【판례<위법한 공권력 행사에 대한 노동조합의 저항행위와 정당방위>】《휴업손해 발생가능성을 통상적으로 예견할 수 없었던 경우, 위 손해가 통상손해에 해당하는지 여부(대법원 2022. 11. 30. 선고 2016다26662, 26679, 26686 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<위법한 공권력 행사에 대한 노동조합의 저항행위와 정당방위>】《휴업손해 발생가능성을 통상적으로 예견할 수 없었던 경우, 위 손해가 통상손해에 해당하는지 여부(대법원 2022. 11. 30. 선고 2016다26662, 26679, 26686 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 경찰관이 불법적인 농성을 진압하는 과정에서 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 가한 경우, 그 직무수행은 위법하다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 그로 인한 생명·신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 경찰장비를 손상시킨 경우, 정당방위에 해당하는지 여부(적극)

 

[2] 산업별 노조인 갑 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 경찰이 점거파업을 진압하기 위하여 헬기에서 조합원들이 있던 공장 옥상을 향하여 다량의 최루액을 살포하거나 공장 옥상으로부터 30~100m 고도로 제자리 비행을 하여 조합원들을 헬기 하강풍에 노출되게 하였고, 그 과정에서 헬기가 새총으로 발사된 볼트 등의 이물질에 맞아 손상된 사안에서, 헬기를 위와 같은 방법으로 사용하여 불법적인 농성을 진압하는 것은 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 적법한 직무수행의 범위를 벗어났다고 볼 여지가 있는데도, 갑 노동조합 등에 대하여 헬기의 손상에 관한 손해배상책임이 성립한다고 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

[3] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우, 배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) / 이때 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) 및 그 한계

 

[4] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 / 민법 제393조에서 정한 ‘통상손해’ 및 ‘특별한 사정으로 인한 손해’의 의미

 

[5] 영업용 물건이 손괴되어 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 물건에 의한 영업을 할 수 없었던 경우, 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 수익상실이 통상손해에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 영업용 물건을 손괴함으로써 그 물건을 이용하여 얻을 수 있었던 영업수익이 상실될 수 있다는 사정을 가해자가 통상적으로 예견할 수 없었던 경우에도 위 손해가 통상손해에 해당하는지 여부(소극)

 

[6] 산업별 노조인 갑 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 국가가 을 주식회사로부터 기중기를 임차하여 점거파업 진압 현장에 투입하였고, 진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 하기로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 위 기중기는 경찰병력을 옥상으로 이동시키는 것뿐만 아니라 장애물 제거, 조합원들에 대한 위협 및 화력소모를 위한 목적으로 사용되었고, 그 과정에서 조합원들이 이에 대항하여 새총으로 볼트를 발사하거나 화염병을 투척하는 등으로 인하여 기중기가 손상된 사안에서, 원심이 기중기 손상으로 인한 수리비 상당액의 배상에 관한 갑 노동조합 등의 책임을 80%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고, 기중기 손상으로 인한 휴업손해 상당의 손해가 통상손해에 해당한다거나 갑 노동조합 등이 그러한 손해의 발생을 예견할 수 있다고 보아 갑 노동조합 등이 위 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제1조 제2항은 “이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니 된다.”라고 규정하여 경찰비례의 원칙을 명시적으로 선언하고 있다. 이는 경찰행정 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙을 표현한 것으로서, 공공의 안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 의미를 갖는다.

 

경찰관이 구체적 상황에 비추어 인적·물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다. 한편 불법적인 농성 진압의 경우 진압의 필요성, 농성의 태양 및 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압을 계속 수행할 것인지 여부 및 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 위법하다고 평가할 수 있는 때에 그 직무집행이 법령을 위반한 것이라고 할 수 있다.

 

구 경찰관 직무집행법 제10조 제3항은 “경찰장비를 임의로 개조하거나 임의의 장비를 부착하여 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 주어서는 아니 된다.”라고 정하고, 구 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호로 개정되기 전의 것) 제3조는 “경찰장비는 통상의 용법에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 사용하여야 한다.”라고 정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 경찰장비는 ‘인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비(이하 ‘위해성 경찰장비’라 한다)’를 뜻한다(위 규정 제2조 참조). 위 규정들은 경찰비례의 원칙에 따라 경찰관의 직무수행 중 경찰장비의 사용 여부, 용도, 방법 및 범위에 관하여 재량의 한계를 정한 것이라 할 수 있고, 특히 위해성 경찰장비는 그 사용의 위험성과 기본권 보호 필요성에 비추어 볼 때 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다.

