【판례<우선변제청구권 있는 임금 및 퇴직금 채권자의 배당요구방식 및 배당요구자격에 관한 소명자료의 보완이 허용되는 기간>】《우선변제권 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 그 자격을 소명하는 자료를 제출하지 않았으나 배당표 확정 전까지 이를 보완한 경우 우선배당 가부(대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다299955 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [우선변제청구권 있는 임금 및 퇴직금 채권자의 적법한 배당요구가 있었는지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구를 하는 경우, 배당요구서에 그 자격을 소명하는 서면을 붙여야 하는지 여부(적극) 및 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 소명자료를 제출하지 않았으나 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완한 경우, 우선배당을 받을 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있고(민사집행법 제88조 제1항), 이에 따른 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하며(민사집행규칙 제48조 제1항), 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다(민사집행규칙 제48조 제2항). 이러한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정에 의하면, 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자는 그 자격을 소명하는 서면을 붙인 배당요구서에 의하여 배당요구를 해야 한다. 다만 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 위와 같은 소명자료를 제출하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완하였다면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고들은 퇴직근로자이고, 피고는 원고들의 사용자가 소유하는 부동산 등의 근저당권자이다.
⑵ 피고의 신청으로 사용자 소유 부동산 등의 임의경매절차가 개시되자, 원고들은 체불임금 및 퇴직금 채권에 관한 배당요구서를 경매법원에 제출하면서, 체불임금확인서, 근로소득원천징수영수증 등 첨부서류는 “추후 첨부 예정”이라고 기재하였다.
⑶ 이후 원고들은 배당요구 종기를 지나서야 채권계산서, 체불임금 등ㆍ사업주확인서를 경매법원에 제출하였고, 경매법원은 원고들을 배당에서 제외하고 피고에게 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.
⑷ 이에 원고들은 피고를 상대로 배당이의를 하는 이 사건 소를 제기하면서, 원고들은 적법하게 배당요구한 우선변제권자라고 주장하였다.
⑸ 피고는, 원고들이 배당요구 종기까지 임금 및 퇴직금 채권자임을 확인할 수 있는 소명자료를 제출하지 않아 그 배당요구가 부적법하므로 이 사건 소의 원고적격이 없다고 다투었다.
⑹ 원심은, 원고들이 배당표 확정 전까지 소명자료를 제출하였다면 그 배당요구는 적법하다고 보아 청구를 인용하였다(상고기각).
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 우선변제청구권 있는 임금 및 퇴직금 채권자의 배당요구 방식 및 배당요구 자격에 관한 소명자료의 보완이 허용되는 기간이다.
⑵ 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있고(민사집행법 제88조 제1항), 이에 따른 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하며(민사집행규칙 제48조 제1항), 그 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다(민사집행규칙 제48조 제2항). 이러한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정에 의하면, 근로기준법 및「근로자퇴직급여 보장법」에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자는 그 자격을 소명하는 서면을 붙인 배당요구서에 의하여 배당요구를 해야 한다. 다만 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 위와 같은 소명자료를 제출하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완하였다면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.
⑶ A 주식회사에 대한 임금 및 퇴직금 채권자인 원고들이 피고 등의 신청에 따라 개시된 A 주식회사 소유 부동산 등에 대한 임의경매절차에서 배당요구서를 제출하면서 배당요구 자격에 관한 소명자료를 첨부하지 않았고 이를 배당요구 종기까지 제출하지 않았으나, 원고들이 배당표 확정 전에 경매법원에 체불 임금등ㆍ사업주확인서 등의 소명자료 등을 제출한 사안에서, 이들의 배당요구는 진정한 임금 및 퇴직금 채권자에 의한 적법한 배당요구이고 원고들의 우선변제청구권이 인정된다고 본 사례이다.
3. 우선변제권이 있는 임금채권에 기한 가압류의 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2035-2042 참조]
⑴ 우선변제권이 있는 임금채권자가 임금채권을 피보전권리로 하여 매각부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 가압류집행을 한 경우에는 가압류권자로서는 배당요구가 있는 것으로 취급되는데, 이 경우 우선변제권이 있는 임금채권자로서의 소명을 언제까지 하여야 하는가에 관하여, 판례는 배당표 확정 시까지 소명하면 된다고 한다(대판 2002. 5. 14. 2002다4870, 대판 2004. 7. 22. 2002다52312).
⑵ 경매개시결정등기 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자로서 배당요구 없이도 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따른 배당을 받을 수 있는데, 우선변제권이 있는 임금채권자가 현재 및 장래의 임금이나 퇴직금 채권을 피담보채권으로 하여 사용자의 재산에 관한 근저당권을 취득한 경우 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 피담보채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하면 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금 등에 관한 채권에 대하여는 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있다(대판 2015. 8. 19. 2015다204762).
⑶ 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정 되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대판 2002. 12. 10. 2002다48399, 대판 2005. 9. 29. 2005다34391 등).
4. 우선변제청구권 있는 임금 및 퇴직금 채권자의 배당요구방식 및 배당요구자격에 관한 소명자료의 보완이 허용되는 기간 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2035-2042 참조]
가. 관련 법령 등
● 민사집행법 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)
① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022. 1. 4.>
② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조 제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조 제1항의 채권자에게 이를고지하여야 한다.
● 제88조(배당요구)
① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.
● 민사집행규칙 제48조(배당요구의 방식)
① 법 제88조 제1항의 규정에 따른 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 한다. ② 제1항의 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.
● 근로자의 임금채권에 대한 배당시 유의사항(재민 97-11) 개정 2017. 5. 1. [재판예규 제1652호, 시행 2017. 5. 26.]
1. 근로자의 임금채권 우선변제권에 기한 배당요구시 첨부할 소명자료
근로자가 집행법원에 「근로기준법」제38조에서 정한 임금채권 및 「근로자퇴직급여보장법」제12조에서 정한 퇴직금채권의 우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우에는, 판결 이유 중에 배당요구 채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 법원의 확정판결이나 고용노동부지방고용노동관서에서 발급한 체불 임금등·사업주 확인서 중 하나와 다음에서 열거한 서면 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 한다.
가. 사용자가 교부한 국민연금보험료 원천공제계산서 또는 기여금 공제내역을 알 수 있는 급여명세서 등(「국민연금법」제90조제2항 참조)
나. 원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증(「소득세법」제143조 참조)
다. 국민건강보험공단이 발급한 국민연금보험료 납부사실 확인서(「국민연금법」제88조 참조)
라. 국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실 확인서(「국민건강보험법」제69조 참조)
마. 고용노동부 지방고용노동관서가 발급한 고용보험피보험자격취득확인통지서(「고용보험법」 제17조 참조)
바. 위 가.호 내지 마.호 기재 서면을 제출할 수 없는 부득이한 사정이 있는 때에는 사용자가 작성한 근로자명부(「근로기준법」제41조 참조) 또는 임금대장(「근로기준법」제48조 참조)의사본(다만, 이 경우에는 사용자가 사업자등록을 하지 아니하는 등의 사유로 위 가.호 내지 마.호 기재 서면을 발급받을 수 없다는 사실을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 함)
나. 배당요구의 방식과 처리
⑴ 배당요구란 경매절차에서 압류채권자 이외의 채권자가 경매절차에 참가하여 자기 채권의 만족을 구하는 것이다.
