대리권만 수여 받았을 뿐 이에 관하여 소유권을 자기 앞으로 이전할 권한을 수여 받지 못하였는데 위 소외인이 이를 자기 앞으로 이전하여 자신의 이름으로 피고에게 담보권을 설정하였으므로 위 소외인이 무권리자임에 관하여 선의이며 과실 없는 피고라고 하더라도 표현대리제도에 의하여 보호받을 수 없다고 하겠다고 판시한 다음, (원심 판단) 그러나 표현대리제도(특히 민법 제126조) 및 민법 제108조 제2항 등의 정신을 유추하여 생각컨대, 원고가 소외인에게 임의로 등기권리증, 인감증명서 등을 교부함으로써 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기라는 허위의 외관이 만들어지는 과정에 관여한 경우에 그 외관이 위 소외인의 배신행위에 의하여 만들어졌다 하더라도 이를 선의이며 과실 없이 믿고 처음에 원고가 의도한 것과 같은 종류의 권리인 담보권을 취득한 피고에 대하여는 진실의 권리자라고 하는 원고도 그 취득한 권리가 무효임을 주장할 수 없다고 풀이하여야 할 것이며, 이러한 해석으로써 원고의 위 소외인에 대한 담보권설정에 관한 대리권의 수여와 피고의 담보권 취득사이에 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기가 개재함으로 인하여 결론이 달라지는 불합리를 피할 수 있을 뿐 아니라 나아가 등기에 공신력이 인정되지 않는 우리 법제에 있어서 이를 구제하는 각종 제도의 울타리 밖에 버려진 선의이며 과실 없이 등기의 외관을 믿은 사람들을 되도록 보호함으로써 거래의 안전을 꾀할 수 있을 것이라 하여 본 건 원고의 등기말소청구를 배척하였다. (대법원의 판단) 원래 민법상의 표현대리제도는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있고 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 함으로써 그러한 외관을 믿은 선의 무과실의 제3자를 보호하고 거래의 안전을 보장하며 나아가서 대리제도의 신용을 유지하려는데 그 목적이 있는 것이다. 그런데, 원심판결은 위에서 본 바와 같이 표현대리제도, 특히 민법 제126조 및 통정허위표시에 관한 민법 제108조를 본 건에 유추해석한다고 하였는데, 기록에 의하면 원심이 인정하고 있는 바와 같이 본건의 경우는 피고가 소외 이성구를 본 건 부동산에 대한 진실한 소유자로 믿고 금원을 대여하고 그 부동산에 담보권을 설정하였지, 동 소외인을 원고의 대리인이라 믿고 한 것이 아님이 분명할 뿐 아니라(즉 무권대리행위가 아니라 타인의 권리에 관한 법률행위이기 때문에 표현대리는 문제되지 않는다) 동 소외인 이성구는 그 명의 소유권이전등기를 한 불과 20여 일만에 피고에게 본건 소유권이전의 가등기 및 저당권설정등기를 한 것임이 분명하나 위 이성구 명의의 소유권이전등기에 있어 원고가 이를 통정 용인하였거나 이를 알고도 방치하였다고 볼 자료가 없는(반대해석하면 이와 같은 경우에는 민법 제108조 제2항을 유추할 수 있다는 것이다) 본건에 있어서는 민법 제126조(대리권유월의 표현대리)나 민법 제108조를 유추할 것이 못된다고 할 것이다. 원 판시는 원고가 권리증, 인감증명서들을 교부함으로써 위 소외인 앞으로의 허위의 소유권이전등기를 하는 과정에 관여하였다고 설시하고 있으나 그런 문서의 교부는 원고를 대리하여 타로부터 금원 차용하라는 뜻이지 동 소외인 앞으로의 소유권이전등기하라는 것이 아님은 원심도 시인하고 있는 바이니, 동 문서 등의 교부가 그 원인의 일부에 기여되었다고는 할 수 있을지언정 이를 지목하여 허위의 소유권이전등기에 관여하였다고 볼 수도 없다고 할 것이다.

 

진정한 권리자가 부실등기를 ‘알면서도 방치한 경우’에는 권리의 외관 형성에 강한 귀책사유가 있다고 보아야 하므로 이러한 경우에는 거래의 안전을 위하여 제108조 제2항을 유추적용하는 것이 타당하다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.269-270 참조]

 

가. 원칙 (= 가등기가 통정허위표시에 해당하면, 가등기에 기초한 본등기도 대체로 통정허위표시에 해당하여 무효임)

 

당사자 사이에 합의 또는 양해 하에 본등기를 하게 되면, 본등기도 통정허위표시에 의한 것이므로 무효가 되고, 이러한 본등기를 기초로 소유권을 이전받은 제3자는 선의의 제3자에 해당하는 경우에는 보호받을 수 있다.

 

나. 예외 (= 가등기는 통정허위표시에 해당하나, 본등기가 가등기에 기초한 것이 아닌 경우에는 통정허위표시의 제3자로서 보호받을 수 없음)

 

예컨대, 가등기권자가 서류를 위조해서 본등기를 한 후, 그와 같은 본등기를 기초로 해당 부동산의 소유권을 취득한 경우라면, 제3자는 선·악의를 불문하고 보호받을 수 없다.

 

우리나라는 등기의 공신력이 인정되지 않으므로, 위와 같은 본등기는 무효의 등기이고, 무효인 등기는 제3자 보호를 받지 못한다.

 

대상판결도 B 명의의 본등기가 위조와 같이 원인을 결여한 무효의 등기이고 통정허위표시에 의한 것도 아니므로, B로부터 순차적으로 등기명의를 취득한 원고는 제3자로서 보호받지 못한다.