 

위와 같은 경찰관의 직무수행 및 경찰장비의 사용과 관련한 재량의 범위 및 한계를 고려해 보면, 불법적인 농성을 진압하는 방법 및 그 과정에서 어떤 경찰장비를 사용할 것인지는 구체적 상황과 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 경찰관이 재량의 범위 내에서 정할 수 있다. 그러나 그 직무수행 중 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 가하였다면, 불법적인 농성의 진압을 위하여 그러한 방법으로라도 해당 경찰장비를 사용할 필요가 있고 그로 인하여 발생할 우려가 있는 타인의 생명·신체에 대한 위해의 정도가 통상적으로 예견되는 범위 내에 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행은 위법하다고 보아야 한다. 나아가 경찰관이 농성 진압의 과정에서 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 그 직무수행이 적법한 범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다면, 상대방이 그로 인한 생명·신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 경찰장비를 손상시켰더라도 이는 위법한 공무집행으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다.

 

[2] 산업별 노조인 갑 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 경찰이 점거파업을 진압하기 위하여 헬기에서 조합원들이 있던 공장 옥상을 향하여 다량의 최루액을 살포하거나 공장 옥상으로부터 30~100m 고도로 제자리 비행을 하여 조합원들을 헬기 하강풍에 노출되게 하였고, 그 과정에서 헬기가 새총으로 발사된 볼트 등의 이물질에 맞아 손상된 사안에서, 구 경찰항공 운영규칙(2010. 6. 30. 경찰청훈령 제595호로 개정되기 전의 것) 제18조와 경찰장비의 사용 여부, 용도, 방법 및 범위에 관한 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 및 구 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰장비사용규정’이라 한다)의 내용을 종합해 보면, 의도적으로 헬기를 낮은 고도에서 제자리 비행하여 옥외에서 농성 중인 사람을 상대로 직접 하강풍에 노출시키는 것은 경찰장비를 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 주는 행위라고 볼 수 있으며, 또한 위해성 경찰장비인 최루제는 관련 법령에서 정한 발사 장치를 통해 사용되어야 하고, 구 경찰관 직무집행법 및 구 경찰장비사용규정은 최루제를 헬기를 이용하여 공중에서 살포할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 헬기를 위와 같은 방법으로 사용하여 불법적인 농성을 진압하는 것은 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 적법한 직무수행의 범위를 벗어났다고 볼 여지가 있는데도, 갑 노동조합 등에 대하여 헬기의 손상에 관한 손해배상책임이 성립한다고 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[3] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 하고, 나아가 책임제한의 비율을 정할 때에는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다.

 

[4] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 민법 제763조에 따라 불법행위로 인한 손해배상에 준용되는 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다.

 

[5] 일반적으로 영업용 물건이 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 물건에 의한 영업을 할 수 없었던 경우에는 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 수익상실은 통상손해에 해당한다. 그러나 위법한 가해행위로 인하여 영업용 물건이 손괴되었더라도 위법행위의 태양, 물건이 사용 및 손괴된 경위 등에 비추어 볼 때 가해자가 그것이 영업용 물건으로서 이를 손괴함으로써 그 물건을 이용하여 얻을 수 있었던 영업수익이 상실될 수 있다는 사정을 통상적으로 예견할 수 없었다면 그러한 경우까지도 위 손해가 통상손해에 해당한다고 보기는 어렵다.

 

[6] 산업별 노조인 갑 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 국가가 을 주식회사로부터 기중기를 임차하여 점거파업 진압 현장에 투입하였고, 진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 하기로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 위 기중기는 경찰병력을 옥상으로 이동시키는 것뿐만 아니라 장애물 제거, 조합원들에 대한 위협 및 화력소모를 위한 목적으로 사용되었고, 그 과정에서 조합원들이 이에 대항하여 새총으로 볼트를 발사하거나 화염병을 투척하는 등으로 인하여 기중기가 손상된 사안에서, 국가가 진압작전 과정에서 조합원들의 기중기에 대한 공격을 적극적으로 유도하였다고 볼 여지가 있고 그러한 대항행위로 인하여 기중기가 손상될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 볼 수 있으므로, 진압작전 중 기중기가 손상되는 것은 국가 스스로가 감수한 위험이라고 할 수 있고, 또한 기중기를 위와 같이 용법을 벗어난 방법으로 사용하였다면 그 손상에 관한 국가의 책임도 적지 않다고 볼 수 있는데도, 원심이 기중기 손상으로 인한 수리비 상당액의 배상에 관한 갑 노동조합 등의 책임을 80%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고, 한편 시위진압을 위한 공권력의 행사는 국가작용이고, 시위에 참여하는 사람들로서는 시위진압에 사용되는 장비가 외관상 영업용 물건임이 명확하지 않는 한 통상적으로 국가가 보유하는 장비가 시위진압에 사용될 것으로 예견한다고 볼 수 있는데, 갑 노동조합 등으로서는 국가가 시위진압이라는 공권력을 행사하는 과정에서 사용한 기중기가 민간업체로부터 임차한 것이고, 기중기를 이용한 위와 같은 진압행위에 대항하여 이를 손상시킨 경우에 그 기중기가 영업용 물건에 해당하여 기중기 소유자인 민간업체가 이를 영업에 이용하여 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되는 손해가 발생하고 그러한 손해를 자신들이 부담하게 될 것을 예견하였으리라고 인정하기는 어려운데도, 기중기 손상으로 인한 휴업손해 상당의 손해가 통상손해에 해당한다거나 갑 노동조합 등이 그러한 손해의 발생을 예견할 수 있다고 보아 갑 노동조합 등이 위 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2837-2842 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고들(전국금속노동조합 쌍용차지부 조합원 및 간부)의 불법점거파업을 ‘헬기(최루액 살포, 30~100m 고도 제자리 비행으로 하강풍 노출)’ 및 ‘기중기’를 사용하여 진압하였다.