⑵ 배당요구서는 서면으로 해야 하고, 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적도록 하고 있다.
⑶ 배당요구의 종기는 ‘집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다’(민사집행법 제84조 제1항).
⑷ 배당요구가 있으면, 집행법원은 신청서에 적힌 내용과 첨부서류에 의하여 배당요구의 형식적 요건에 관하여 심사하고, 심사결과 배당요구의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 경우(ex: 집행력 있는 정본을 가진 채권자라는 사실에 대한 소명이 없는 경우, 목적물 양도 이후 구 소유자에 대한 채권으로 배당요구한 경우, 변제기 미도래 채권으로 배당요구한 경우 등)에는 보정이 가능한 경우 일단 보정을 명하고, 보정하지 않으면 배당요구를 각하하다.
배당요구 각하결정에 대하여는 집행에 관한 이의로 다툴 수 있다.
⑸ 그러나 실무는 배당요구가 부적법하다고 판단되어도 따로 각하결정을 하지 않고, 해당 채권자를배당표에 기재하지 않는 방법이 거의 관행으로 정착되어 있다.
다. 임금, 퇴직금채권의 우선변제권
⑴ 임금 및 퇴직금채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권ㆍ저당권 등 담보권에 따라 담보되지 않은 채권에 우선하여 변제되고(우선변제권), 그중 최종 3개월분의 임금과 최종 3년간의 퇴직금은 담보권에 따라 담보된 채권에 우선하여 변제되도록 정하고 있다(최우선변제권) (근로기준법 제38조 제1항, 제2항 제1호, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제1항, 제2항).
● 근로기준법 제38조(임금채권의 우선변제)
① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(질권)ㆍ저당권또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
1. 최종 3개월분의 임금
● 근로자퇴직급여 보장법 제12조(퇴직급여등의 우선변제)
① 사용자에게 지급의무가 있는 퇴직금, 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여, 제20조제3항에따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제25조제2항제4호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에대한 지연이자(이하 "퇴직급여등"이라한다)는 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항에도 불구하고 최종 3년간의 퇴직급여등은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
⑵ 이는 근로자의 최저생활을 보장하기 위한 공익적 요청에 따른 것으로, 그 법적 성격에 관해서는 법률의 규정에 따라 당연히 발생하는 법정담보물권으로 볼 수 있다.
◎ 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 : 임금채권의 우선변제권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다.
⑶ 그러나 사용자의 특정재산에 대한 배타적 지배권을 본질로 하는 추급효까지 인정한 것은 아니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결).
⑷ 실체법상 우선변제권은 있지만 등기가 되어 있지 않기 때문에 배당요구를 하지 않으면 그 채권의 존부나 액수를 알 수 없는 채권을 가진 자(주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법이 적용되는 임차권 중 등기 안 된 임대차보증금채권자, 선박사용인의 선박우선특권 등) 중 하나이다.
⑸ 민사집행법, 민사집행규칙은 근로자의 임금채권 우선변제권에 기한 배당요구시 첨부할 ‘배당요구 자격 소명자료’에 관해서 정하고 있지 않다.
⑹ 재판예규 ‘근로자의 임금채권 배당시 유의사항’(재민 97-11)에서 정하고 있다.
라. 배당요구서에 붙여야 할 배당요구의 자격을 소명하는 서면
⑴ 근로자가 집행법원에 근로기준법 38조에 정해진 입금채권 및 근로자퇴직급여보장법 12조에서 정한 퇴직급여등 채권의 우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우에는, 판결 이유 중에 배당요구채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 법원의 확정판결이나 고용노동부 지방노동관서의 장이 발급한 체불 임금등·사업주 확인서(임금채권보장법 시행규칙 9조의2, 별지 7호의 3 서식 참조) 중 하나와 ① 사용자가 교부한 국민연금보험료원천공제계산서 또는 기여금 공제내역을 알 수 있는 급여명세서 등(국민연금법 90조 2항 참조), ② 원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증(소득세법 143조 참조), ③ 국민건강보험공단이 발급한 국민연금보험료납부사실확인서(국민연금법 88조 참조), ④ 국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실확인서(국민건강보험법 69조 참조), ⑤ 고용노동부 지방고용노동관서가 발급한 고용보험 피보험자격취득확인통지서(고용보험법 17조 참조), ⑥ 위 ①항부터 ⑤항까지에 기재된 서면을 제출할 수 없는 부득이한 사정이 있는 때에는 사용자가 작성한 근로자명부(근로기준법 41조 참조) 또는 임금대장(근로기준법 48조 참조)의 사본(다만 이 경우에는 사용자가 사업자등록을 하지 아니하는 등의 사유로 위 ①항부터 ⑤항까지 기재된 서면을 발급할 수 없다는 사실을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 함) 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 한다(재민 97-11 1항).
⑵ 실무에서는 근로자가 임금채권 우선변제권에 기하여 배당요구를 하는 경우 그 채권자가 근로자라는 사실을 소명하는 자료와 미지급된 임금액을 소명하는 자료로 구분하여 따로 제출받아 왔는데, 위 재민 97-11은 이러한 실무를 반영한 것이다.
⑶ 다만 체불 임금등·사업주 확인서나 판결이유에 구체적인 체불임금액과 우선변제권여부의 기재가 있고 제출된 채권계산서나 보정서 등에 의하여 임금채권자로 소명되는 경우에는 위 ①∼⑥항의 서면이 없더라도 배당을 하는 실무례도 있다.
마. 다수의 근로자가 임금채권으로 배당요구를 하는 경우의 주의사항(재민 97-11 2항)
⑴ 근로자 대표자를 선임하여 그의 명의로 배당요구를 하는 경우
집행법원은 근로자들이 대표자를 선임하여 그에게 배당요구 및 임금채권 추심에 관한 일체의 권한을 위임하고 그와 같은 내용의 결의서나 위임장을 첨부하여 대표자 명의로 배당요구를 하는 경우 그 대표자 이외의 근로자의 배당요구로서는 효력이 없다는 사실 및 근로자 대표자가 사용자와 약속어음 공정증서 등을 작성하고 그에 기하여 자신의 명의로 배당요구를 하는 경우 임금채권 우선변제권을 인정할 수 없다는 사실을 적절히 고지하는 것이 바람직하다.
⑵ 선정당사자 제도를 이용하여 배당요구를 하는 경우 : 항을 나누어 살펴본다.
바. 선정당사자 제도를 이용하여 배당요구를 하는 경우
경매절차에서 동일 채무자에 대하여 동종의 임금채권을 가지는 근로자들이 선정당사자를 선정하여 배당요구를 하는 경우 선정당사자를 배당요구채권자로 인정한다.
⑴ 적용범위
① 근로자들이 민사소송법 53조 1항의 규정에 따라 선정당사자를 선정하여 배당요구를 한 경우
② 근로자들이 경매절차가 개시되기 전에 선정당사자 명의로 가압류를 한 경우(다만 이 경우에 집행법원은 직권으로 근로자별 임금채권액을 조사하여야 한다)
⑵ 서면의 제출
선정당사자는 배당요구를 할 때 다옴에서 열거한 서면을 첨부하여야 한다.
