【판례<손해배상책임성립요건인 위법과 상당인과관계가 인정되는 손해의 구체적인 내용>】《사업인정을 거치지 않고 공익사업을 시행하면서 영업손실 보상금을 지급하지 않고 재결신청청..

【판례<손해배상책임성립요건인 위법과 상당인과관계가 인정되는 손해의 구체적인 내용>】《사업인정을 거치지 않고 공익사업을 시행하면서 영업손실 보상금을 지급하지 않고 재결신청청구도 거부한 경우 휴업손실 상당 국가배상책임이 인정된다고 본 사례(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다204022 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [지방자치단체가 전통시장 공영주차장 설치사업을 사업인정고시 없이 시행하면서 협의취득한 건물의 임차인들에게 영업손실보상을 하지 않자, 임차인들이 재산상 손해로서 영업손실보상 상당액과 정신적 손해에 대한 위자료를 함께 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 공익사업의 시행자가 토지소유자와 관계인에게 보상액을 지급하지 않고 승낙도 받지 않은 채 공사에 착수하여 토지소유자와 관계인이 손해를 입은 경우, 사업시행자가 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

 

[2] 공익사업의 시행자가 사전보상을 하지 않은 채 공사에 착수하여 토지소유자와 관계인이 손해를 입은 경우, 사업시행자의 손해배상 범위 / 이때 토지소유자와 관계인에게 손실보상금에 해당하는 손해 외에 별도의 손해가 발생한 경우, 사업시행자가 이를 배상할 책임이 있는지 여부(적극) 및 그 증명책임의 소재(=이를 주장하는 자)

 

[3] 전통시장 공영주차장 설치사업의 시행자인 갑 지방자치단체가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 사업인정 절차를 거치지 않고 위 사업부지의 소유자들로부터 토지와 건물을 매수하여 협의취득하였고, 위 토지상의 건물을 임차하여 영업한 을 등이 갑 지방자치단체에 영업손실 보상금을 지급해달라고 요청하였으나, 갑 지방자치단체가 아무런 보상 없이 위 사업을 시행하자, 을 등이 갑 지방자치단체를 상대로 영업손실 보상액 상당의 손해배상금과 정신적 손해에 대한 위자료 지급을 구한 사안에서, 을 등이 입은 손해는 원칙적으로 위 법률 제77조 등이 정한 영업손실 보상금이고, 손실보상금의 지급이 지연되었다는 사정만으로 손실보상금에 해당하는 손해 외에 을 등에게 별도의 손해가 발생하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 공익사업의 시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액을 지급하여야 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제62조 본문). 공익사업의 시행자가 토지소유자와 관계인에게 보상액을 지급하지 않고 승낙도 받지 않은 채 공사에 착수함으로써 토지소유자와 관계인이 손해를 입은 경우, 토지소유자와 관계인에 대하여 불법행위가 성립할 수 있고, 사업시행자는 그로 인한 손해를 배상할 책임을 진다.

 

[2] 공익사업의 시행자가 사전보상을 하지 않은 채 공사에 착수함으로써 토지소유자와 관계인이 손해를 입은 경우, 토지소유자와 관계인이 입은 손해는 손실보상청구권이 침해된 데에 따른 손해이므로, 사업시행자가 배상해야 할 손해액은 원칙적으로 손실보상금이다. 다만 그 과정에서 토지소유자와 관계인에게 손실보상금에 해당하는 손해 외에 별도의 손해가 발생하였다면, 사업시행자는 그 손해를 배상할 책임이 있으나, 이와 같은 손해배상책임의 발생과 범위는 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다.

 

[3] 전통시장 공영주차장 설치사업의 시행자인 갑 지방자치단체가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 사업인정 절차를 거치지 않고 위 사업부지의 소유자들로부터 토지와 건물을 매수하여 협의취득하였고, 위 토지상의 건물을 임차하여 영업한 을 등이 갑 지방자치단체에 영업손실 보상금을 지급해달라고 요청하였으나, 갑 지방자치단체가 아무런 보상 없이 위 사업을 시행하자, 을 등이 갑 지방자치단체를 상대로 영업손실 보상액 상당의 손해배상금과 정신적 손해에 대한 위자료 지급을 구한 사안에서, 위 사업은 지방자치단체인 갑이 공공용 시설인 공영주차장을 직접 설치하는 사업으로 토지보상법 제4조 제3호의 ‘공익사업’에 해당하고, 을 등의 각 영업이 위 사업으로 폐업하거나 휴업한 것이므로 사업인정고시가 없더라도 공익사업의 시행자인 갑 지방자치단체는 공사에 착수하기 전 을 등에게 영업손실 보상금을 지급할 의무가 있는데도 보상액을 지급하지 않고 공사에 착수하였으므로, 갑 지방자치단체는 을 등에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있는데, 을 등이 입은 손해는 원칙적으로 토지보상법 제77조 등이 정한 영업손실 보상금이고, 그 밖에 별도의 손해가 발생하였다는 점에 관한 을 등의 구체적인 주장·증명이 없는 한 손실보상금의 지급이 지연되었다는 사정만으로 손실보상금에 해당하는 손해 외에 을 등에게 별도의 손해가 발생하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(지자체)는 전통시장 공영주차장(이 사건 주차장)을 설치하는 내용의 이 사건 사업을 시행하면서, 그 과정에서 이 사건 사업에 관하여 토지보상법상 사업인정도 받지 않았다.