원고는 위 기중기를 민간업체로부터 임차하면서, ‘진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 한다’는 약정을 하였다.

 

⑵ 피고들은 새총으로 볼트나 너트를 발사하는 등으로 이에 저항하였고, 그 과정에서 위 헬기와 기중기가 손상되었다.

 

⑶ 원고는 피고들에 대하여 위 헬기 및 기중기 손상 등으로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 피고들의 손해배상책임(민법 제760조)을 인정하면서, ① 헬기 수리비와 ② 기중기 수리비(책임제한 80%), ③ 기중기 휴업손해 상당액을 손해액으로 산정하였으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다(이유: ① 정당방위, ② 현저히 불합리한 책임제한, ③ 예견가능성 없는 특별손해)

 

나. 쟁점

 

위 판결의 쟁점은, ① 경찰관이 불법적인 농성을 진압하는 과정에서 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 가한 경우, 그 직무수행은 위법하다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 ② 이때 상대방이 그로 인한 생명·신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 경찰장비를 손상시킨 경우, 정당방위에 해당하는지 여부(적극), ③ 휴업손해 발생가능성을 통상적으로 예견할 수 없었던 경우, 위 손해가 통상손해에 해당하는지 여부이다.

 

3. 휴업손해 발생가능성을 통상적으로 예견할 수 없었던 경우, 위 손해가 통상손해에 해당하는지 여부(대상판결인 대법원 2022. 11. 30. 선고 2016다26662, 26679, 26686 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2837-2842 참조]

 

가. 판례는 불법쟁의행위에 참여한 조합원과 이를 주도한 간부 모두에게 손해배상책임을 인정해왔음(대법원 93다32828, 32835 판결)

 

대상판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2016다26662, 26679, 26686 판결)도 조합원 및 간부들 모두에게 위 저항 과정에서 경찰관 등에게 입힌 상해에 대한 손해배상책임을 인정하였다.

◎ 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결 : 노동쟁의조정법 제8조에 의하여 민사상 배상책임이 면제되는 손해는 정당한 쟁의행위로 인한 손해에 국한된다고 풀이하여야 할 것이고, 정당성이 없는 쟁의행위는 불법행위를 구성하고 이로 말미암아 손해를 입은 사용자는 노동조합이나 근로자에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있다. 노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 조합간부들의 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다.

 

나. 대상판결은 피고들의 헬기 손상행위를 정당방위로 인정함 (= 손해배상책임 ×)

 

● 민법

제761조(정당방위, 긴급피난 )

① 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다

 

⑴ 민법상 ‘정당방위’ 인정요건(① 피해법익의 중대성, ② 침해행위의 필요성ㆍ효과성, 피해이익의 보호가치, ③ 침해행위의 보충성ㆍ긴급성, ④ 침해방법의 상당성) 역시 형법과 큰 차이가 없다(대법원 2004다16280 판결).

◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 : 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 판단하건대, 피고들의 침해법익의 하나인 보험가입자들의 공동이익이나, 소송에서의 진실발견이라는 이익도 구체적인 사실에 관하여서 허위주장을 하지 않는 경우에까지 이러한 이익들이 원고들의 인격적 이익보다 더 우월하다고 단정할 수 없고(양 법익 내용의 비교), 원고들의 피해영역 또한 일반적으로 공개가 허용되는 가장 바깥 테두리의 영역이라고만은 할 수 없는 그 중간의 영역에 속한다고 볼 수 있으며(피해법익의 중대성), 촬영한 사진의 내용 역시 타인에게 굳이 공개하고 싶지 않은 것으로 보여지고, 사진촬영과정에서 미행·감시당함으로써 자신들의 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 결코 피해정도가 작다고 할 수 없다(피해 정도). 뿐더러, 위 손해배상소송에서 피고들이 촬영한 위 사진이 법원에 제출된 다음 원고 1에 대하여 실시된 재감정 결과에 의하더라도 기왕증 고려 전의 후유장해는 요추부 24%, 경추부 23%로서 피고들이 잘못 감정되었다고 주장하는 1차 감정 결과와 대체적으로 일치하고 있고, 다만 요추부에 대한 기왕증의 고려 여부 및 장해기간에 다소 차이가 있을 뿐인데, 이러한 차이는 사진촬영으로 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니어서 사진촬영을 할 필요성이나 효과성은 인정하기 어렵고, 한편 원고들이 주장하는 장해 정도가 허위라거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고 보기 어려워 피해이익의 보호가치는 인정된다(침해행위의 필요성과 효과성, 피해이익의 보호가치). 더 나아가 소송당사자는 먼저 자신의 법테두리 안에서 증거를 수집하여야 함은 물론, 이를 넘어서는 증거수집은 법적인 절차에 따라 하여야 하며 스스로 타인의 법영역을 무단으로 침범하여 증거를 수집하는 것은 허용되지 아니하는바, 감정 결과에 불복이 있을 경우 그 감정과정이나 장해 정도의 평가에 의학적, 논리적, 경험칙상 발견되는 객관적인 잘못이나 의문점을 지적하는 등의 방법으로 소송절차 내에서 문제를 해결하지 아니하고 무단히 타인의 법영역을 침범하는 것은 보충성에 반할 뿐만 아니라, 위 사진촬영에 특별히 긴급한 사정이 있었다고도 보이지 아니하며(침해행위의 보충성, 긴급성), 또한 피고측에서 8일이라는 상당기간에 걸쳐 미행을 하거나 차량으로 추적을 하여 몰래 숨어서 촬영함으로써 피고들이 원치 않는 사생활의 일면까지 침해함으로써 그 침해방법 역시 합리적이라고도 보여지지 아니한다(침해방법의 상당성). 이러한 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고측이 원고들에 대하여 저지른 침해행위는 위법성이 조각된다고 보여지지는 아니한다.

 

⑵ 원고가 헬기를 이용하여 피고들의 점거파업을 진압한 것은 ‘경찰비례의 원칙(경찰관 직무집행법 제1조 제2항)’에 반한다. (→ 위법한 직무수행)

● 경찰관직무집행법 제1조(목적) ② 이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소 한도에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니 된다.

 

⑶ 위해성 경찰장비[사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있는 경찰장비를 의미함(경찰관 직무집행법 제10조 제1항)]는 법령에 근거가 없는 한 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 한다[경찰관 직무집행법 제10조 제3항 및 제4항, 구「경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정」(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호로 개정되기 전의 것) 제3조](헌법재판소 2015헌마476 전원재판부 결정).

① 관련 법령에 헬기를 이용하여 최루제를 사용할 수 있다는 근거 규정 없음.

② 헬기 하강풍을 쟁의행위 진압에 이용하는 것은 본래의 사용방법 아님[구「경찰항공 운영규칙」(2010. 6. 30. 경찰청훈령 제595호로 개정되기 전의 것) 제18조 중요시설, 민가 밀집지역, 사람이 많이 모여 있는 지역 등을 비행할 때는 항공기를 중심으로 반경 600m 범위 내에 있는 가장 높은 장애물 상단으로부터 300m 이상의 고도를 유지해야 한다. 다만 경찰기본임무 수행에 필요한 경우와 지상의 사람이나 물건을 위태롭게 하지 않을 것으로 판단될 때는 그 이하의 고도로도 비행할 수 있다].

 

⑷ 피고들의 저항행위는 위와 같이 위법한 직무수행에 대한 정당방위이다.

 

다. 대상판결은 기중기 ‘수리비’ 손해에 대한 원심의 책임제한 비율이 현저히 불합리

하다고 봄

 

⑴ 일반적으로 책임제한(손해배상예정액의 감액 또는 과실상계)은 ‘사실심의 전권사항’이지만, 대법원은 책임제한이 ‘현저히 불합리’하면 이를 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

㈎ 책임제한을 전혀 하지 않아 파기한 사례(대법원 2019다224726 판결)

 

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다224726 판결 : 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이고, 나아가 그 책임제한의 비율을 정함에 있어서는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52126 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 등 참조). (…중략…) 손해의 공평한 분담의 관점에서 피고의 책임을 제한할 필요가 인정된다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 합의를 체결함에 있어 원고에게 과실상계를 할 만한 부주의가 있었다거나 피고의 책임을 제한할 필요성이 있다고 보기 어렵다고 보아 피고의 책임을 전혀 제한하지 아니하였는바, 이는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하므로, 이러한 원심의 판단에는 과실상계 또는 책임제한 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

㈏ 고의범과 과실범에게 동일한 책임제한 비율을 정하여 파기한 사례(대법원 2013다85172 판결)

 

