【점유시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 청구원인, 요건사실, 점유기간의 기산점, 점유의 승계, 점유개시의 시기】《점유취득시효을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대한 ..

【점유시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 청구원인, 요건사실, 점유기간의 기산점, 점유의 승계, 점유개시의 시기】《점유취득시효을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대한 항변사항, 타주점유, 자주점유의 추정번복, 점유중단, 시효중단, 시효이익의 포기, 취득시효완성 후 소유명의변경, 시효소멸, 양도담보설정자의 점유취득시효》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 점유시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 청구원인

 

가. 요건사실

 

요건사실은 20년간 (자주ㆍ평온ㆍ공연) 점유이다.

 

나. 주장책임

 

민법 245조 1항에 의하면 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으나, 민법 197조 1항에서 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있으므로, 시효취득을 주장하기 위해서는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실만 주장ㆍ증명하면 된다.

 

실무상으로는 자주, 평온 및 공연점유에 대한 주장을 원고의 주장으로 정리하는 경향도 있지만, 엄격히 말하면 상대방이 항변으로 그 반대의 점유 즉, 타주, 폭력 또는 은비점유에 대한 주장책임을 부담한다.

 

다. 점유기간의 기산점

 

⑴ 원고는 점유기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없고, 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그때로부터 20년의 기간을 기산하여야 한다(이른바 고정시설의 입장. 이에 대하여 점유자가 기산점을 임의로 선택하여도 현재로부터 거슬러 올라가 20년 이상 점유한 사실만 증명하면 그것으로 취득시효의 완성을 인정할 수 있다는 역산설의 입장이 있는데, 판례는 원칙적으로 고정시설의 입장을, 예외적으로 권리의 변동이 없는 경우에만 역산설의 입장을 택하고 있는 것으로 평석되고 있다).

 

⑵ 법원으로서도 기산점에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 개시시점을 인정한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결).

 

⑶ 이와 같이 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결). 이 점에서 소멸시효의 기산점과는 다르다.

 

⑷ 점유가 순차로 승계된 경우라면 원고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. 이러한 현점유자의 선택권은 전점유자의 점유기간만으로는 시효가 완성이 되지 않은 경우에 한하여 인정된다.

 

대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 판결에서는 “전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.”고 판시하고 있다.

 

⑸ 다만, 점유기간 중 부동산에 대한 소유명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우에는 취득시효의 기산점을 언제로 인정하느냐가 관계당사자의 이해관계에 아무런 영향이 없으므로 구태여 오랜 시일의 경과로 인하여 사실상 그 인정이 어려운 실제 점유시점을 확정할 필요가 없다는 이유에서 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득 시효의 완성을 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실만 인정되면 된다.

 

⑹ 나아가 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 이루어지는 등 소유자의 변동이 있더라도 그때로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 최초의 점유를 개시한 시점이 아니라 소유권의 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 주장 할 수 있다.

A→B로 점유가 이전된 후 소유자의 변경이 있었고 그 후 점유가 B→C로 이전되었는데 소유자의 변경 이후 B나 C의 단독 점유기간이 20년이 되지 않고 B와 C의 점유를 합산하 여야만 20년이 넘는 경우와 같이 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 점유를 승계한 전점유자의 소유자 변경 이후의 점유기간을 통산하여 20년이 경과하는 경우에도 소유자가 변경된 시점을 점유의 새로운 기산점으로 삼을 수 있다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결 참조).

 

⑺ 그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기기록상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기기록상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결).

 

라. 점유사실 증명방법

 

원고는 20년 점유사실을 증명하는 데에 있어서 원고가 20년간 계속하여 점유하여 온 사실을 증명할 수도 있겠지만, 특정 시점에서의 점유와 그로부터 20년 후의 특정시점에서의 점유만을 증명하고 그 사이의 점유는 민법 198조에 의하여 점유 계속을 추정받을 수 있다. 이 경우 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 증명되면 점유계속은 추정되며(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24279, 24286 판결), 상속인이 미성년자인 경우에도 그 법정대리인은 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이므로 달리 볼 것은 아니다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결).

 

2. 피고의 가능한 공격방어방법

 

가. 타주점유

 

⑴ 점유에 있어서 소유의 의사의 존부는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 사정에 의하여 객관적으로 결정된다.

즉, 자주점유의 추정을 깨기 위해서는 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실을 증명하거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적.객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼만한 사정을 증명하여야 한다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 판결).

 

다만, 이 경우 주요사실은 어디까지나 타주점유사실 자체이고, 타주점유인지 여부, 즉 소유의 의사 없이 한 점유인지의 판단기준이 되는 점유의 권원이나 외형적.객관적 사정은 간접사실에 지나지 아니하므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의거하여 관련사실을 인정할 수 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결).