 

⑵ 이 사건 토지 및 건물에 관하여, 원고들은 그 소유자로부터 이를 임차하여 영업을 하고 있었고, 피고는 이 사건 사업을 위하여 소유자로부터 이 사건 토지 및 건물을 매수하였다.

 

⑶ 소유자는 원고들의 각 임대차계약을 갱신거절 또는 합의해지하였고, 원고들이 인도를 거부하자 소송절차(인도 강제집행, 화해권고결정, 강제조정결정 등)를 통하여 인도가 마쳐졌다.

 

⑷ 피고는 위 인도일로부터 3개월 이상이 경과한 후에 이 사건 사업을 착공하였다.

 

⑸ 원고들이 영업손실 보상금의 지급을 요청하자, 피고는 이 사건 사업이 공익사업이 아니고 원고들은 보상 대상이 아니라는 이유로 보상금의 지급을 거절하였고, 이에 따른 재결신청청구도 거절하였으며, 재결신청거부에 대한 취소소송은 처분성이 인정되지 않아 각하되었다.

 

⑹ 이에 원고들은 피고에 대하여 국가배상으로서 이 사건 사업에 따른 영업손실 보상금 상당의 손해 및 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑺ 원심은 손실보상청구권 침해에 따른 휴업손실 손해 및 지연손해금과 위자료를 인정하였다.

 

⑻ 대법원은, 이 사건 사업은 토지보상법 제4조 제3호의 공익사업이고, 피고는 영업손실 보상금의 착공 전 미지급 및 재결신청청구 거부로써 손실보상청구권을 침해하여 휴업손실 손해 및 지연손해금을 배상할 책임이 있되, 위자료는 별도로 배상책임이 인정되지 않는다고 보았다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’)상 공익사업에 해당하지만 국토교통부장관의 사업인정고시가 없는 경우, 토지보상법상 영업손실보상에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극), ② 공익사업의 시행자가 토지 및 건물을 협의취득하면서 임차인들에게 영업손실을 보상하지 않고 공사에 착수하였고, 재결신청청구를 거부하여 결과적으로 임차인들이 영업손실보상을 받을 수 없도록 한 경우, 손실보상청구권 침해를 이유로 한 불법행위 및 손해배상책임 성립 여부(적극), ③ 손해배상책임이 인정된다면, 그 책임의 범위, 특히 위자료청구권의 인정 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 사업인정고시는 수용재결절차로 나아가 강제적인 방식으로 토지소유자나 관계인의 권리를 취득․보상하기 위한 절차적 요건에 지나지 않고 영업손실보상의 요건이 아니다. 토지보상법령도 반드시 사업인정이나 수용이 전제되어야 영업손실 보상의무가 발생한다고 규정하고 있지 않다. 따라서 피고가 시행하는 사업이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)상 공익사업에 해당하고 원고들의 영업이 해당 공익사업으로 폐업하거나 휴업하게 된 것이어서 토지보상법령에서 정한 영업손실 보상대상에 해당하면, 사업인정고시가 없더라도 피고는 원고들에게 영업손실을 보상할 의무가 있다.

 

⑶ 공익사업의 시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액을 지급하여야 한다(토지보상법 제62조 본문). 공익사업의 시행자가 토지소유자와 관계인에게 보상액을 지급하지 않고 그 승낙도 받지 않은 채 공사에 착수함으로써 토지소유자와 관계인이 손해를 입은 경우, 토지소유자와 관계인에 대하여 불법행위가 성립할 수 있고, 사업시행자는 그로 인한 손해를 배상할 책임을 진다(대법원 1998. 11. 3.자 88마850 결정, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다27103 판결 참조).

 

⑷ 공익사업의 시행자가 사전보상을 하지 않은 채 공사에 착수함으로써 토지소유자와 관계인이 손해를 입은 경우, 토지소유자와 관계인이 입은 손해는 손실보상청구권이 침해된 데에 따른 손해이므로, 사업시행자가 배상해야 할 손해액은 원칙적으로 손실보상금이다(대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결 참조). 다만 그 과정에서 토지소유자와 관계인에게 손실보상금에 해당하는 손해 외에 별도의 손해가 발생하였다면, 사업시행자는 그 손해를 배상할 책임이 있으나(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다27103 판결 참조), 이와 같은 손해배상책임의 발생과 범위는 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다.

 

⑸ 원고들이 입은 손해는 영업손실 보상청구권의 침해에 따른 것이므로, 그 손해액은 원칙적으로 토지보상법령이 정한 영업손실 보상금이고, 그 밖에 별도의 손해가 발생하였다는 점에 관한 원고들의 구체적인 주장ㆍ증명이 없는 한, 손실보상금의 지급이 지연되었다는 사정만으로 손실보상금에 해당하는 손해 외에 원고들에게 별도의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

 

⑹ 영업손실 보상금의 지급 지연에 따른 손해는 그 손해배상금에 대한 지연손해금의 지급으로 보전될 수 있다. 원심은 손실보상금에 해당하는 손해배상금에 대한 지연손해금의 지급을 명하면서도, 동시에 손실보상금의 지급 지연으로 원고들에게 정신적 손해가 발생하였다고 보아 위자료의 지급을 명하고 있는데, 이는 중복배상에 해당할 수 있다.