◎ 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 : 제일저축은행의 감사인인 피고가 재무제표에 대한 회계감사를 부실하게 하여 분식행위를 밝히지 못한 과실 책임을 져야 한다고 하더라도 횡령·부실대출 및 분식행위 등 직접적으로 고의의 범죄행위를 저지른 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2의 책임과는 그 발생 근거 및 성질에 있어서 차이가 있다고 하지 않을 수 없고, 피고의 회계감사 이후로도 지속적으로 이루어진 원심 공동피고 1 등의 횡령과 부실대출 등의 범죄행위가 원고들이 입은 손해의 확대에 기여하였을 개연성을 배제할 수 없다고 할 것인데 피고가 그 부분 손해까지도 책임을 져야 한다면 이는 피해자의 두터운 보호라는 측면을 고려하더라도 손해의 공평·타당한 분배라는 손해배상 제도의 이념에 반하는 결과를 초래한다고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심이 그 판시와 같이 피고의 책임제한액을 위 원심 공동피고 1 등과 동일하게 50%로 정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다.

 

㈐ 책임제한 비율이 지나치게 과다/과소함을 이유로 파기한 사례(대법원 2010다52126 판결, 대법원 2013다77355 판결. 이러한 경우 대법원은 구체적인 기준점 없이 원심판결을 파기하기도 함)

 

◎ 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52126 판결 : 그럼에도 불구하고, 피고의 과실비율을 15%로 인정하여 과실상계를 한 제1심을 그대로 유지한 원심의 판단은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(환송 후 사실심으로서는, 이 사건 공조기에 부착된 것을 포함하여 이 사건 공장에 설치된 차단기의 종류와 개수, 통상의 기능을 갖춘 차단기가 어느 정도의 과부하, 누전 등에 반응하여 전류를 차단할 수 있는지 등에 관하여 더 심리한 후, 이를 참작하여 과실비율을 정하여야 함을 부가해 둔다.

 

◎ 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다77355 판결 : 원심이 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위에 관하여 피고에 대한 손해배상책임을 인정한 후, 위와 같이 그 손해배상책임을 제한한 것 자체는 수긍할 수 있으나, 원심이 정한 원고의 책임제한 비율(50%)은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 의료기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 국민건강보험 가입자 등에 대한 관계에서 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서 보험자에 대한 관계에서는 위법성이 인정된다. 그런데 원심이 인정한 사실관계 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 건강보험심사평가원은 수차례에 걸쳐 공문으로 대한의사협회, 대한병원협회 등을 통해 각 의료기관에 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위에 관하여 요양급여비용을 조정하겠다고 고지한 사실, 원고의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위는 2003. 12.경부터 2006. 12.경까지 1,700여 회나 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 한편 의료기관의 요양급여기준을 벗어난 원외 처방전 발급행위와 관련하여서는 의료기관의 국민건강보험공단에 대한 손해배상책임 및 그 책임제한 비율 등이 쟁점인 유사 사건이 전국적으로 다수 분포되어 있는 등 특수한 사정이 있으므로, 각 의료기관의 책임제한 비율을 정함에 있어서는 유사 사건 의료기관 간의 형평도 중요하게 고려되어야 할 것이다.

 

⑵ 대상판결은 위 대법원 2010다52126 판결과 같은 취지로 원고 측 과실이 더 크다360)고 본 듯하다(원고가 피고들의 기중기에 대한 공격행위를 유도하였다고 볼 여지가 있으므로, 원고 역시 기중기 손상을 충분히 예상할 수 있었고, 원고가 기중기를 통상 용법과 달리 사용하여 손상이 발생한 것임).

 

라. 대상판결은 기중기의 ‘휴업손해’를 특별손해(예견가능성 ×)로 봄(손해배상책임 ×)

 

⑴ ‘경험칙상 일반적으로 발생하는 손해’는 통상손해이고, ‘개별적ㆍ구체적 사정에 따른 손해’는 특별손해이다.

◎ 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 : 한편, 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 한다고 규정하고 있고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다.

 

⑵ 통상손해는 가해자의 예견가능성을 불문하고 배상책임이 인정되지만(예컨대 피겨스케이트 선수가 교통사고를 당하여 선수생활을 계속 할 수 없게 되었고, 이로 인하여 수십억 원의 일실수입 상당액의 손해가 발생한 경우, 위 손해는 통상손해로서 가해자의 예견가능성 유무와 무관하게 배상책임이 인정됨), 특별손해는 가해자의 예견가능성이 있는 경우에만 배상책임이 인정된다.

 

⑶ ‘휴업손해’가 통상손해에 해당하는지에 관하여 한동안 논란이 있었으나, 판례는 2004년에 이를 ‘통상손해’로 인정하였다(대법원 2001다82507 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 : 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우, 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

 

☞ 영업용 물건의 ‘전부멸실’ 또는 ‘일부멸실’로 인하여 발생하는 ‘휴업손해’는 모두 통상손해이다.

