【도급계약<수급인의 청구, 도급계약에서 도급인의 의무>】《공사완성 여부, 도급계약 해제시의 기성공사대금, 기성공사대금에의 선급금 충당, 추가공사대금, 공동수급체의 채권‧채무귀속,..

【도급계약<수급인의 청구, 도급계약에서 도급인의 의무>】《공사완성 여부, 도급계약 해제시의 기성공사대금, 기성공사대금에의 선급금 충당, 추가공사대금, 공동수급체의 채권‧채무귀속, 압류 및 추심명령 또는 체납처분에 의한 압류가 있는 경우, 지급기일, 지연손해금, 소멸시효, 보수지급의무, 총액계약과 단가계약, 저당권설정의무(저당권설정등기청구권 보전가처분, 저당권설정등기청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부), 안전배려의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 수급인의 청구 : [= 공사완성 여부, 도급계약 해제시의 기성공사대금, 기성공사대금에의 선급금 충당, 추가공사대금, 공동수급체의 채권‧채무귀속, 압류 및 추심명령 또는 체납처분에 의한 압류가 있는 경우, 지급기일, 지연손해금, 소멸시효]

 

1. 공사완성 여부

 

⑴ 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012다61162 판결 등).

 

⑵ 다만 당사자 사이에 건축공사의 완공 후 부실공사와 하자보수를 둘러싼 분쟁이 일어날 소지가 많음이 예상됨에 따라 그러한 분쟁을 사전에 방지할 의도로 통상의 건축공사 도급계약과는 달리 도급인의 준공검사 통과를 대금지급의 요건으로 삼음과 동시에 하자보수 공사 후 다시 합격을 받을 때까지 지체상금까지 부담하게 함으로써 공사의 완전한 이행을 담보하기 위해 지체상금의 종기를 도급인의 준공검사 통과를 조건으로 한 수급인의 준공검사 요청일로 정하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 그에 따라야 할 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012다24095 판결 등).

 

2. 도급계약 해제시의 기성공사대금

 

⑴ 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는, 도급인이 그 도급계약을 해제하더라도 그 계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되고 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 완성 부분에 상당한 보수를 지급하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다76676, 2012다76683 판결 등).

 

⑵ “이 사건 공사는 건물 내부의 인테리어 공사에 불과하여 피고가 완성한 부분을 철거한다고 하여 기존 건물 자체에는 어떠한 구조적 변화나 가치의 저하를 가져 온다고 볼 수 없으므로 이로 인하여 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 된다고 보기 어렵고, 기록에 의하면 원고가 제1심판결 선고 후에 위 완성된 부분을 철거한 사실을 알 수 있으므로 그 부분이 원고에게 이익이 된다고 볼 수도 없다”고 하여 수급인의 기성공사대금 청구를 배척한 사례가 있다(위 대법원 2012다76676, 2012다76683 판결).

 

⑶ 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 2012다39776 판결 등).

 

⑷ 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이고, 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결).

 

⑸ 계약이 해제될 당시의 기성고 대금을 확정하기 불가능한 상황에 있다고 보고, 그 기성고 대금을 실제 소요비용에 이윤을 합한 금액으로 본 사례가 있다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98433 판결).

 

3. 기성공사대금에의 선급금 충당

 

⑴ 선급금은 자금 사정이 좋지 아니한 수급인으로 하여금 자재 확보‧노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 공사대금으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금임.

따라서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환 채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다48619 판결).

 

⑵ 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 등).

 

4. 추가공사대금

 

설계‧시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약은 수급인이 도급인이 의욕하는 공사 목적물의 설치 목적을 이해한 후 그 설치 목적에 맞는 설계도서를 작성하고 이를 토대로 스스로 공사를 시행하며 그 성능을 보장하여 결과적으로 도급인이 의욕한 공사목적을 이루게 하여야 하는 계약을 의미하나, 설계‧시공일괄입찰 방식에 의한 도급계약의 형태로 계약이 체결되었다고 하더라도 실질적인 계약의 내용에 있어 설계요소의 변경뿐만 아니라 공사기간이나 운반거리 등 계약내용에 변경이 있으면 계약금액을 조정할 수 있다는 공사대금에 관한 조정 유보 규정을 둔 경우에는 그 규정에서 정한 계약금액 조정사유가 발생하였음을 이유로 공사대금을 조정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다109012 판결).