 

⑵ 권원의 성질상 타주점유라고 본 판례로는 ① 임대차에 의하여 점유를 취득한 경우(대법원 1969. 3. 4. 선고 69다5 판결), ② 토지를 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유[대법원 1997. 4. 11. 선고 97다5824 판결(매도인이 토지의 매매대금 전액을 지급받지 못 하였을 뿐 아니라 매매계약 당시 잔대금의 지급과 상환으로 토지를 인도하여 주기로 약정하였다 하더라도 매도인이 잔대금을 지급받기 전에 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 후 매수인이 나머지 대금을 지급하지 않자 그 대금지급을 구하는 소를 제기한 경우, 매도인이 매수인과 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳐준 이후 에도 토지를 소유자와 동일한 의사를 가지고 계속 점유하여 오고 있다고 볼 수 없다)], ③ 국유지를 장차 불하받을 생각으로 그 점유.사용권만을 양도받아 점유한 자의 점유(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다15562 판결), ④ 명의수탁자의 점유(대법원 1976. 9. 28. 선고 96다594 판결), ⑤ 매매나 증여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우 그 초과 부분에 대한 점유(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결) 등이 있다.

그러나 매수한 토지가 타인 소유이어서 매수인이 곧바로 그 소유권을 취득하지 못하고 등기를 수반하지 않은 채 점유한 것이라 하더라도 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매수인의 점유를 타주점유라고 할 수 없다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 판결).

 

⑶ 점유자가 점유 개시 당시에 소유권의 취득원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유 한 경우, 즉 악의의 무단점유의 경우에도 권원의 성질상 자주점유의 추정은 번복된다.

 

무단점유자의 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부에 관하여는 판례상 혼선이 있었으나, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 판결 로써 타주점유라는 입장이 확립되었다. 다만, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우는 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없으므로(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결), 무단점유와는 달리 취급된다.

 

① 지방자치단체가 사유지 위에 도로를 개설하면서 권원 취득의 절차를 밟지 않고 보상금도 지급하지 아니한 경우 그 도로부지에 대한 점유(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다26299 판결), ② 주택부지가 국가의 소유라는 사정을 알면서 그 주택만을 매수한 경우 그 주택부지에 대한 점유(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다50169 판결), ③ 점유자가 건물부지로 점유 중인 국가소유의 여러 필지의 토지 중 일부 토지만을 매입한 경우 나머지 토지에 대한 점유(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다1232 판결) 등은 타주점유로 취급된다.

 

⑷ 또 처분권한이 없는 자 또는 무효인 법률행위에 기하여 점유를 취득한 악의의 점유자의 경우에도 악의의 무단점유자와 같이 취급된다. 즉, 학교의 기본재산을 처분함에 있어 주무관청의 허가가 없었음을 알고 있으면서 매수하여 점유한 경우(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2945 판결), 사인에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우(대법원 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결), 구 농지개혁법상 미상환 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결) 등에서는 자주점유의 추정이 번복된다.

 

⑸ 귀속재산에 대한 점유는 군정법령 제33호의 시행과 동시에 타주점유로 변경되나(대법원 1956. 10. 25. 선고 55다118 판결), 구 귀속재산처리에 관한 특별조치법 등의 관련규정에 따라 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유 재산이 되므로, 그 이전부터 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 그 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원된다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다51875 판결).

 

⑹ 판례상 외형적.객관적 사정에 비추어 타주점유라고 본 경우로는 점유자가 담당공무원에게 국유토지를 점유 중임을 인정하고 매수의사를 명백히 표시한 경우(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다28502 판결), 점유하고 있는 국유재산에 관하여 대부계약을 체결한 경우(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다11758 판결), 토지의 점유자가 점유 기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결), 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 점유하던 도로부지를 협의취득하기 위하여 손실보상금을 산정하여 소유자에게 수령하여 갈 것을 통보한 경우(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55211 판결) 등이 있다.

 

이에 비하여 토지의 점유자가 소유자를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 패소판결이 확정된 경우(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결), 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 경우(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결) 자주점유 추정의 번복을 부정하고 있다.

 

한편, 진정한 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인 무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 점유자는 민법 197조 2항의 규정에 의하여 그 소유권이전등기말소등기청구소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주되지만(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다14934, 14941 판결), 점유자가 이전에 소유자를 상대로 소유권이전등기말 소절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 점유자의 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다63018 판결).

 

⑺ 일반적으로 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장한다면 현점유자의 점유는 자주점유로 추정 된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결).

그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없으므로 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결).