 

⑺ 재산적 손해배상으로 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다는 사정에 관하여는 이를 주장하는 사람에게 그 증명책임이 있다. 손실보상금의 지급이 지연되었다는 사정만으로는 정신적 손해의 발생사실이 증명되었다고 볼 수는 없으므로, 재산적 손해 외에 별도로 정신적 고통을 받았다는 사정에 대하여 원고들이 증명을 해야 하나, 이 사건에서 이에 대한 원고들의 증명이 충분하지 않다.

 

⑻ 인천광역시 계양구(피고)는 전통시장에 공영주차장을 설치하는 사업을 시행하였는데, 일정 면적 이하의 주차장의 경우 도시·군계획시설로 지정하지 않고도 설치가 가능하다는 구 국토계획법령을 이유로 토지보상법에 따른 사업인정절차를 거치지 않고 사업부지를 매매로 취득하였다.

피고는 위 사업이 토지보상법상 공익사업에 해당하지 않는다는 이유로 사업부지 지상 각 건물의 임차인들인 원고들에게 보상을 거절하였고, 원고들의 재결신청청구도 거부하였으며, 원고들에게 영업손실보상금을 지급하지 않은 채 공사에 착수하였다.

원고들은 재결신청청구거부처분 취소청구의 소를 제기하였으나, 사업인정고시가 없어 재결신청을 할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하는 판결이 확정되었다.

이에 원고들이 피고를 상대로 영업손실보상에 대한 재산적 손해배상 및 정신적 손해에 대한 위자료의 지급을 구하는 손해배상청구소송을 제기하였다.

 

⑼ 원심은, 이 사건 사업이 토지보상법상 공익사업에 해당한다고 보고, 피고는 토지보상법에 따라 원고들에게 영업손실을 보상할 의무가 있음에도 손실보상절차를 이행하지 않아 손해를 입힌 것이 불법행위를 구성한다고 보아 손해배상책임의 성립을 인정하였고, 손해배상액으로 토지보상법령에 따른 휴업손실보상금 상당액과 정신적 손해에 관한 위자료(각 700만 원)도 인정하였다.

 

⑽ 대법원은, ➀ 토지보상법상 공익사업에 해당하는 한 사업인정고시가 없더라도 토지보상법 중 사업인정이나 수용을 전제로 하지 않는 규정이 적용될 수 있다고 보아 영업손실보상에 관한 토지보상법 규정이 이 사건에 적용된다고 보았고, ➁ 피고는 영업손실보상금을 지급하기 전 원고들의 승낙 없이 공사에 착수하였고, 나아가 원고들의 협의요청을 거부하였을 뿐 아니라 재결신청청구도 거부하여 원고들로 하여금 재결절차 등을 통하여 영업손실보상을 받을 수 없도록 하였으므로, 원고들에게 손실보상청구권을 침해한 손해를 배상할 책임이 있다고 보았으며, ➂ 손해배상책임의 범위와 관련하여 재산상 손해로서 영업손실보상금 상당액을 인정하였으나, 영업손실보상금의 지급 지연 등의 사정만으로는 원고들에게 정신적 손해가 있다고 보기 어렵고, 그 외에 정신적 손해의 발생사실이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고에게 위자료 지급책임이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

3. 영업손실 보상금을 지급하지 않고 재결신청청구도 거부한 경우 휴업손실 상당 국가배상책임 인정 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1415-1418 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률

제4조(공익사업)

이 법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 한다.

2. 관계 법률에 따라 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도·도로·공항·항만·주차장·공영차고지·화물터미널·궤도(軌道)·하천·제방·댐·운하·수도·하수도·하수종말처리·폐수처리·사방(砂防)·방풍(防風)·방화(防火)·방조(防潮)·방수(防水)·저수지·용수로·배수로·석유비축·송유·폐기물처리·전기·전기통신·방송·가스 및 기상 관측에 관한 사업

3. 국가나 지방자치단체가 설치하는 청사·공장·연구소·시험소·보건시설·문화시설·공원·수목원·광장·운동장·시장·묘지·화장장·도축장 또는 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업

● 제62조(사전보상)

사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액(全額)을 지급하여야 한다. 다만, 제38조에 따른 천재지변 시의 토지 사용과 제39조에 따른 시급한 토지 사용의 경우 또는 토지소유자 및 관계인의 승낙이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제77조(영업의 손실 등에 대한 보상)

① 영업을 폐업하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다

 

나. 전통시장 공영주차장 설치사업이 토지보상법상 공익사업에 해당하는지 여부

 

⑴ 대상판결(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다204022 판결)과 원심판결은 위 공영주차장 설치사업이 토지보상법이 정한 공익사업에 해당함을 전제로, 토지보상법 제62조가 정한 사전보상의 원칙에 위반된 것을 위법의 사유로 보았다.

 

⑵ 원심판결에서는 위 사업이 토지보상법 제4조 제2호도 언급되어 있으나, 대상판결은 제3호(국가나 지방자치단체가 설치하는 … 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업)에 해당함을 분명히 하였다.