① 선정당사자를 포함한 선정자의 이름, 주소를 적은 당사자선정서
② 선정자별 배당요구임금채권액을 적은 서면
③ 선정자별 임금채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하는 위 1.항의 내용을 적은 서면
⑶ 배당표의 작성
① 집행법원은 배당표에 선정당사자를 채권자로 적고, 선정자별 임금 합계액을 채권액으로 적는다.
② 배당표에 별지 양식의 선정자 및 선정자별 배당채권액 목록의 선정자 및 선정자별 배당채권액 목록을 첨부한다.
⑷ 배당금의 지급
① 배당금출급명령서에도 선정당사자를 채권자로 적는다.
② 선정당사자에게 근로자들의 배당금 수령용 위임장의 제출을 요구하지 아니하고, 선정당사자에게 선정자들의 배당금 전액을 지급한다.
사. 최종 3개월분의 임금
최종 3개월분의 임금채권의 범위는 사용자의 도산 등 사업폐지시로부터 소급하여 3개월 내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지는 아니다(대판 1996. 2. 23. 95다48650, 대판 1997. 11. 14. 97다32178).
나아가 당해 임금채권에 대한 근로자의 배당요구 당시 근로자와 사용자와의 근로계약관계가 이미 종료되었다면 그 종료 시부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다(대판 1999. 4. 9. 98다47412, 대판 2008. 6. 26. 2006다1930).
예를 들어, 2009. 12. 1. 퇴직한 근로자가 11월 급여는 받고 10월, 9월, 8월분 급여를 받지 못하였다면 10월, 9월분 급여만 최우선변제를 받을 수 있다.
다만 우선변제권이 인정되는 최종 3개월분의 임금은 퇴직전 최종 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금채권 전액을 의미하는 것이 아니라, 최종 3개월간 근무한 부분의 임금채권을 말한다(대판 2002. 3. 29. 2001다83838).
한편 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다(대판 2015. 8. 19. 2015다204762).
아. 최종 3년간의 퇴직급여등
최종 3년간의 퇴직급여등 우선변제권은 근로자퇴직급여보장법 12조 2항에 규정되어 있고, 퇴직금의 우선변제에 관하여는 그 부칙 9조에 별도의 경과규정이 있다.
우선변제받는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 넘을 수 없다(같은 법 부칙 9조 4항).
최종 3년간의 퇴직금도 배당요구종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다(대판 2015. 8. 19. 2015다204762).
차. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무기간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립적인 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대판 2006. 12. 7. 2004다29736, 대판 2009. 8. 20. 2009두1440, 대판 2009. 10. 29. 2009다51417, 대판 2011. 3. 24. 2010두10754 등).
5. 채권자의 배당요구의 자격을 소명하는 서면에 대한 보완(배당요구의 하자 보완) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2035-2042 참조]
가. 판례의 태도
⑴ 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 배당요구를 하면서 집행력 있는 정본을 제출하지 않은 경우 그 배당요구는 부적법하고, 다만, 그 후에 집행력 있는 재판서 정본을 제출한 경우 하자가 치유되는데 특별한 사정이 없는 한 ‘배당요구의 종기까지’ 제출해야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결).
◎ 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결 : 민사집행법 제58조 제1항 본문, 제88조 제1항, 민사집행규칙 제48조 제2항에 따르면, 확정된 지급명령의채권자가 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구를 하기 위해서는 배당요구서에 지급명령정본(다만, 민사집행법 제58조 제1항 단서 각 호의 사유가 있는 경우에는 집행문을 부여받아야 한다) 등을 첨부하여 제출하여야 한다. 그러므로 지급명령이 확정되어 지급명령 정본 등을 가지기 전에지급명령 신청 접수 증명원만을 제출하여 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하고, 다만그 후에 지급명령 정본 등을 제출하면 그 하자가 치유된다. 그런데 이 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 배당요구의 종기까지는 지급명령 정본 등이 제출되어야 한다.
⑵ 가압류 집행 전에 가압류결정만을 제출하여 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하고, 다만 그 후에 가압류 집행이 됨으로써 배당요구의 하자가 치유되지만, 이 경우에도 가압류 집행은 ‘배당요구의 종기까지’는 이루어져야 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결).
⑶ 반면, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결은 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위해서 전세권설정계약과 전세권설정등기(등기관의 접수인으로 확정일자를 마친 임차인)를 마친 사안에서, 임차인이 배당요구 시 전세권설정계약서를 첨부하지 않았더라도, 경매법원이나 이해관계인으로서는 그 임차인이 확정일자 있는 임대차계약서가 있다는 사정을 쉽게 알 수 있다는 이유로 그 배당요구는 적법하다고 판단하였다.
◎ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결 : 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결 참조). 또한, 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행 등을 위한 경매의 경우 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있고(민사집행법 제268조, 제88조 제1항), 그 배당요구는 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하고(민사집행규칙 제48조 제1항), 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 하는데(같은 조 제2항) 위와 같이 원래의 임대차계약서와 따로 작성된 전세권설정계약서의 동일성이 인정되는 경우 그 임차인이 우선변제권 있는 임대차보증금반환채권에 터잡아 배당요구를 하면서 그 배당요구신청서에 ‘확정일자 없음’이라고 기재하고 그 신청서에 확정일자 없는 원래의 임대차계약서를 첨부하였다고 하더라도 경매법원 또는 이해관계인들로서는 그 임차인에게 확정일자 있는 임대차에 관한 계약증서가 있다는 사정을 쉽게 알 수 있으므로 그러한 배당요구는 적법하다고 보아야 할 것이다. 원심은 …(중략) 원고가 주택임차인으로서 배당법원에 배당요구신청서를 내면서 확정일자가 없다고 기재하고, 첨부서류로도 확정일자가 없는 전세계약서만을 제출하고 등기소의 등기필증이 찍힌 전세권설정계약서를 제출하지 않은 채로 배당요구의 종기가 경과한 이상, 원고는 배당절차상 주택임대차보호법 소정의 우선변제권을 주장할 수 있는 임차인이 아니라는 피고의 주장에 대하여, 비록 배당절차에서 적법한 서류를 제출하지 못하고 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 기재하였다 하더라도 그 배당절차에서 이의를 하고 이어서 제기된 배당이의의 소에서 필요한 서류를 보완하고, 확정일자를 주장할 수는 있다고 할 것이라는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 이 사건 전세권설정계약서에 받은 광명등기소의 등기필의 확정일자는 주택임대차보호법 소정의 확정일자라고 본 것은 정당하므로 거기에 상고이유 주장과 같은 주택임대차보호법 소정의 확정일자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 원고가 배당이의 소송에서 확정일자를 주장할 수 있다고 보고 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 보면 그 결과에 있어 정당하므로 이 부분에 관한 상고이유 주장은 결국 이유 없다
⑷ 비교 선례인 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결은 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 ‘배당표가 확정되기 전까지’ 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다고 판단하였다.
● 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 : 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니되므로, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다 할 것이고(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결 등 참조), 한편 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류하고 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하였음에도 경매법원이 임금채권자에게 우선배당을 하지 아니한 채 후순위 채권자에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하고 그 배당표가 그대로 확정된 경우에는 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 것으로서 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 임금채권자는 배당을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 참조).
⑸ 배당요구에 관한 내용을 요약하면 다음과 같다.
① ‘첫 경매개시결정등기 전 등기된 가압류채권자’는 배당요구가 없어도 당연 배당받을 채권자에 해당한다.