 

⑷ 대상판결은 일반적으로 ‘휴업손해’는 ‘통상손해’에 해당하지만, 이 사건의 경우 ‘원고가 민간업체로부터 임차한 장비를 사용하여 시위를 진압하고, 위 민간업체에 휴업손해가 발생하여 이를 피고들이 부담한다’는 사실에 대한 피고들의 예견가능성이 없다는 이유로 ‘특별손해’에 해당한다고 본다.

 

마. 기중기의 ‘휴업손해’에 대한 피고들의 손해배상책임을 부정한 대상판결의 결론에는 동의하지만 판시에 의문이 있음

 

⑴ 대상판결은 원고가 입은 손해가 ‘휴업손해’임을 전제로 위와 같은 판시를 하였음

 

① 그러나 원고는 ‘휴업손해’를 입은 것이 아니라, ‘민간업체에 휴업손해를 배상해주면서 지출한 금전 상당액’의 손해를 입은 것이므로, 가해자에 대한 관계에서 이를 곧바로 ‘휴업손해’의 법리로 판단한 것은 부적절한 측면이 있다.

 

② 다만 민간업체 역시 피고들에 대하여 소유권 침해로 인한 손해배상채권이 있고, 원고는 위 손해배상채권에 대한 변제자대위가 가능하므로, ‘휴업손해’ 해당 여부가 쟁점이 되는 것은 동일하다.

 

⑵ 대상판결은 가해자가 휴업손해 발생가능성을 ‘통상적으로 예견할 수 없었다면’ 이를 통상손해에 해당한다고 보기 어렵다고 판시하고 있음

 

① 그러나 ‘통상손해’와 ‘특별손해’의 구별기준에 관한 기존의 판시들에 비추어 보면, ‘통상손해’ 해당여부를 판단함에 있어 ‘가해자의 예견가능성’ 개념을 사용하는 것은 부적절한 측면이 있다.

 

② 가해자가 전혀 예견할 수 없는 손해라면, 그러한 손해는 경험칙상으로도 통상 발생하지 않는 것이 일반적이겠지만, 판시의 일관성을 위해서는 ‘경험칙상 통상 발생하는 손해가 아니다’라는 취지로 판시하는 것이 더 적절하였을 것이다.

 

 

【채무불이행으로 인한 손해배상의 범위, 통상손해와 특별손해, 징벌적 손해배상】《특별한 사정에 관한 예견가능성의 기준시기, 원래의 의무위반행위와 별개인 타인의 행위가 개입된 경우 인과관계 문제(1차사고 뒤 피해자가 자살한 경우, 1차사고 뒤 의사의 과실이 경합된 경우)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위 (= 민법 제393조에 따른 해결)  [이하 민법교안, 노재호 P.474-478 참조]

 

가. 통상손해와 특별손해

 

⑴ 제390조 본문은 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이므로, 계약을 위반한 채무자는 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 한다.

 

⑵ 한편, 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결 : 상가건물과 지하철역 사이의 연결통로 개설의무가 이행불능된 경우, 수분양자에게는 그 교환가치의 하락 등의 재산상 손해가 발생하였으며, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 상가건물과 지하철역 사이의 연결통로가 개설되지 않음으로써 교환가치의 하락 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 연결통로 개설의무 이행불능으로 인한 통상손해가 발생한 것이고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다).

 

나. ʻ특별한 사정ʼ에 관한 예견가능성의 기준 시기

 

⑴ 견해의 대립

 

① 채무불이행시설 : 채무자가 채무불이행시에 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 있었음에도 불구하고 채무를 불이행한 경우에는 채무자에게 특별한 사정으로 인한 손해에 대하여 배상책임을 인정하더라도 가혹하지 않다.

 