● 국토계획법 시행령 제4조(공공시설)

법 제2조제13호에서 “대통령령으로 정하는 공공용시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다.

2. 행정청이 설치하는 시설로서 주차장, 저수지 및 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 시설

 

⑶ 이 사건에서 지방자치단체인 피고는 위 사업이 공익사업에 해당하지 아니한다고 보아, 사업인정고시 등의 절차를 거치지 아니하였고, 원고들에 대한 영업손실보상도 하지 아니한 것으로 보인다.

그러나 위 사업이 토지보상법상 ‘공익사업’에 해당하는 이상 제62조가 정하고 있는 사전보상원칙이 적용된다고 보아야 한다.

 

다. 손해배상책임 성립의 요건으로서의 ‘위법’의 내용과 상당인과관계가 인정되는 ‘손해’의 구체적인 내용

 

⑴ 대상판결(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다204022 판결)은 손해배상책임의 성립요건으로서의 ‘위법’의 내용을 토지보상법 제62조가 정한 사전보상원칙 위반을 들고 있다. 그렇다면 보상을 하지 아니하고 공사에 착공함으로 인하여 발생한 손해는 구체적으로 무엇인지 살펴볼 필요가 있다.

 

⑵ 토지구획정리사업자가 사유지에 대하여 환지 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하여 원고가 소유권을 상실한 사안에서 손해는 그 토지소유권상실에 대한 손실보상금인 청산금 상당액이라고 보았고(대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결), 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 공유수면매립사업의 시행에 의하여 관행어업권을 상실한 사안에서는 법령이 정한 손실보상액으로 보았으므로(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결), 공익사업의 시행자가 사전보상을 하지 않은 채 공사에 착수함으로써 토지소유자와 관계인이 입은 손해는 원칙적으로 손실보상금이라고 보는 것이 판례의 태도이다.

 

⑶ 그리고 대상판결이 인용하고 있는 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다27103 판결의 사안에서는, 영농손실보상이 뒤늦게 이루어졌으나 영농손실보상의 기준 시점 이전인 착공시점부터 수용개시일까지 경작을 할 수 없었던 부분을 영농손실보상금으로 회복되지 아니하는 손해로 보아 이를 인정하였다.

 

⑷ 불법행위로 인한 재산적 손해란 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등)이고, 일반적으로 이 사건 원고와 같이 사업부지 내 토지의 임차인이 공사 착공으로 인하여 입은 재산적 손해는, 토지를 사용ㆍ수익할 수 없게 됨으로 인하여 발생한 손해가 될 것이다.

 

⑸ 그런데 이 사건에서는, ① 공사착공(2014. 12. 1.) 이전에 원고들이 모두 퇴거를 마친 상태였고(원고 1, 2는 2014. 2. 14., 원고 3 2014. 4. 14., 원고 4 2013. 10. 24.), 원심에서 영업손실 산정에서 인정한 휴업기간이 3개월로서 피고의 공사 착공 이전에 원고들의 인도 이후 3개월이 모두 경과하였으므로 과연 원고들이 영업을 하지 못한 것이 피고의 공사 착공과 인과관계가 있는지, ② 위 사업이 공익사업에 해당하는 이상 피고의 착공 여부, 원고들의 인도 여부와 무관하게 원고들에게 손실보상청구권이 인정되어야 하므로 불법행위 이전과 이후의 재산상태에 변동이 없는 것이 아닌지 하는 의문이 제기될 수 있다.

● 구 토지보상법 시행규칙(2014. 10. 22. 국토교통부령 제131호 제47호로 개정되기 전의 것) 제47조 ② 제1항의 규정에 의한 휴업기간은 3월 이내로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 실제 휴업기간으로 하되, 그 휴업기간은 2년을 초과할 수 없다.

 

⑹ 대상판결은 다음과 같이 판시하여, 손실보상청구권 침해 자체를 손해로 인정한 것으로 볼 수 있다.

『공익사업의 시행자인 피고는 공사에 착수하기 전 임차인인 원고들에게 영업손실 보상금을 지급할 의무가 있는데도 보상액을 지급하지 않고 공사에 착수하였다. 원고들은 영업손실 보상금을 받지 못한 채 영업장에서 영업을 계속할 수 없었고 그 과정에서 위와 같은 공사를 하는 것을 승낙하였다고 볼 자료가 없다. 피고는 영업손실보상을 구하는 원고들의 협의요청을 거부하였을 뿐 아니라 재결신청청구도 거부하여 원고들로 하여금 재결절차 등을 통하여 영업손실보상을 받을 수 없도록 하였다. 따라서 피고는 원고들에게 손실보상청구권을 침해한 손해를 배상할 책임이 있다.』

 

⑺ 토지보상법상 구체적인 손실보상청구권은 토지수용위원회의 ‘재결’에 의하여 발생하는 것이므로(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결), 이러한 재결을 거치지 아니한 상태에서 곧바로 손실보상청구권의 침해를 손해로 인정할 수 있는지에 관하여도 의문이 제기될 수 있다.