② 법원사무관등은 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고한다(민사집행법 제84조 제4항).
③ 정해진 기간에 채권신고를 하지 않으면, 서류와 증빙의 잘못이 있어 기재된 채권액이 실제채권액보다 적어도 다시 채권액을 추가하지 못하다.
④ 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 채권신고서 미제출의 경우에도 배당에서 제외할 수 없는데, 가압류등기에는 피보전채권액이 기재되지 않아 그 채권액을 알 수 없으므로, 배당기일까지 가압류결정 정본을 제출케 하여 채권액을 확인하거나 직권으로 채권액을 조사한다.
⑤ 배당요구 종기 전에 일단 채권신고서를 제출한 경우, 그 후 배당표가 작성될 때까지 그 금액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있다(배당표 작성시까지 제출한 채권계산서와 증빙에 의해서 가압류청구금액 범위에서 배당받을 채권액을 산정함). 일정 범위에서 종기 이후의 확장이 가능하다.
6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2035-2042 참조]
⑴ 이 사건은 비교 선례와 달리 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매개시결정등기 전에 가압류를 한 적이 없는 사안이다.
⑵ 원심은, 다음과 같은 이유로 임금채권자의 우선변제권과 관련하여 배당이의가 있는 경우 배당표가 확정되기 전(배당이의 소송의 사실심 변론종결시)까지 제출된 자료에 의하여 배당요구 채권자가 진정한 임금채권자인지를 판단할 수 있다고 보았다.
① 현실적으로 임금채권의 확보를 담보할 마땅한 다른 방법이 없으며, 임금채권은 사용자를 유일한 채무자로 하므로 위험분산의 가능성이 거의 없다.
② 임금채권자가 가압류를 하지 않은 경우라도 특별한 사정이 없는 한 우선변제권 있는 임금채권자가 존재하는지 여부가 배당요구의 종기까지 소명되지 않았다고 하여 경매 목적물의 매각가격에 영향을 미친다고 보기 어렵다.
③ 우선변제권 있는 임금채권자의 존재 여부는 채권자들 사이의 배당의 순위 문제일 뿐이어서, 우선변제권 있는 임금채권자임을 소명하여야 하는 시기적 제한을 임금채권자가 가압류를 한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여 달리 취급하여야 할 이유나 필요성이 있다고 보기 어렵다.
⑶ 대상판결은, (최)우선변제권 있는 임금(퇴직금) 채권자가 배당요구 종기까지 배당요구를 하면서 배당요구 자격에 관한 소명자료를 제출하지 못한 경우에도, ‘배당표 확정시까지’ 소명자료를 보완하였다면 (배당요구의 하자가 치유된다고 보아) 우선변제권에 따른 배당을 받을 수 있다고 판단하였다.
근로자의 임금채권을 보호해야 한다는 정책적 필요성을 고려한 판결이다.
배당요구의 자격에 대한 소명자료, 즉 배당요구 채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 ‘법원의 확정판결’이나 고용노동부 지방고용노동관서에서 발급한 ‘체불 임금등ㆍ사업주 확인서’ 등 소명자료를 확보하는 데 현실적으로 시간이 소요되는 점을 감안하여 그 서류 확보 이전에도 배당요구를 할 수 있도록 함으로써 사용자의 재산에 대하여 실질적으로 우선변제권을 행사할 수 있도록 하였다.
배당요구 당시 근로자의 임금채권의 존부와 내용은 이미 정해져 있고, 그에 대한 진실성이 어느 정도 담보된다는 전제도 있어 보인다.
⑷ 대상판결은, 우선변제권이 있는 임금채권자(퇴직금채권자)의 배당요구와 관련하여 경매개시결정 기입등기 전에 가압류집행을 하지 않더라도 배당요구 종기까지 배당요구를 한 경우에는그 자격을 소명하는 자료에 대한 보완 시기를 ‘배당표 확정시까지’ 확장하였다.
7. 근로자의 우선변제권 [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.89-105 참조]
가. 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법과 선원법의 규정
⑴ 근로기준법
근로기준법 38조 1항은 “임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 시용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다 "라고 규정하고 2항은 “1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 ’동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 1. 최종 3개월분의 임금, 2. 재해보상금”이라고 규정하고 있다.
⑵ 근로자퇴직급여 보장법
① 최종 3년간의 ‘퇴직급여등’은 사용자의 총채산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다(근로자퇴직급여보장법 12조 2항).
② 여기서 ‘퇴직급여등’ 이란 퇴직금, 확정급여형 퇴직연금제도의 급여, 확정기여형퇴직 연금제도의 부담금 중 미납금 및 이에 대한 지연이자, 개인형 퇴직연금제도의 부담금 중 미납금 및 이에 대한 지연이자를 말한다(같은 조 1항). 다만 같은 법 부칙 9조는 퇴직금의 우선변제에 관하여 다음과 같은 경괴규정을 두고 있다. 근로자퇴직급여 보장법 12조 2항의 규정에 불구하고 1997. 12. 24. 전에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989. 3. 29. 이후의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 우선변제의 대상으로 한다(같은 법 부칙 9조 1항).
③ 근로자퇴직급여보장법 12조 2항의 규정에 불구하고 1997. 12. 24. 전에 채용된 근로자로서 1997. 12. 24. 이후에 퇴직하는 근로자의 경우에는 1989. 3. 29. 이후부터 1997. 12. 23.까지의 계속근로기간에 대한 퇴직금에 1997. 12. 24. 이후의 계속 근로기간에 대하여 발생하는 최종 3년간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선변제의 대상으로 한다(같은 법 부칙 9조 2항).
④ 근로자퇴직 급여 보장법 부칙 9조 1항 및 2항의 규정에 의하여 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다(같은 법 부칙 9조 3항).
근로자퇴직급여보장법 부칙 9조 1항 및 2항의 규정에 의하여 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균 임금을 초과할 수 없다(같은 법 부칙 9조 4항).
⑤ 근로기준법 2조 1항 1호 소정의 근로자에 해당하는 외국인 근로자(산업기술연수생 포함)에 대하여는 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용된다(대판 2006. 12. 21. 2006다36509).
근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 28조 5항에 위반하여 효력이 없다(대판 2006. 12. 7. 2006다53627).
⑶ 선원법
① 2016. 12. 27. 개정된 선원법은 선원에 대한 보상을 강화하기 위하여 152조의2를 신설하였다.
② 같은 조 l항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 선박소유자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대해서는 그러하지 아니하다. 1. 52조에 따른 임금, 2. 55조에 따른 퇴직금, 3. 94조부터 102조까지의 규정에 따른 요양비용, 보상 또는 장제비, 4. 그 밖에 선원의 근로관계로 인한 채권”이라고 규정하고, 2항은 “1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 선박소유자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 1. 52조에 따른 임금의 최종 4개월분, 2. 55조에 따른 퇴직금의 최종 4년분, 3. 94조부터 102조까지의 규정에 따른 요양비용, 보상 또는 장제비”라고 규정하고 있다.