 

⑻ 피고가 타주점유의 증명에 성공하면, 원고로서는 그에 대한 재항변으로 자주 점유로의 전환을 주장할 수 있다.

이 경우 원고는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작한 사실을 주장ㆍ증명하여야 하는데(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결), 실제 소송상 자주점유로의 전환이 인정된 예는 드물다.

판례에 의하면 귀속재산의 점유자가 지세를 납부한 경우(대법원 1970. 10. 13. 선고 69다833 판결), 타주점유자가 대상토지상에 자신의 건물을 신축한 경우(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2317 판결), 점유자가 자기 명의로의 소유권보존등기 또는 이전등기를 한 경우(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다195 판결,대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결 등) 자주점유로의 전환은 인정되지 않았다.

 

나. 점유 중단

 

⑴ 민법 198조에 의한 점유의 계속 추정은 법률상 추정이므로 그 사이 점유가 중단 또는 상실되었다는 사실은 상대방이 주장ㆍ증명책임을 지는 항변사유로 된다. 의용민법 164조는 점유를 스스로 중지하거나 타인에게 탈취된 때에는 취득시효가 중단된 다고 하여 점유의 상실로 인한 이른바 자연중단을 취득시효의 중단사유로 인정하고 있었으나, 점유의 상실이 있으면 취득시효의 완성이 인정될 수 없음은 법률의 규정이 없어도 당연한 것이므로 민법은 자연중단을 취득시효 중단사유로 규정하지 않았다.

 

물론 점유중단의 주장이 유효한 항변사유가 되는 경우는 청구원인단계에서 원고가 양 시점에 서의 점유를 증명하여 그 사이 점유의 계속을 추정받은 경우이며, 원고가 20년간의 계속 점유사실 자체를 직접 증명한 경우에는 점유 중단에 관한 피고의 주장은 부인에 불과하다.

 

⑵ 취득시효 완성 전에 등기기록상 소유명의가 변경되었다 하더라도 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 볼 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결).

또 취득시효기간이 만료되면 일단 점유자는 점유토지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하는 것이므로, 원고가 취득시효기간 만료 후 점유를 상실하였다는 주장은 유효한 항변사유가 되지 못한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 판결).

 

다. 시효중단

 

㈎ 민법 247조 2항에 의하여 소멸시효 중단에 관한 규정은 취득시효에 대하여도 준용된다. 시효중단사유의 주장ㆍ증명책임은 시효완성을 다투는 당사자가 부담하며, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것이 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결. 소유자가 점유자를 상대로 한 토지인도청구소송에서 피고 주장의 취득시효 완성시기가 원고의 위 소송 제기 후인 경우 ‘피고 주장의 취득시효는 당연히 원고의 이 사건 소송제기로 인하여 중단되었다고 봄이 상당하다’고 판시한 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카172 판결 도 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있다).

 

㈏ 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반 환청구소송 등도 이에 포함된다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결).

 

⑶ 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단사유가 된다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결). 또한 그 경우 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되나, 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927 판결). 나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결). 이 경우 재심에 의하여 취소된 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받았던 자의 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다26961 판결).

 

⑷ 그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이어서 시효중단사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결).

 

⑸ 최고에 해당하는 시효중단사유로는 토지 소유자측과 점유자 사이에 경계시비가 있었고 그로 인한 고소까지 제기되었던 경우(대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273, 274, 87다카1772, 1773 판결), 토지 소유자가 점유자에게 토지의 인도를 통지한 경우(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결) 등을 들 수 있다.

다만, 국가나 지방자치단체가 국.공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과.고지하는 것만으로는 바로 취득시효가 중단되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다33948 판결).

 

⑹ 점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 것은 유효한 시효중단사유가 된다. 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지 한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없으므로(민법 176조), 점유이전금지가처분의 상대방 외에 간접점유자가 따로 있는 경우에는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 간접점유자에 대하여도 취득시효의 중단을 주장할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064, 41071 판결).

 

라. 시효이익의 포기

 

⑴ 점유자의 취득시효가 완성된 후에는 취득시효 중단의 효력이 발생할 여지가 없고, 오직 시효이익의 포기가 문제될 뿐이다.

따라서 비록 점유자가 취득시효완성 후 국가와의 사이에 토지에 관한 대부계약을 체결하고 국가에 그 대부료 등을 납부하였다고 하더라도 그것이 점유자가 국가의 소유임을 승인한 것이라든가 또는 국가가 점유자에게 위 대부료 등을 부과한 행위가 최고에 해당한다고 하여 시효가 중단되었다고는 할 수 없다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다3193 판결).

 

⑵ 시효이익의 포기사실, 즉 점유자가 시효의 완성으로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 한 사실을 직접 증명하는 경우는 드물고, 간접사실의 증명을 통하여 포기사실을 추인하는 경우가 대부분이다.