 

⑻ 그러나 대상판결의 사안에서는, 원고들이 피고를 상대로 영업손실보상을 위한 재결신청청구를 하였으나, 피고는 ‘공익사업’에 해당하지 아니함을 들어 이를 거부하였고, 그 거부통지에 대한 취소소송에서 법원은 사업인정고시가 이루어지 아니하여 원고들의 재결신청청구가 토지보상법 제30조 제1항(사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 아니하였을 때에는 토지소유자와 관계인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있다)이 정한 요건을 갖추지 못하였음을 들어 각하되었다.

이 사건에서는 피고가 원고들의 영업손실을 보상함이 없이 공사에 착수하였고, 원고들의 영업손실보상을 위한 요건인 사업인정고시, 협의 요청 등도 모두 거부하여 결과적으로 원고들이 토지보상법에 따른 영업손실을 보상받지 못하도록 하였으므로, 대상판결에서 영업손실보상청구권을 침해한 것을 ‘손해’로 본 부분이 부당하다고 볼 수는 없을 것이다.

 

4. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1415-1418 참조]

 

⑴ 대상판결의 사안은 헌법이 정한 재산권 보장과 정당보상의 원칙과 관련하여, 토지보상법이 정한 손실보상과 민법이 정한 손해배상의 한계 영역에 있는 사건이다.

 

⑵ 대상판결의 사안의 특수성으로 인하여 사업부지를 직접 사용ㆍ수익하지 못한 것으로 인한 손해 자체를 인정하기 어려운 문제점을 손실보상청구권을 침해한 것이라는 논리를 통하여 해결한 사안으로서, 헌법이 정한 재산권의 보장과 정당한 보상의 원칙에 부합하는 판결이다.

 

5. 절차적으로 위법한 행정작용에 대한 권리구제수단   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 취소소송 등의 항고소송 및 국가배상청구소송

 

⑴ 위법한 행정작용으로 피해를 입은 자는 권리구제수단으로 ① 취소소송 등의 항고소송, ② 국가배상청구소송을 제기할 수 있으나, 양자는 권리구제의 구조가 상이하다.

 

⑵ 항고소송(특히 취소소송)은 처분을 취소하는 판결이 확정되면 취소판결의 형성력과 기속력에 따라 ‘처분청의 후속조치(재처분의무, 결과제거의무 등)’에 의하여 권리구제가 이루어진다.

 

⑶ 반면 국가배상청구소송의 경우 일반적인 민사소송과 같이 손해배상금 지급을 명하는 판결이 확정되면 이를 집행권원으로 하여 종국적인 만족을 얻을 수 있다.

 

⑷ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결 사안은 행정작용의 위법성이 ‘실체적 사유’에 있는 것이 아니라 ‘절차위반’에 있다.

 

⑸ 항고소송의 측면에서는 위법한 행정처분 취소 이후 재처분 등의 과정에서 ‘절차위반’이 시정되더라도 결과적으로 기존과 동일한 행정처분이 이루어질 수 있다.

국가배상청구소송의 측면에서도, 동일한 행정처분이 다시 이루어질 수 있음을 고려하면 ‘손해’의 발생을 인정할 수 있는지가 문제될 수 있다.

 

나. 절차적으로 위법한 행정처분에 대해 취소소송 등 “항고소송”을 제기하는 경우

 

⑴ 원고 적격

 

항고소송 제기를 위해서는 ‘원고적격’이 인정되어야 하고, 그 요건으로서 법률상 보호되는 이익이 침해당한 경우이어야 하나, 원고적격은 처분을 다툴 수 있는 지위에 있는지를 따지는 것이므로 반드시 현실적인 권리 또는 이익의 침해까지 요하는 것은 아니고 침해의 우려가 있음을 입증하는 것으로 족하다.

◎ 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결 : 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이며, 또 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규(근거 법규가 다른 법규를 인용함으로 인하여 근거 법규가 된 경우까지를 아울러 포함한다.)의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규(이하 '관련 법규'라 한다)에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다.

 

◎ 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결 : 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.

 

⑵ 처분의 위법성

 

항고소송의 소송물로 ‘처분의 위법성’이 인정되어야 한다.

폐기물 매립장 입지결정 등에 대한 참여권이 침해된 경우, 인근 주민들로서는 ‘절차적 하자’를 처분의 위법사유로 구성하여 ‘입지결정ㆍ고시’, ‘폐기물처리시설 설치승인’ 등의 행정처분에 대해 취소 또는 무효확인소송 등을 제기할 수 있다.

 

항고소송에서 절차적 위법은 그러한 절차적 하자가 처분의 내용에 영향을 미치는지와 무관하게 그 자체로 독립된 취소 사유가 된다. 즉, 절차적 하자가 없다 하더라도 동일한 내용의 처분이 이루어졌을 것이라고 판단되는 경우에도 절차적 위법 자체만을 이유로도 해당 처분이 취소되어야 한다.

 

다. 절차적으로 위법한 행정처분에 대해 “국가배상청구소송”을 제기하는 경우

 

⑴ 국가배상법 제2조 제1항 본문은, “국가ㆍ지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 ̇ ̇ ̇ 위반̇ ̇하여 타인에게 손해̇ ̇를 입힌 경우 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”고 정하고 있다.