③ 한편 신설된 선원법 152조의2는 2017. 1. 18.부터 시행 되었는데, 부칙 4조는 “152조의2 2항의 개정규정은 이 법 시행 전에 발생한 임금채권 및 퇴직금채권에 대해서도 적용한다. 다만 이 법 시행 전에 발생한 임금채권 및 퇴직금채권과 이 법 시행 전에 발생한 다음 각 호의 권리 간의 변제는 ‘근로기준법’ 38조 2항 및 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 12조 2항에 따른다. 1. 질권·저당권, 2. ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 3 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권에 우선하는 조세·공과금”이라고 규정하고 있다.
따라서 선원법 152조의2 1항 각 호의 임금채권등에 관하여는 선원법이 적용된다.
④ 반면 같은 법 152조의2 2항 각 호의 임금채권등에 관하여는 질권·저당권, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권에 따라 담보된 채권에 우선하는조세·공과금이 2017. 1. 18. 전에 발생한 때에는 근로기준법 또는 근로자퇴직급여 보장법이, 2017. 1. 18. 이후에 발생한 때에는 선원법이 적용되게 된다.
⑤ 선원법의 적용을 받는 근로자의 경우에도 같은 법 152조의2 2항의 최우선변제권이 인정되는 임금(퇴직금)이 최종 3개월분(최종 3년분)이 아닌 최종 4개월분(최종 4년분)이라는 것의 차이가 있을 뿐, 임금채권의 배당순위, 적용대상 등은 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 내용과 같다.
나. 배당요구서에 붙여야 할 배당요구의 자격을 소명하는 서면
⑴ 근로자가 집행법원에 근로기준법 38조에 정해진 입금채권 및 근로자퇴직급여보장법 12조에서 정한 퇴직급여등 채권의 우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우에는, 판결 이유 중에 배당요구채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 법원의 확정판결이나 고용노동부 지방노동관서의 장이 발급한 체불 임금등·사업주 확인서(임금채권보장법 시행규칙 9조의2, 별지 7호의 3 서식 참조) 중 하나와 ① 사용자가 교부한 국민연금보험료원천공제계산서 또는 기여금 공제내역을 알 수 있는 급여명세서 등(국민연금법 90조 2항 참조), ② 원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증(소득세법 143조 참조), ③ 국민건강보험공단이 발급한 국민연금보험료납부사실확인서(국민연금법 88조 참조), ④ 국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실확인서(국민건강보험법 69조 참조), ⑤ 고용노동부 지방고용노동관서가 발급한 고용보험 피보험자격취득확인통지서(고용보험법 17조 참조), ⑥ 위 ①항부터 ⑤항까지에 기재된 서면을 제출할 수 없는 부득이한 사정이 있는 때에는 사용자가 작성한 근로자명부(근로기준법 41조 참조) 또는 임금대장(근로기준법 48조 참조)의 사본(다만 이 경우에는 사용자가 사업자등록을 하지 아니하는 등의 사유로 위 ①항부터 ⑤항까지 기재된 서면을 발급할 수 없다는 사실을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 함) 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 한다(재민 97-11 1항).
⑵ 실무에서는 근로자가 임금채권 우선변제권에 기하여 배당요구를 하는 경우 그 채권자가 근로자라는 사실을 소명하는 자료와 미지급된 임금액을 소명하는 자료로 구분하여 따로 제출받아 왔는데, 위 재민 97-11은 이러한 실무를 반영한 것이다.
⑶ 다만 체불 임금등·사업주 확인서나 판결이유에 구체적인 체불임금액과 우선변제권여부의 기재가 있고 제출된 채권계산서나 보정서 등에 의하여 임금채권자로 소명되는 경우에는 위 ①∼⑥항의 서면이 없더라도 배당을 하는 실무례도 있다.
다. 다수의 근로자가 임금채권으로 배당요구를 하는 경우의 주의사항(재민 97-11 2항)
⑴ 근로자 대표자를 선임하여 그의 명의로 배당요구를 하는 경우
집행법원은 근로자들이 대표자를 선임하여 그에게 배당요구 및 임금채권 추심에 관한 일체의 권한을 위임하고 그와 같은 내용의 결의서나 위임장을 첨부하여 대표자 명의로 배당요구를 하는 경우 그 대표자 이외의 근로자의 배당요구로서는 효력이 없다는 사실 및 근로자 대표자가 사용자와 약속어음 공정증서 등을 작성하고 그에 기하여 자신의 명의로 배당요구를 하는 경우 임금채권 우선변제권을 인정할 수 없다는 사실을 적절히 고지하는 것이 바람직하다.
⑵ 선정당사자 제도를 이용하여 배당요구를 하는 경우
경매절차에서 동일 채무자에 대하여 동종의 임금채권을 가지는 근로자들이 선정당사자를 선정하여 배당요구를 하는 경우 선정당사자를 배당요구채권자로 인정한다.
㈎ 적용범위
① 근로자들이 민사소송법 53조 1항의 규정에 따라 선정당사자를 선정하여 배당요구를 한 경우
② 근로자들이 경매절차가 개시되기 전에 선정당사자 명의로 가압류를 한 경우(다만 이 경우에 집행법원은 직권으로 근로자별 임금채권액을 조사하여야 한다)
㈏ 서면의 제출
선정당사자는 배당요구를 할 때 다옴에서 열거한 서면을 첨부하여야 한다.
① 선정당사자를 포함한 선정자의 이름, 주소를 적은 당사자선정서
② 선정자별 배당요구임금채권액을 적은 서면
③ 선정자별 임금채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하는 위 1.항의 내용을 적은 서면
㈐ 배당표의 작성
① 집행법원은 배당표에 선정당사자를 채권자로 적고, 선정자별 임금 합계액을 채권액으로 적는다.
② 배당표에 별지 양식의 선정자 및 선정자별 배당채권액 목록의 선정자 및 선정자별 배당채권액 목록을 첨부한다.
㈑ 배당금의 지급
① 배당금출급명령서에도 선정당사자를 채권자로 적는다.
② 선정당사자에게 근로자들의 배당금 수령용 위임장의 제출을 요구하지 아니하고, 선정당사자에게 선정자들의 배당금 전액을 지급한다.
라. 최종 3개월분의 임금
① 최종 3개월분의 임금채권의 범위는 사용자의 도산 등 사업폐지시로부터 소급하여 3개월 내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하여 보호하는 취지는 아니다(대판 1996. 2. 23. 95다48650, 대판 1997. 11. 14. 97다32178).
② 나아가 당해 임금채권에 대한 근로자의 배당요구 당시 근로자와 사용자와의 근로계약관계가 이미 종료되었다면 그 종료 시부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다(대판 1999. 4. 9. 98다47412, 대판 2008. 6. 26. 2006다1930).
예를 들어, 2009. 12. 1. 퇴직한 근로자가 11월 급여는 받고 10월, 9월, 8월분 급여를 받지 못하였다면 10월, 9월분 급여만 최우선변제를 받을 수 있다.
③ 다만 우선변제권이 인정되는 최종 3개월분의 임금은 퇴직전 최종 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금채권 전액을 의미하는 것이 아니라, 최종 3개월간 근무한 부분의 임금채권을 말한다(대판 2002. 3. 29. 2001다83838).
④ 한편 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다(대판 2015. 8. 19. 2015다204762).
마. 최종 3년간의 퇴직급여등
최종 3년간의 퇴직급여등 우선변제권은 근로자퇴직급여보장법 12조 2항에 규정되어 있고, 퇴직금의 우선변제에 관하여는 그 부칙 9조에 별도의 경과규정이 있다.