 

5. 공동수급체의 채권‧채무귀속

 

⑴ 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이 므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다.

 

다만 공동이행방식의 공동수급체라도 그 개별 구성원이 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있도록 하는 별도의 약정을 한 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 도급인에 대한 채권이 조합체로서 의 공동수급체가 아니라 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분‧귀속될 수 있고, 그러한 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다60759 판결).

 

⑵ 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지며, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다.

 

조합대리에 있어서는 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하나, 반드시 조합원 전원의 성명을 제시할 필요는 없고, 상대방이 알 수 있을 정도로 조합을 표시하는 것으로 충분하다.

 

그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012다57590 판결 등).

 

⑶ 공동수급체가 하도급계약을 체결할 때 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하 여금 그 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하게 하는 약정을 한 경우와 같이 하도급계약의 내용에 따라서는 공동수급체의 개별 구성원이 하수급인 에게 부담하는 채무가 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다97898 판결).

 

6. 압류 및 추심명령 또는 체납처분에 의한 압류가 있는 경우

 

⑴ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심 채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자 적격을 상실하다.

 

그러나 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령 의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결 등).

 

⑵ 채권자가 가압류나 압류를 신청하면서 압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류결정 및 압류명령(이하 ‘압류 등 결정’이라 함)에서도 피압류 채권이 특정되지 아니한 경우에는 그 압류 등 결정에 의해서는 압류 등의 효력이 발생하지 않는다 할 것이다.

 

이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대하여 어느 범위에서 압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다.

 

다만 압류의 대상인 여러 채권의 합계액이 집행채권액보다 오히려 적다거나 복수의 채권이 모두 하나의 계약에 기하여 발생하였거나 제3채무자가 채무자에게 그 채무를 일괄 이행하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 압류할 대상인 채권별로 압류될 부분을 따로 특정하지 아니하였더라도 그 압류 등 결정은 유효한 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다26296 판결 등).

 

⑶ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

 

⑷ 건설산업기본법 제88조, 같은 법 시행령 제84조 제1항에 의하면, 압류가 금지되는 노임채권의 범위는 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 기재된 노임의 합산액으로서 도급계약서나 하도급계약서에 명시된 금액이다.

 

따라서 건설공사계약이 중도에 해지되어 공사대금에 관한 정산합의가 이루어지는 경우 그 정산된 공사대금 중 압류가 금지되는 노임채권액은 특별한 사정이 없는 한 도급금액 산출내역서에 기재된 노임채권 중 정산합의 시까지 발생한 노임채권액을 합산하는 방식으로 산정 하여야 하고, 그 정산 시까지 기성금으로 수령한 공사대금이 있는 경우 잔여공사대금 중 압류가 금지되는 노임채권액은 정산합의된 공사대금 중 도급금액 산출내역서에 기하여 산출한 노임채권액에서 기지급된 공사대금 중 도급금액 산출내역서에 기하여 산출한 노임채권액을 공제하는 방식으로 산정하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013다209817 판결 등).

 

7. 지급기일

 

하도급공사계약에서 당사자 사이에 하도급공사대금의 지급기일에 관한 약정이 있 는 경우에는 그 약정에 따라 지급기일을 정하여야 하는 것이지 목적물 등의 수령일 을 지급기일로 정할 것이 아니다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다90839 판결 등).

 

8. 지연손해금

 

금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우 이는 일종의 손해배상액의 예정에 해당하고, 이러한 약정이 그것을 발생시키는 계약의 무효, 취소, 해제 등으로 효력을 상실하는지는 그 약정의 내용, 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다41960 판결 등).

 

9. 소멸시효

 

민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다33471 판결 등).

 

II. 도급계약에서 도급인의 의무  [이하 민법교안, 노재호 P.1134-1139 참조]

 

1. 도급인의 의무

 

가. 보수지급의무

 

⑴ 보수지급의무는 도급인의 가장 기본적인 의무이다(제664조).

 

⑵ 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다.

총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

◎ 대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결 : 이 사건 공사계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지는 불분명하다. 이 사건 공사계약서 제14조는 ‘특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.’고 정하고 있다. 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이고, 이 사건 공사계약이 단가계약이라는 근거가 될 수 없다.