위와 같이 국가배상법이 정한 ‘손해’의 개념도 민법상 손해의 개념과 다르지 아니하다고 해석되어, ‘법률상 보호되는 이익의 침해’라고 볼 수 있다.

 

6. 항고소송과 국가배상청구소송의 관계   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 문제점 제기

 

항고소송과 국가배상청구소송은 앞서 본 것처럼 각각의 규범적 위치와 성격은 다르지만, 그 요건에 관하여 ‘법령 위반(위법성)’과 ‘법률상 보호되는 이익의 침해’를 요구한다는 점은 비슷하다.

그렇다면 항고소송에서 처분의 위법성이 인정되는 경우 언제나 국가배상책임도 인정되는 것인지가 문제된다.

 

나. 국가배상청구소송에서 요구되는 ‘처분의 객관적 정당성 상실’ 요건

 

⑴ 판례의 태도

 

판례는 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 것만으로 국가배상책임이 인정된다고 보지는 않고, 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도인 경우에만 예외적으로 국가배상책임을 인정한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결).

◎ 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 : 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

 

⑵ 위 판례의 취지

 

위 판결에서 기준으로 제시하고 있는 ‘객관적 정당성 상실’의 구체적인 의미와 체계적 지위에 관하여 ① 취소판결의 기판력에 의하여 처분의 위법성은 확정되었으므로 고의ㆍ과실의 문제로 보는 견해와, ② 항고소송에서의 처분의 위법과는 별개의 국가배상책임에서 독자적인 ‘위법성’의 요건으로 보는 견해가 대립하고 있다.

어느 쪽인지가 명확하지는 아니하나, 판례는 항고소송에서 처분의 위법이 확정된 이후에도 곧바로 국가배상책임을 인정하지 않고 있음은 분명하다.

 

다. 행정처분의 절차적 위반을 이유로 한 국가배상책임에 대한 판결례

 

⑴ 국가배상책임을 인정한 사안

 

① 대법원 1982. 6. 22. 선고 80다2801 판결 : 임의경매절차에서 담당법관이 이해관계인에 대한 공시송달명령을 한 바 없는데도 담당공무원이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 경락허가 결정이 취소확정되어 경락인의 경락에 의한 소유권취득의 효과가 상실되었다면 국가는 이로 인한 경락인의 손해를 배상할 책임이 있다.

 

② 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다23664 판결 : 이 사건 경매법원의 담당공무원이 구 민사소송법 제617조 제2항 소정의 이해관계인에 대한 경매기일 및 경락기일 통지를 제대로 하지 않는 등 적법한 경매절차 진행에 관한 직무상 의무를 위반하였고, 그 결과 경락인인 원고로서는 이 사건 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 경락대금 및 등기비용 등을 지출함에 따른 손해를 입게 되었다 할 것인데, 그 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점 등을 아울러 고려하면, 경매법원 공무원의 위 이해관계인 통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해발생과 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 이는 경매법원의 경락허가결정, 대금지급기일 지정 및 그 실시, 소유권이전등기의 촉탁 등의 재판행위가 개입되어 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1982. 6. 22. 선고 80다2801 판결 등 참조). 따라서 피고는 국가배상법 제2조 제1항, 제3조에 따라 원고가 입은 상당인과관계 있는 범위 내의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다

 

⑵ 국가배상책임을 부정한 사안

 

◎ 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다50184 판결 : 교도소장이 아닌 일반교도관 또는 중간관리자에 의하여 징벌내용이 고지되었다는 사유에 의하여 당해 징벌처분이 위법하다는 이유로 공무원의 고의·과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 징벌처분이 있게 된 규율위반행위의 내용, 징벌혐의내용의 조사·징벌혐의자의 의견 진술 및 징벌위원회의 의결 등 징벌절차의 진행경과, 징벌의 내용 및 그 집행경과 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 징벌처분이 객관적 정당성을 상실하고 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 한다(위 판결은 처분의 객관적 정당성을 상실한 정도로는 보기 어렵다는 취지임).

 

7. 항고소송과 관련한 국가배상청구책임의 성립 여부   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 행정처분의 성립, 무효ㆍ취소 여부 고려

 

대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결은 우선 국가배상책임의 성립 여부를 판단함에 있어 행정처분의 성립, 무효ㆍ취소 여부를 고려하여야 한다고 하였다.

일반적인 손해배상책임에 있어 위법한 행위와 손해 사이의 상당인과관계만을 따지는 것과는 구별된다.

 

이 점에 대하여 위 판결은 “법령에서 주민들의 행정절차 참여에 관하여 정하는 것은 어디까지나 주민들에게 자신의 의사와 이익을 반영할 기회를 보장하고 행정의 공정성, 투명성과 신뢰성을 확보하며 국민의 권익을 보호하기 위한 것일 뿐, 행정절차에 참여할 권리 그 자체가 사적 권리로서의 성질을 가지는 것은 아니다. 이와 같이 행정절차는 그 자체가 독립적으로 의미를 가지는 것이라기보다는 행정의 공정성과 적정성을 보장하는 공법적 수단으로서의 의미가 크므로, 관련 행정처분의 성립이나 무효·취소 여부 등을 따지지 않은 채 주민들이 일시적으로 행정절차에 참여할 권리를 침해받았다는 사정만으로 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

나. 절차권 보장의 목적이 실질적으로 달성된 것으로 볼 수 있는 경우 (= 부정)

 

⑴ 판시내용

 

대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결은 절차적 참여권의 ‘수단적 성격’에 주목하여, 해당 절차권 보장의 목적이 실질적으로 달성된 것으로 볼 수 있는 경우에는 ‘잔존 손해가 있다는 특별한 사정’의 입증이 없는 이상 국가배상책임의 성립이 부정된다는 취지로도 판시하였다.