우선변제받는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 넘을 수 없다(같은 법 부칙 9조 4항).
최종 3년간의 퇴직금도 배당요구종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다(대판 2015. 8. 19. 2015다204762).
바. 우선변제권의 효력
⑴ 배당순위
① 최종 3개월분의 임금, 재해보상금, 최종 3년간의 퇴직급여등(선원법 152조의2 2항에 규정된 선원의 최종 4개월분의 임금, 최종 4년분의 퇴직금, 요양비용, 보상 또는 장제비도 같다)은 질권·저당권 또는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권(이하 ‘저당권등’)에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 일반채권보다는 선순위이나(근로기준법 38조 2항, 근로자퇴직급여보장법 12조 2항, 선원법 152조의2 2항), 주택임대차보호법 8조 및 상가건물임대차보호법 14조에 의한 소액보증금채권과 동순위이다(재민 91-2)
② 임금·퇴직금 기타 근로관계로 인한 채권 중 위에 적은 것을 제외한 것(이하 ‘근로관계채권’)은 저당권등에 의하여 담보되는 채권보다는 후순위이고, 당해세를 포함한 조세·공과금 및 일반채권보다는 선순위이다(근로기준법 38조 1항 본문, 근로자퇴직급여보장법 12조 1항 본문, 선원법 152조의2 1항, 국세기 35조 1항 5호, 지방세기 71조 1항 5호).
다만 조세·공과금이 저당권등에 우선하는 경우에는 조세·공과금, 저당권등에 의하여 담보되는 채권, 근로관계채권의 순이다(근로기준법 38조 1항 단서, 근로자퇴직급여보장법 12조 l항 단서).
따라서 저당권등과 조세 등 채권의 우열을 따져 저당권이 우선하는 경우에는 저당권등에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권, 조세 등 채권의 순위가 되고, 조세 등 채권이 저당권등에 우선하는 때에는 조세 등 채권, 저당권등에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권의 순위로 우선 변제된다.
그런데 조세채권 중 당해세가 있는 경우에 당해세는 원칙적으로 저당권등에 우선하므로, 근로관계채권과 당해세 등 조세채권 및 저당권등에 의하여 담보되는 채권을 동시에 배당할 때는 근로기준법 38조 1항 단서에 의하여 당해세가 근로관계채권보다 선순위가 된다.
따라서 당해세, 저당권등에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권, 그 밖의 조세 등 채권의 순위가 되거나, 당해세, 그 밖의 조세 등 채권, 저당권등에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권의 순위가 될 것이다.
한편 배당에 참가한 채권 중 조세 등 채권이 없는 경우에는 근로관계채권은 항상 저당권등에 의하여 담보된 채권보다는 후순위이고, 저당권등에 의하여 담보된 채권이 없는 경우에는 근로관계채권은 향상 당해세를 포함한 조세 등 채권에 우선하게 된다.
③ 임금 등에 대한 지연손해금에 대하여는 우선변제권을 인정할 수 없으므로, 임금채권자들이 집행력 있는 정본으로써 배당요구를 하는 경우에 원금만을 우선배당하고, 지연손해금은 일반채권자와 안분배당한다(대결 2000. 2. 12. 99마5143).
④ 최우선변제권이 있는 임금채권을 대신 변제한 자는 채무자인 사용자에 대한 임금채권자로서 시용자의 총재산에 대한 강제집행절차나 임의경매절차가 개시된 경우에 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여 그 배당절차에서 저당권의 피담보채권이나 일반채권보다 우선하여 변제받을 수 있다(대판 1996. 2. 23. 94다21160 참조).
다만 근로자인 임금채권자가 우선특권에 기하여 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하였다면 대위권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 임금채권를 대위할 권리가 있음을 소명함으로써 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대판 2007. 9. 7. 2005다70816).
⑤ 고용노동부장관은 임금채권보장법 7조 1항, 2항에 따라 일정한 경우 사업주를 대신하여 근로자에게 임금, 퇴직금, 휴업수당을 지급하는데, 이를 ‘체당금’이라 한다.
고용노동부장관은 지급한 체당금의 한도에서 그 근로자가 해당 사업주에 대하여 미지급 임금, 퇴직금, 휴업수당을 청구할 수 있는 권리를 대위하며, 근로기준법 38조 2항에 따른 임금채권 우선변제권 및 근로자퇴직급여보장법 12조 2항에 따른 퇴직급여등 채권 우선변제권은 위 대위되는 권리에 존속한다(임금채권보장법 8조).
한편 이러한 고용노동부장관의 체당금 지급권한과 청구권 대위에 관한 권한은 근로복지공단에 위탁되어 있다(같은 법 27조, 같은 법 시행령 24조 2항 1호, 2호).
그런데 이와 관련하여 근로복지공단이 체당금을 지급할 때에 임금채권보장법 7조 2항 단서에 따라 상한액을 제한하여 일부만 대신 지급한 경우, 예를 들어 근로기준법 38조 2항 1호의 최종 3개월분의 임금, 근로자퇴직급여보장법 12조 2항의 최종 3년간의 퇴직금 중 근로복지공단이 상한액을 제한하여 일부만 대신 지급한 경우에는 잔여부분에 대한 당해 근로자의 임금우선변제권과 근로복지공단의 체당금에 대한 대위권에 기한 우선변제권이 병존하게 되는데, 이 경우에는 당해 근로자의 우선변제권이 근로복지공단의 대위권에 기한 우선변제권에 우선한다(대판 2011. 1. 27. 2008다13623, 대판 201l. 2. 24. 2009다47937).
하지만 근로복지공단이 임금채권보장법에 따라 근로자에게 최우선변제권이 있는 임금과 퇴직금 중 일부를 체당금으로 지급하고 그에 해당하는 근로자의 임금 등 채권을 배당절차에서 대위행사하는 경우, 근로복지공단이 대위하는 채권과 체당금을 지급받지 아니한 다른 근로자의 최우선변제권이 있는 임금 등 채권은 같은 순위(동순위)로 배당받아야 한다(대판 2015. 1l. 27. 2014다208378).
따라서 최우선변제권이 있는 임금과 퇴직금을 전부 지급한 후 대위행사하는 근로복지공단과 체당금을 지급받지 아니한 최우선변제권이 있는 다른 근로자가 있는 경우 동순위로 안분비례에 따른 배당을 하고, 최우선변제권이 있는 임금과 퇴직금 중 일부만을 지급한 후 대위행사하는 근로복지공단, 잔여부분에 대한 당해 근로자, 체당금을 지급받지 아니한 최우선변제권이 있는 다른 근로자가 있는 경우 먼저 1차로 안분비례에 따른 배당을 한 후 2차로 잔여부분에 대한 당해 근로자가 1차 배당에서 만족받지 못한 금액을 한도로 근로복지공단의 배당금을 흡수하는 배당(안분 후 흡수배당)을 하게 된다.
재해보상금은 최우선변제권의 대상이지만(근로기준법 38조 2항 2호), 임금채권보장법에 따른 체당금의 대상은 아니다(임금채권보장법 7조 2항 참조).
반면 휴업수당(근로기준법 46조)은 임금채권보장법에 따른 체당금의 대상이지만, 최우선변제권의 대상인지에 대하여는 견해가 나뉜다.
