【(가압류․가처분)<보전소송> 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리】<가처분의 피보전권리> 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위 등을 이유로 직무집행정지 및 직무집행대행자선임 가처분을 할 수 있을까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위 등을 이유로 직무집행정지 및 직무집행대행자선임 가처분을 할 수 있을까?>
● 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리(민사집행법 300조 2항)
1. 권리관계가 현존할 것
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이므로 엄밀한 의미에서는 피보전권리라고 할 것이 없지만, 보통 다툼이 있는 권리관계를 피보전권리라고 한다.
그 권리확정이 아직 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자로서의 지위를 주려는 것이다.
따라서 그 피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 아니한 것이라도 상관없다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다(대법원 1966. 12. 19.자 66마516 결정, 대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정).
기존 법률관계의 변경․형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위 등을 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로, 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다는 것이 판례이다(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).
권리관계의 종류에는 제한이 없어 그 내용이 재산적 권리(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다38644 판결 : 임차인은 임차대상건물에 무단으로 들어가 이를 점유·사용함으로써 적법한 임차권을 침해하고 있는 자들에 대하여, 임차목적의 실현을 위하여 그 건물에의 출입금지 및 사용방해금지 가처분을 구할 수 있다)뿐만 아니라 신분적 권리, 나아가 인격권으로서의 명예권 자체에 기초하여도 좋고(대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정), 또한 그 재산적 권리는 물권, 채권, 또는 지적재산권이라도 좋다.
당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함된다[예컨대, 구 토지수용법에 의하여 기업자가 피수용자 등에 대하여 갖는 수용 대상 토지의 인도청구권 또는 그 지장물의 명도청구권을 피보전권리로 하는 명도단행가처분(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결) 등].
금전채권도 현재의 위험, 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상으로 될 수 있으며, 여기에는 부양료, 임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적․반복적 채권은 물론, 그 밖의 금전의 지급채권도 포함된다.
이상의 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 함은 물론이다.
강제집행절차, 비송사건절차, 체납처분 등은 여기의 권리관계에 해당하지 않는다.
문제는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 위의 절차들을 정지시킬 수 있는가 하는 것이다.
판례는 강제경매절차(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정 : 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다)는 물론, 임의경매절차(대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정 : 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 同旨 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정 등)에 관하여도 이를 정지시키기 위한 가처분이 허용되지 않는다고 한다.
경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에 대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소소송 또는 채무부존재확인소송을 제기한 후 그 소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이다.
권리관계는 계속적인 것을 요하는가? 민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 “계속하는 권리관계”에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아
예컨대, 치료비․보험금․퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다.
다만, 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합하지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야 할 지위, 상태가 있어야 허용된다고 할 것이다. 예컨대, 젖소의 인도를 구하는 경우에 점유자가 그 젖소를 타에 전매할 위험이 있으면 다툼의 대상에 관한 가처분을 할 것이고, 그 젖소를 학대하여 사육을 잘못하기 때문에 그 가치를 심히 손상시키고 있는 때에는 채권자로 하여금 이를 사육하게 하는 등의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 할 수 있다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼 있는 권리관계에 관하여 확인을 구하는 것이라도 무방하고, 또 반드시 가처분과 목적을 같이 하지 아니하여도 된다. 또한 이 가처분에 있어서는 가처분에 의한 법률관계를 형성함으로써 채권자에게 임시의 만족을 주는 것도 허용된다(예컨대, 건물인도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상인 건물을 보관하게 하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 것 등).
조건이 붙어 있는 채권이나 기한이 차지 아니한 채권에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 허용되는가? 보전할 권리관계가 현존하지 아니한다고 하여 소극적으로 해석하는 견해도 있으나, 피보전권리를 부정하기보다는 보전의 필요성의 유무를 가리는 것이 좋을 것이다.
2. 권리관계에 다툼이 있을 것
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념 요소로서 다툼 있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.
다툼이라 함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 말한다. 상대방이 권리관계의 존재를 부인하는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 혹은 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등이 이에 속한다.
그러나 반드시 재판이 계속 중이거나 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있을 필요는 없다.
따라서 가처분채권자의 점유가 침해되거나 이행기가 도래하였는데도 상대방이 이행을 하지 아니하는 경우 또는 권리에 대한 위법한 침해의 위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함된다.