② 계약체결시설 : 채무자가 계약체결 당시에 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 있었던 경우에는 계약의 조건을 변경하거나 계약 체결을 거부함으로써 이에 적절히 대처할 수 있으나, 계약체결 당시에 전혀 알 수 없었던 특별한 사정을 그 후에 알게 된 경우에는 그러한 기회가 없기 때문에, 채무자가 계약체결 이후에 우연히 특별한 사정을 알았다고 해서 채무자에게 특별한 사정으로 인한 손해에 대하여 배상책임을 인정한다면 채무자의 책임이 부당하게 확대되어 공평의 원리에 반한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 판례는 채무불이행 당시를 기준으로 예견가능성을 판단해야 한다는 입장을 취하고 있다[대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결 : 원심은 원, 피고 사이에 1982. 7. 1. 원고가 피고로부터 토지 및 건물을 대금 61,000,000원에 매수하되 계약 당일 계약금 6,100,000원을 지급하고 같은 해 8. 15. 나머지 대금 54,900,000원을 지급함과 상환으로 피고로부터 위 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기로 하는 내용으로 매매계약이 이루어졌는데 위 매매계약은 피고의 채무불이행으로 인하여 원고의 이 사건 소장송달로서 적법하게 해제된 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 원고가 위 매매계약이 제대로 이행될 것으로 믿고 같은 해 8. 9. 위 매수 부동산을 소외 목◎주에게 대금 69,000,000원에 전매하기로 계약을 맺고 그 계약금 6,000,000원을 수령하였다가 위와 같은 피고의 채무불이행 때문에 원고도 위 전매계약을 이행할 수 없게 되어 위 목◎주에게 위 수령계약금액에 해당하는 금 6,000,000원의 위약배상금을 지급하게 되어 동액 상당의 손해를 입었으므로 그 배상을 구한다는 주장에 대하여 위와 같은 손해는 이른바 특별한 손해로서 피고가 위 매매계약 당시에 동 손해의 발생을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 이를 배상할 책임이 있다고 할 것인데 이 사건에 있어 피고가 위 매매계약 당시 원고가 위 매수부동산을 제3자에게 전매하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판시하면서 원고의 위 청구부분을 배척하였다. 그러나 민법 제393조 제2항 소정의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시기는 원심 판시와 같이 계약 체결 당시가 아니라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여야 할 것인바 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 피고가 그 성립을 인정하는 갑 제7호증(확인서)의 기재에 의하면 피고는 그 채무의 이행기(1982. 8. 15.) 이전인 1982. 8. 9. 원고가 위 매수부동산을 위 목◎주에게 전매한 사실을 알고 있었던 사실이 인정되므로 피고는 채무 이행기 전에 이미 원고가 위 전매계약때문에 입게 된 손해의 원인이 된 특별사정을 알고 있었음이 명백하다고 할 것이다].

 

② 채무자가 비록 계약을 체결할 당시에는 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 없었다 하더라도 그 후 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 생겼음에도 불구하고 감히 채무를 불이행하였다면 채무자에게 특별손해에 대하여 배상책임을 지우더라도 전혀 가혹하지 않다. 따라서 채무불이행시설이 타당하다.

 

다. 원래의 의무위반행위와 별개인 타인의 행위가 개입된 경우 인과관계 문제

 

⑴ 1차사고 뒤 피해자가 자살한 경우

 

이는 일률적으로 말하기는 어렵고 상해의 정도, 그것이 피해자에 미친 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 판례도 구체적 사안에 따라 인과관계를 긍정하기도 부정하기도 한다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결: “원심이, 피고 천**은 1996. 10. 5. 23:40경 오토바이 뒷좌석에 한**을 태우고 이를 운전하다가 교통사고를 일으켜 한**으로 하여금 오른쪽 하퇴부에 광범위한 압궤상 및 연부조직 손상 등의 상해를 입게 한 사실, 한**은 사고 당시 감수성이 예민한 고등학교 1학년 여학생으로서 사고 후 12개월 동안 병원에서 치료를 받았으나 다리 부위에 보기 흉한 흉터가 남았고 목발을 짚고 걸어 다녀야 했으며 치료도 계속하여 받아야 했는데 이로 인하여 사람들과의 접촉을 피하고 심한 우울증에 시달리다가 1997. 10. 31. 자신의 상태를 비관, 농약을 마시고 자살한 사실을 인정하여 위 교통사고와 한**의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 판단한 조치는 정당하다).

 

⑵ 1차사고 뒤 의사의 과실이 경합된 경우

 

사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실 등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우에는, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 최초의 사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정의 존재에 관한 증명책임은 최초의 사고를 야기한 자에게 있다대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결 : 1차사고(장파열, 복강내출혈 및 비장손상 등의 가능성이 있어 응급개복술의 시행이 필요한 상황이었음) 뒤 이를 치료하던 의사의 과실이 경합하여 피해자가 사망한 사안에서, 의사에게 중과실이 있다고 보기 어려워 1차사고와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 인정한 사례].

 

⑶ 기타 사례

 

총기·탄약·폭발물 등의 관리책임자는 자기의 보관 및 관리 소홀로 총기 등이 군 외부로 유출되면 그것이 범죄행위에 사용되어 국민 개개인의 생명과 신체를 침해하는 결과가 발생할 수 있다는 것을 충분히 예견할 수 있다고 할 것이다. … 소외 1이 소속한 피고 산하 보병사단 방공대대 지휘관들이 탄약고열쇠를 2일 동안이나 소외 1이 소지하고 있도록 방치하고, 탄약고 관리도 2인 이상이 항상 함께 탄약고를 점검하여 탄약이 분실되지 않도록 하여야 함에도 소외 1 혼자 탄약고를 관리하도록 내버려 둔 데다가 소외 1이 작성한 탄약일일결산서를 제대로 확인도 안한 상태에서 이를 결재하였고, 권총보관함 열쇠도 방공대대 본부중대 행정반 내에 있는 사병 책상서랍에 시정되지 않은 상태로 보관해 두어 소외 1이 그 서랍 속에 든 열쇠를 이용하여 권총을 절취하도록 하는 등으로 탄약고관리 및 총기관리를 소홀히 한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 하여 탄약고관리 및 총기관리상의 관리책임자의 과실과 소외 1이 강도행위 중 절취한 총기 및 실탄을 이용하여 피해자를 사망케 한 결과와의 사이에 상당인과관계가 있다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결).