근로기준법 38조 2항에서 최우선변제권의 대상을 특정하여 규정하고 있으므로 임금과 다른 휴업수당에까지 최우선변제권을 인정하는 것은 강제집행절차의 명확성을 해하고 명문을 벗어난 해석이라는 부정설과 사용자의 귀책사유로 근로자가 근로를 제공하지 못하게 된 경우 근로자는 민법 538조 1항에 따라 임금을 청구할 수도 있고 근로기준법 46조에 따라 휴업수당을 청구할 수도 있는데, 근로자가 휴업수당을 청구하였다는 우연한 사정 때문에 임금과 달리 최우선변제권을 인정하지 않는 것은 불합리하다는 이유로 최종 3개월분의 휴업수당에 대하여도 최우선변제권을 인정하는 긍정설이 있다.
⑵ 매각부동산이 여러 건인 경우 임금채권의 배당
① 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서(대판 2000. 9. 29. 2000다32475, 대판 2009. 1l. 12. 2009다53017, 53024 등), 사용자의 부동산이 여러 건인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 건의 부동산이 동시에 경매되어 그 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.
② 나아가 사용자 소유의 여러 건의 부동산 중 일부가 먼저 경매 되어 그 매각대금에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제받은 결과 그 매각된 부동산의 저당권자가 민법 368조 1항에 의하여 위 여러 건의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 2 항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 여러 건의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 매각대금에서 면제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대판 2000. 9. 29. 2000다32475, 대판 2007. 9. 7. 2005다708 16, 대판 2009. 11. 12. 2009다53017, 53024 등).
③ 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는, 임금채권자가 경매개시결정이전에 경매목적 부동산을 가압류하였거나 스스로 우선변제권에 기하여 배당요구종기일 이전에 적법한 배당요구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다.
같은 견지에서 근로복지공단이 개별 근로자가 해당 사업주에 대하여 가지는 임금 등 채권을 대위하여 행사함에 따라 어느 경매절차에서 우선배당받은 경우, 저당권자가 근로복지공단이 대위한 해당 근로자의 임금 등 채권을 다시 대위하여 다른 경매절차에서 우선하여 배당받기 위해서는 해당 근로자 또는 그를 대위한 근로복지공단이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하거나 그렇지 않다면 저당권자 스스로가 배당요구의 종기까지 대위할 임금채권에 대하여 자신을 위한 배당요구를 하여야 한다(대판 2014. 6. 26. 2014다204857 등).
④ 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에는 민법 485조를 유추적용하여 근로자의 고의·과실로 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한된다고 볼 수는 없다.
⑤ 민법 485조는 변제할 정당한 이익이 있는 자의 출연에 의한 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 두텁 게 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이므로 구상권의 발생이 예상되지 않는 경우에 함부로 유추적용하는 것은 적절하지 않고, 이와 달리 유추적용을 인정하게 되면 후순위저당권자가 존재하는 경우 근로자로서는 사용자의 재산에 대하여 별개로 경매절차가 진행될 경우 해당 재산의 책임분담액에 맞추어 개별 경매절차마다 일일이 임금채권 우선변제권을 행사하지 않으면 그 한도에서 우선변제권이 배제되는 불이익을 입게 된다.
이는 근로자에게 지나친 비용과 노력을 요구하는 것이어서 근로자의 생활안정을 위하여 임금채권을 강하게 보장하고자 하는 근로기준법의 입법취지에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이다(대판 2006. 12. 7. 2005다77558).
⑥ 다만 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위 저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우처럼, 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 사회생활상 용인될 수 없을 만큼 부당하여 권리남용으로 평가될 수 있는 경우에는 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 한도에서 입금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있다(대판 2006. 12. 7. 2005다77558).
사. 임금직접지급의 원칙과 배당
① 임금은 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다(근로기준법 43조 1항 본문, 선원법 52조 l항 본문).
이를 임금직접지급의 원칙이라 한다.
따라서 근로자가 임금채권을 양도한 경우에도 그 임금의 지급에 관하여는 근로기준법 43조 1항에서 정한 임금직접지급의 원칙이 적용되어 사용자는 근로자에게 임금을 직접 지급하지 아니하면 안 되고, 그 결과 비록 적법 유효한 양수인이라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없다[대판(전) 1988. 12. 13. 87다카2803 등].
이는 근로자로부터 임금채권을 양도받았거나 추심을 위임받은 자가 사용자의 집행재산에 대하여 배당을 요구하는 경우에도 그대로 적용된다(대판 1996. 3. 22. 95다2630).
② 그러나 우선변제권이 있는 임금채권을 변제한 자가 사용자의 총재산에 대한 강제집행절차나 임의경매절차에서 임금채권자를 대위하는 경우에 근로자가 아닌 대위변제자에게 임금의 우선변제권을 인정하더라도 근로자에 대하여 임금이 직접 지급된 점에 비추어 이를 근로기준법 43조 1항에서 정한 직접지급의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대판 1996. 2. 23. 94다21160 등).
③ 또한 직접지급의 원칙은 임금채권 중 압류가 금지되지 아니한 부분(민집 246조 1항 4호, 민집 시행령 3조, 4조 참조)이 근로자의 채권자에 의하여 압류된 경우에는 적용되지 아니하므로, 근로자의 임금우선변제권에 기한 배당요구에 따라 우선 지급할 배당금채권에 대하여 당해 근로자의 다른 채권자가 압류가 금지되지 아니한 부분에 관하여 추심명령이나 전부명령을 얻었을 경우에는 추심권자나 전부명령을 얻은 자에게 지급하여야 한다.
④ 한편 압류의 범위를 민사집행법 246조 1항 4호 및 같은 법 시행령 3조, 4조의 범위로 제한하지 아니하고 임금채권 전액에 대하여 압류가 있는 경우 압류가 전부 무효는 아니고, 같은 법 246조 l항 4호 및 같은 법 시행령 3조, 4조의 압류금지에 해당하는 부분에 대하여는 압류가 무효이나(대판 2007. 9. 6. 2007다29591, 대판 2008. 6. 12. 2008다11702) 나머지 부분에 대하여는 압류가 유효한 것으로 봄이 통설이다.
아. 임금우선변제권의 적용 대상
① 임금우선변제권의 적용 대성이 되는 사용자의 총재산이란 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 샤용자의 총재산을 의미한다(대판 1999. 2. 5. 97다48388, 대판 2006. 12. 21. 2006다65064 등).
따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자제의 재산만을 가리키며, 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다(대판 1996. 2. 9. 95다719).
② 다만 개인병원 형태로 운영되던 사업을 의료법인 형태로 전환하면서 근저당권의 목적물인 부동산 등 물적 시설을 의료법인에 출자하고 그에 따라 근로자들의 근로관계도 법인에 단절 없이 승계된 경우와 같이 사업의 인적 조직·물적 시설이 그의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되어 형식적으로 경영 주체의 변경이 있을 뿐 개인병원과 의료법인 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 경우에는 담보된 재산만이 특정승계된 경우와는 달라서, 고용이 승계된 근로자는 물론 법인 전환 후에 신규로 채용된 근로자들도 사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여 임금 등의 우선변제권을 가진다(대판 2004. 5 . 27. 2002다65905, 대판 2004. 12. 24. 2003다39729).