 

이 점과 관련하여 위 판결은 “이와 같은 행정절차상 권리의 성격이나 내용 등에 비추어 볼 때, 국가나 지방자치단체가 행정절차를 진행하는 과정에서 주민들의 의견제출 등 절차적 권리를 보장하지 않은 위법이 있다고 하더라도 ① 그 후 이를 시정하여 절차를 다시 진행한 경우, ② 종국적으로 행정처분 단계까지 이르지 않거나 처분을 직권으로 취소하거나 철회한 경우, ③ 행정소송을 통하여 처분이 취소되거나 처분의 무효를 확인하는 판결이 확정된 경우 등에는 주민들이 절차적 권리의 행사를 통하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호하려던 목적이 실질적으로 달성된 것이므로 특별한 사정이 없는 한 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상은 인정되지 않는다. 다만 이러한 조치로도 주민들의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에 국가나 지방자치단체는 그 정신적 고통으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 주장·증명책임은 이를 청구하는 주민들에게 있고, 특한 사정이 있는지는 주민들에게 행정절차 참여권을 보장하는 취지, 행정절차 참여권이 침해된 경위와 정도, 해당 행정절차 대상사업의 시행경과 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.”고 판시하였다.

 

⑵ 문제된 절차적 위법이 시정된 경우

 

절차적 위법이 시정되었다면 당초의 법익 침해가 해소되어 실질적으로는 ‘절차의 지연’이 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 이 정도로는 ‘손해’가 인정되지 않는다는 것이다.

 

⑶ 종국적인 행정처분이 이루어지지 아니하거나 직권 취소, 철회된 경우

 

절차적 요건의 수단적 성격에 의미를 부여한 것이다.

절차적 하자가 있지만 그 절차를 통해 종국적으로 달성하고자 한 목적(예컨대 폐기물 처리시설의 설치를 막는 것)이 달성된 이상 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통에 대한 국가배상책임이 없다는 것이다.

 

⑷ 처분을 취소하거나 무효임을 확인하는 판결이 확정된 경우

 

위 행정소송으로 절차적 권리를 보장한 후 다시 행정처분이 이루어지거나, 종국적으로 행정처분이 이루어지지 않는 결론에 다다를 수 있으므로 실질적으로 위 ①, ②의 경우와 별반 다르지 않다고 볼 수는 있다.

 

⑸ 항고소송이 국가배상청구소송에 대해 1차적, 본원적 권리구제수단의 지위에 있음

 

대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결은 위법한 행정처분에 대한 권리구제수단 중 항고소송이 국가배상청구소송에 대해 1차적, 본원적 권리구제수단의 지위에 있음을 전제한 것이라고 볼 수 있다.

 

8. 항고소송의 1차적 권리구제수단성 인정이 국가배상청구소송에 미치는 영향  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 행정처분의 위법성에 관한 기판력 인정 여부

 

⑴ 항고소송의 피고는 처분청이고 국가배상청구소송의 피고는 국가 또는 지방자치단체로 서로 다르지만, 이는 항고소송의 특수성에 기인한 것일 뿐이므로 해당 사무에 관련된 권리의무의 주체인 국가 또는 지방자치단체에 취소판결 등의 효력이 미친다고 보아야 한다.

 

⑵ 다만, 앞서 본 바와 같이 판례는 국가배상청구소송에서 항고소송의 소송물인 ‘행정처분의 위법’과 구별되는 ‘객관적 정당성 상실’이라는 기준을 제시하고 있다.

따라서 국가배상청구소송의 수소법원은 취소판결에서 정한 행정처분의 위법성과 모순되는 판단을 할 수는 없으나, 그러한 행정처분의 위법이 ‘객관적 정당성 상실’이라는 국가배상책임의 고유한 요건을 충족하는지를 독자적으로 판단할 수 있다.

 

나. 손해의 인정 여부

 

⑴ 침익적 행정처분의 경우

 

① 예컨대 위법한 과세처분에 의해 조세의 부과ㆍ징수가 이루어지거나, 위법한 해임처분이 있었던 경우를 말한다.

판례는 위법한 해임처분에 대한 취소판결이 확정된 경우 해임처분 이후 판결 확정시까지의 급여 자체에 더하여(이는 손해배상이 아니라 급여 그 자체의 지급임), 이에 대한 지연손해금까지 지급해야 한다는 태도를 취하고 있다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결).