 

⑶ 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다. 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다. 따라서 공사대금의 구체적인 액수 또는 추후 정산을 위한 공사대금 산정방법을 기재한 공사도급계약서 등 문서를 작성한 사실이 없다는 사정만으로 공사도급계약의 성립을 부정하여서는 안 되고, 수급인이 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138, 112145 판결).

 

⑷ 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다(제665조 제1항).

 

⑸ 보수는 약정한 시기에 지급해야 하며 시기의 약정이 없으면 관습에 의하고 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다(제665조 제2항, 제656조 제2항). 예컨대 공사도급계약에서 보수청구권의 지급시기는 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때라고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).

 

⑹ 한편, 공사도급계약의 경우 도급인이 수급인에게 선급금 명목으로 공사대금의 일부를 미리 지급하는 경우가 있는데, 이러한 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금에 해당한다. 그래서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다( 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).

 

⑺ 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약당사자의 약정에 따라야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조). 그리고 그와 같이 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다9597 판결).

 

⑻ 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.

◎ 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 : 원고와 피고 및 참가인 사이에서 2011. 3. 10.경 피고가 하도급대금을 직접 참가인에게 지급하기로 합의하였고, 참가인이 2011. 4. 26.경 지상 2층의 철근콘크리트 공사 부분까지 시공을 마침으로써, 그때에 참가인의 피고에 대한 하도급대금 직접 지급청구권이 발생하였고, 그 범위 안에서 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 참가인에게 이전되어 소멸되었다고 할 것이다. 그런데 피고의 원고에 대한 위 지체상금채권은 그 후인 2011. 8. 11.부터 발생하였으므로, 위 지체상금채권을 가지고 참가인에게 이전된 위 공사대금채권에 대하여 상계를 주장하여 참가인에게 대항할 수 없음이 원칙이라 할 것이다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 지체상금채권은 참가인에게 이전된 위 공사대금채권과 서로 동시이행관계에 있다고 할 수 없으므로, 그 동시이행관계에 있음을 전제로 하여 이와 달리 보아야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

 

나. 저당권설정의무

 

⑴ 의의

 

부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(제666조). 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.

 

⑵ 성질

 

민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이다. 그러므로 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 : 원심은, 수급인의 저당권설정청구권은 수급인의 지위에서 인정되는 것이므로, 수급인이 공사 수급인으로서의 지위와 함께 위 저당권설정청구권을 이전할 수 있을 뿐 수급인의 지위와 분리하여 이를 타인에게 양도하는 것은 불가능하다고 보아야 한다는 등의 이유로, 수급인이 저당권설정청구권을 현실화하지 않은 상태에서 공사대금채권만을 타인에게 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 보아야 한다고 판단하였으나, 대법원은 이러한 원심판결을 파기하였다.

 

⑶ 요건

 

㈎ 저당권설정청구권자 : 부동산공사(토지공사, 건물공사 등)의 수급인

 

㈏ 청구의 상대방 : 목적부동산의 소유자인 도급인.

 

도급인이 소유권을 제3자에게 이전하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 된다.

 

㈐ 저당권의 목적

 

일의 목적인 부동산. 부동산 일부에 관한 공사의 수급인이라도 일물일권주의 원칙상 부동산 전부에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있다. 신축건물인 경우 등기적격을 갖추어야 저당권설정을 청구할 수 있다.

 

㈑ 피담보채권

 

수급인의 공사대금채권. 변제기 도래는 요건이 아니다.

 

⑷ 효과

 

① 수급인의 저당권설정청구권은 채권적인 권리이다. 즉 수급인이 저당권설정청구권을 행사하면 도급인은 수급인에게 도급계약의 목적물인 부동산에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 저당권설정등기를 마쳐 줄 의무를 부담하게 된다.

 

② 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등).

 

③ 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).

공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다.

 

④ 한편 도급받은 공사의 공사대금채권은 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지라고 할 것인데(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이라고 보아야 한다() 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).

 

⑸ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분

 

① 수급인은 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 ‘다툼의 대상에 관한 가처분’으로서 도급계약의 목적물인 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제1항).

 

② 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조).

 

③ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.

 

④ 저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다.

 

⑤ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결).

 

⑹ 저당권설정청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부

 

① 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 ‘그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우’에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다고 할 것이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).

 

② 그런데, 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 더구나 건물이 완성된 이후 그 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결. 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등과 같은 취지이다).

 

다. 안전조치를 취할 주의의무(안전배려의무)

 

도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등).