③ 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 근로기준법 44조 1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 되더라도(도급이 1차에 걸쳐 행하여짐으로써 도급인과 수급인만이 있는 경우에는 도급인이 직상수급인에 해당한다고 할 것이다).
④ 직상수급인과 하수급인의 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립을 인정할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 그 직상수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다는 것이 판례의 입장이다(대판 1997. 12. 12. 95다56798, 대판 1999. 2. 5. 97다48388 참조).
⑤ 사용자가 재산을 취득하기 전에 설정된 담보권에 대해서는 임금우선변제권이 인정되지 않지만(대판 2004. 5. 27. 2002다65905), 사용자가 사용자의 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대해서는 임금우선변제권이 인정된다.
⑥ 근로기준법 38조 2항은 최종 3개월분의 임금채권이 같은 조 1항에도 불구하고 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사용자가 그 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에는 우선하여 변제받을 수 없는 것으로 규정하고 있지 않기 때문이다(대판 2011. 12. 8. 2011다68777).
⑦ 사용자의 재산이 제3자에게 양도된 경우 위 우선권은 그 재산에 대해 더 이상 추급할 수 없어 양수인의 양수재산에 대하여는 우선변제권이 인정되지 않는다(대판 1994. 1. 11. 93다30938, 대판 2002. 10. 8. 2001다31141 등).
자. 우선변제권이 있는 임금채권에 기한 가압류의 효력
⑴ 우선변제권이 있는 임금채권자가 임금채권을 피보전권리로 하여 매각부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 가압류집행을 한 경우에는 가압류권자로서는 배당요구가 있는 것으로 취급되는데, 이 경우 우선변제권이 있는 임금채권자로서의 소명을 언제까지 하여야 하는가에 관하여, 판례는 배당표 확정 시까지 소명하면 된다고 한다(대판 2002. 5. 14. 2002다4870, 대판 2004. 7. 22. 2002다52312).
⑵ 경매개시결정등기 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자로서 배당요구 없이도 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따른 배당을 받을 수 있는데, 우선변제권이 있는 임금채권자가 현재 및 장래의 임금이나 퇴직금 채권을 피담보채권으로 하여 사용자의 재산에 관한 근저당권을 취득한 경우 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 피담보채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하면 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금 등에 관한 채권에 대하여는 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있다(대판 2015. 8. 19. 2015다204762).
⑶ 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정 되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대판 2002. 12. 10. 2002다48399, 대판 2005. 9. 29. 2005다34391 등).
차. 선박우선특권 있는 채권과 임금우선특권 있는 채권 사이의 우선순위
① 상법 777조 1항에서 정한 선박우선특권 있는 채권과 근로기준법 38조 2항의 임금우선특권 있는 채권 사이에서는 임금우선특권이 선박우선특권에 우선한다(대판 2005. 10. 13. 2004다26799).
② 한편 복수의 선원 그 밖의 선박사용인이 선박우선특권(상 777조 1항 2호)에 의하여 그들을 고용한 선박소유자가 소유한 복수의 선박 등에 대한 경매신청을 한 경우, 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위에서 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 대상은 그 선원이 승선한 당해 선박과 그 속구 등의 매각대금에 한정되는 것이고 당해 선박이 아닌 다른 선박에 대한 매각대금에 대하여서까지 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 것은 아니다.
③ 그리고 그 선원이 근로기준법 등에 의한 임금우선특권을 가지고 있다고 하더라도, 선박우선특권과 달리 임금우선특권만으로는 경매신청을 할 수 없으므로 배당요구종기일 전에 그에 기한 적법한 배당요구를 하지 않는 한 임금우선특권에 의한 우선 배당을 받을 수도 없다(대판 2012. 4. 13. 2011다42188).
카. 임금채권자의 배당금채권(배당금지급청구권)에 대한 압류·가압류의 효력
㈎ 부동산경매절차에서 임금채권자 甲이 근로기준법 38조 1항 및 2항에 의한 배당요구를 하였는데, 甲의 채권자 乙이 국기를 제3채무자로 하여 그 배당금채권을 압류 또는 가압류한 경우, ① 위 배당금채권(배당금지급청구권)을 임금채권으로 볼 수 있는지, ② 임금채권으로 본다면 위 배당금 채권을 어느 범위에서 압류할 수 있는지(무조건 2분의 1에 대해서만 압류의 효력이 있는지, 아니면 미지급 임금총액의 2분의 1을 초과하는 배당금에 한해서만 압류의 효력을 인정할 것 인지), ③ 채권배당절차에서 위 배당금 채권 전액을 압류한 채권자와 그중 2분의 1만을 압류한 채권자를 어떻게 취급할 것인지(가압류 또는 압류단계에서는 배당금채권으로만 기재하고 임금채권으로 기재하지 않기 때문에 배당금채권 전액에 대해 가압류 또는 압류결정이 내려지고 있다)가 문제된다.
㈏ 경매절차에서 甲에게 임금우선변제권이 인정되어 배당된 채권은 임금채권이 그 형태만 변경된 것이고 임금채권과 동일한 법적 성격을 갖는다.
임금채권자가 배당받은 배당금채권은 임금채권으로서의 성격을 그대로 유지하므로 민사집행법 246조 1항 4호에 의하여 배당금채권 중 2분의 1에 해당하는 금액은 압류금지채권에 해당한다.
이처럼 배당금채권을 임금채권으로 본다면 비록 위 배당금이 임금채권자가 배당요구한 미지급임금채권의 전액에 미치지 못한다고 하더라도 그 배당금의 2분의 1만 압류가 가능하다.
㈐ 압류가 가능한 임금채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 임금채권자가 실제로 배당받게 될 금액을 기준으로 판단되어야 하는 것이고, 임금채권자가 배당요구를 신청한 미지급임금채권액을 기준으로 판단되어서는 아니 된다.
임금채권자가 배당받을 금액의 전액을 압류한 채권자이든 아니면 그 2분의 1만 압류한 채권자이든 동일하게 취급하여야 한다.
임금채권의 변형물인 배당금에 대한 압류는 배당금의 2분의 l에 한해서만 그 효력이 미치므로 설사 배당금 전액에 대한 압류신청이 있더라도 그 압류의 법적 효력은 배당금의 2분의 1로 제한되기 때문이다.
피압류채권에 대한 이러한 기재상의 차이를 무시하고 동일하게 배당하여야 하므로, 궁극적으로 청구금액의 비율로 안분배당을 받게 된다.
㈑ 다만 민사집행법 246조 1항 4호 단서에 따라 그 제한의 범위가 달라질 수 있다.
즉 종전에는 일률적으로 2분의 1로 제한하였는데, 위 규정의 신설[2005. 1. 27. 개정 (2005. 7. 28. 시행)]로 인하여 임금의 액수 등에 따라 제한의 범위가 달라진다.
임금채권자의 배당금지급채권에 대한 가압류결정을 할 경우에도 일률적으로 2분의 1로 제한할 것이 아니라, 같은 법 246조 1항 4호 단서에 따라 제한하여야 한다.
타. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
㈎ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
㈏ 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무기간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립적인 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대판 2006. 12. 7. 2004다29736, 대판 2009. 8. 20. 2009두1440, 대판 2009. 10. 29. 2009다51417, 대판 2011. 3. 24. 2010두10754 등).