◎ 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결 : 공무원에 대한 면직처분이 판결에 의하여 취소된 경우 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 면직처분이 없었던 것과 같은 상태로 되므로 당해 공무원은 원래 면직되지 않았다면 보수를 받아야 하는 날에 그 보수를 지급받았어야 하는데 이를 지급받지 못하고 복귀일 또는 발령일에서야 이를 지급받게 되므로 그 사이의 지급지체로 인한 손해를 배상받아야 하는 것이 원칙이고, … 등에 비추어 보면, 면직처분을 하였다가 그 면직처분이 취소됨에 따라 복귀일 또는 발령일에 면직처분으로 인하여 받지 못하였던 보수전액을 지급하여야 하는 경우 원래 보수를 지급받아야 할 때로부터 정산급여를 지급받은 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다.

 

② 침익적 행정처분의 취소판결이 확정되었다면 이와 별도로 절차 위반으로 인한 손해배상까지 추가로 인정해야 할 필요성은 크지 않다. 위 해임처분의 경우와 같이 ‘지연손해금’ 등의 추가적인 손해가 있다는 특별한 사정을 주장ㆍ입증하여야 할 것이다.

취소소송 등을 제기하지 않은 상태에서 곧바로 국가배상청구소송을 제기할 수 있는지 여부에 관한 명시적인 판례는 없다.

 

⑵ 수익적 행정처분을 거부한 경우

 

예컨대 연금 등의 지급을 구하는 수익적 행정처분을 신청하였으나 수급요건에 해당함에도 거부당한 경우 등이다.

 

취소판결이 확정된 경우 그 기속력에 따라 연금 지급 신청을 인용하는 처분을 다시 해야 할 것이고, 이를 통해 신청인의 권리가 구제될 수 있다. 마찬가지로 잔존 손해가 있다는 특별한 사정에 대한 입증이 없는 이상 국가배상책임을 인정하기는 어렵다.

 

9. 위법한 행정처분으로 인한 국가배상책임의 성립에 대한 판례의 태도(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결)

 

가. 위법한 행정처분으로 인한 국가배상책임의 성립 여부

 

◎ 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 : 행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그것만으로 행정처분이 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 위법한 행정처분의 담당 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 인해 행정처분이 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있는 경우에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 이때 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다.

 

나. 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결)은 ‘위법한 행정처분을 한 경우 국가배상책임이 인정된다.’는 일반적인 법리를 설시한 것은 아님

 

⑴ 위법한 행정처분에 대한 구제는 ‘행정소송’을 통해야 하는 것이지, 곧바로 이를 이유로 국가배상청구를 하여서는 안된다.

처분의 취소 및 정당한 처분 등을 통해 손해가 회복되는 것이다

 

⑵ 위 99다70600 판결도 ‘나중에 행정처분이 취소되더라도 그것만으로 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다.’라고 판시하고 있다.

 

⑶ 대부분의 사건에서 행정처분의 위법성을 이유로 한 국가배상청구가 기각되고 있다.

예컨대 수사, 사법권이 범인이 아닌 사람을 대상으로 행사된 경우에도 마찬가지다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결).

◎ 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결 : 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집·조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에는 피의자에 대하여 공소를 제기할 수 있으므로 그 후 형사재판 과정에서 범죄사실의 존재를 증명함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄판결이 확정되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 검사의 구속 및 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 그 구속 및 공소제기에 관한 검사의 판단이 그 당시의 자료에 비추어 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 그 위법성을 인정할 수 있다.

 

⑷ 국가배상청구가 인정되기 위해서는 행정처분이 사후적으로 위법하다고 판정된 것에 더하여 그 당시의 기준으로도 현저히 객관성을 잃었다거나 합리성이 없다는 등의 추가적인 사정이 있어야 한다.

 

다. 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결 역시 매우 예외적으로 국가배상책임이 인정된 사안임

 

⑴ 이 사건 불승인처분의 근거가 대단히 합리성을 상실하였다고 보여진다.

피고는 이 사건 불승인처분 사유의 정당성을 증명하기 위해 행정심판 및 행정소송 과정에서 도시계획과 담당 공무원이 작성한 ‘사업이행 이전 건축물 경관분석’과 ‘사진 몽타주기법에 의한 경관분석’(‘이 사건 분석자료’)을 제출하였다.

이 사건 분석자료는 신축건물이 인근의 조망권을 해하거나 경관을 훼손한다는 점에 대한 근거로 특정 조망점에서 신축건물과 주변 경관을 촬영한 사진 등을 제시하고 있다.

그러나 해당 사진에 설명된 ‘조망점’에서는 그 영상과 같은 구도가 나올 수 없거나, 조망점에 따른 각도 변화 등이 전혀 반영되지 않은 사진 등이 다수 첨부되는 등, 이 사건 분석자료의 합리성 및 신빙성 자체가 크게 의심되는 상황이었다.

 

⑵ 또한, 이 사건 불승인처분으로 인해 원고가 사업을 시행하지 못하고 있는 동안 원고가 부도에 이르렀고, 결국 이 사건 사업부지가 공매로 소유권이 이전됨에 따라 원고의 사업이 최종적으로 실패하게 되었다. 행정심판 및 행정소송을 거쳐 승소하였음에도 결과적으로 원고는 아무런 권리 구제를 받지 못하게 된 것과 다를 바가 없어지게 되었다.

위 판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결)은 이 정도로 예외적인 사정이 인정될 경우에야 행정처분의 위법성을 이유로 한 국가배상책임이 인정될 수 있다는 정도로 이해하면 된다.