 

⑶ 포기의 의사표시는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인만이 할 수 있고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다53366 판결, 따라서 점유보조자에 불과한 자가 한 포기의 의사표시는 시효이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무런 효력이 없다), 또 시효완성 당시의 진정한 소유자를 상대로 하여야 하므로[대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결. 따라서 원인무효인 등기의 소유명의자에 대하여 포기의 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23200 판결)], 시효포기의 주장 중에 이러한 점이 나타나야 한다.

 

⑷ 취득시효이익의 포기로 인정받기 위해서는 소멸시효의 경우와 마찬가지로 점유자가 시효완성사실을 알면서 그 이익을 포기한 사실이 요구되는데, 이 역시 간접사실을 통하여 증명하는 경우가 대부분이다.

 

판례에 의하면, 취득시효 완성 후 소유자가 점유자를 상대로 한 소송에서 점유자가 시효취득 주장을 하지 아니하여 소유자가 승소한 경우(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23573, 23580 판결), 점유자가 취득시효 완성 후에 매수제의를 한 경우(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결), 토지소유자가 인접건물이 경계를 침범하여 축조되어 있다 면서 침범부분 지상의 건물부분을 철거하여 달라고 요구함에 대하여 인접건물의 소유자가 경계침범 사실을 부인하면서 인근 토지소유자의 입회 하에 정확한 측량을 실시하여 그 결과 경계가 침범되었다면 해당건물부분을 철거하고 그 대지를 반환하겠다는 의사를 표시한 경우(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064, 41071 판결) 그러한 사정만으로는 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다고 한다.

 

⑸ 취득시효이익의 포기 여부는 특히 국.공유재산의 점유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약을 체결한 경우에 문제된다.

판례는 대부계약을 체결하고 대부료를 납입한 사정만으로는 시효이익의 포기라고 볼 수 없다는 것을 원칙으로 하면서도[대법원 1992. 12. 22. 선고 92다46097 판결,1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결(매수제의까지 한 사례) 등], 나아가 여러 차례에 걸쳐 국유재산 대부계약을 체결하고 매년 대부료를 납부한 경우(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다49918 판결, 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다35398 판결), 대부계약의 체결에 그치지 않고 계약 전 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나간 경우(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다32511 판결), 그 부동산이 국가의 소유임을 인정함과 아울러 이를 권원 없이 무단으로 점유 사용하고 있음을 시인하고 국가로부터 이에 대한 매수 또는 대부계약 및 변상금납부 기한유예를 받으려는 의사표시를 한 경우(대법원 1995. 4. 14. 선고 95다3756 판결,1996. 9. 6. 선고 94다53914 판결) 등의 사정이 있다면 점유자가 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보고 있다.

 

마. 취득시효 완성 후 소유명의 변경

 

⑴ 취득시효가 완성되면 점유자는 완성 당시의 소유명의자에 대하여 채권적인 소유권이전등기청구권을 가지게 될 뿐이다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결).

만일 취득시효 완성 후 변경된 소유명의자를 피고로 삼은 경우라면 그러한 청구는 취득시효 완성으로 인한 권리의무변동의 당사자가 아닌 자를 상대로 한 것으로서 청구원인단계에서 기각하여야 한다(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, ‘제3자에 대하여 대항할 수 없다’는 이유로 기각한 예도 다수 있음).

 

⑵ 따라서 취득시효 완성 후 그에 따른 소유권이전등기를 하기 전에 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지면 그 소유권이전등기가 당연무효가 아닌 한 소유명의자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다. 이 경우 제3자 소유권이전등기의 등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전에 있었다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결). 따라서 피고로서는 이러한 사유를 들어 항변할 수 있다.

 

⑶ 이에 대하여 원고로서는 제3자 명의의 소유권이전등기가 무효라거나[대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(제3자가 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 경우),1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(가장매매의 경우) 등], 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되었다는(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결) 등의 사유로 재항변할 수 있다.

 

바. 시효소멸

 

⑴ 취득시효 완성으로 점유자가 취득하는 소유권이전등기청구권은 앞서 본 바와 같이 채권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 된다. 다만, 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 점유자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하므로 피고가 시효소멸을 주장하기 위해서는 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년의 소멸 시효기간이 도과한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결).

 

⑵ 한편, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결에 의하면 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에는 그 부동산을 스스로 계속 사용.수익한 경우와 마찬가지로 이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 판시하고 있는데, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여도 같은 법리를 적용시킬 수 있다는 점에 대하여는 아직 판례가 없다.

 

사. 양도담보설정자의 점유취득시효

 

양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결).