 

라. 징벌적 손해배상

 

⑴ 우리나라 손해배상제도의 근본이념은 피해자 등이 실제 입은 손해를 전보함으로써 손해가 발생하기 전 상태로 회복시키는 것이었다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다58528 판결 등 참조).

 

⑵ 그러다가 2011년 처음으로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에서 원사업자의 부당한 행위로 발생한 손해의 배상과 관련하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 도입하였다(제35조). 이어서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서도 사업자의 부당한 공동행위 등에 대하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상 규정을 도입하였고, 계속해서 개인정보, 근로관계, 지적재산권, 소비자보호 등의 분야에서 개별 법률의 개정을 통해 일정한 행위 유형에 대하여 3배 내지 5배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 규정을 도입하였다. 이처럼 개별 법률에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 것은 그러한 배상을 통해 불법행위의 발생을 억제하고 피해자가 입은 손해를 실질적으로 배상하려는 것이다.

 

⑶ 이와 같이 우리나라 손해배상제도가 손해전보를 원칙으로 하면서도 개별 법률을 통해 특정 영역에서 그에 해당하는 특수한 사정에 맞게 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명하는 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 적어도 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 규율 영역에 속하는 경우에는 그 외국재판을 승인하는 것이 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되어 허용될 수 없는 정도라고 보기 어렵다. 이때 외국재판에 적용된 외국 법률이 실제 손해액의 일정 배수를 자동적으로 최종 손해배상액으로 정하는 내용이라고 하더라도 그것만으로 그 외국재판의 승인을 거부할 수는 없고, 우리나라의 관련 법률에서 정한 손해배상액의 상한 등을 고려하여 외국재판의 승인 여부를 결정할 수 있다. 요컨대, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 전부 또는 일부를 승인할 것인지는, 우리나라 손해배상제도의 근본원칙이나 이념, 체계를 전제로 하여 해당 외국재판과 그와 관련된 우리나라 법률과의 관계, 그 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 영역에 속하는 것인지, 만일 속한다면 그 외국재판에서 인정된 손해배상이 그 법률에서 규정하는 내용, 특히 손해배상액의 상한 등과 비교하여 어느 정도 차이가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결).

 

2. 손해배상의 범위에 대한 판례 법리

 

가. 제393조의 손해배상 범위와 통상손해·특별손해

 

통상손해란 어떤 가해행위를 통하여 보통 발생한다고 여겨지는 손해로서, 이에 대하여는 합리적 일반인의 관점에서 손해 발생에 대한 예견이 기대된다. 따라서 만약 가해자가 개인적으로 그 같은 예견을 하지 못하였다고 하더라도 법익보호에 대한 신뢰에 입각하여 그 배상가능성을 인정하게 된다. 이런 한도에서 피해자는 통상손해의 경우에는 가해자의 예견가능성을 별도로 입증할 어려움으로부터 벗어나게 된다.

 

그에 반하여 특별손해, 즉 어떤 가해행위가 특별히 주어진 여건에서 이례적으로 발생케 한 확대, 추가 손해에 대하여는 통상적으로는 그렇지 않더라도 적어도 가해자에게는 예견될 수 있었어야만 비로소 배상책임이 긍정될 수 있다. 이때 가해자에게 필요한 예견가능성의 대상은 발생한 손해 자체가 아니라 손해의 대략적 경위와 종류, 즉, ‘특별한 사정’(제393조 2항 참고)이라고 하겠다. 다만 미리 지적해 둘 바는, 가해자의 예견가능성이라는 판단도 결국에는 예견할 것을 기대할 수 있는지 하는 규범적 요청이라는 점에서 바로 위에서 소개한 가치판단의 결과일 수밖에 없다는 점이다.

우리 판례가 채무불이행 사안에 있어서 특별손해로 보고 있는 원고의 손실은 계약의 이행으로부터 직접적으로 취득할 수 있는 이익에 관한 것이 아니라, 계약으로부터 파생되었으나 어떠한 원고의 특유한 사정에 의하여 취득할 수 있는 이익에 관한 것들이다.

 

나. 불법행위책임에서 특별손해의 의미와 기능

 

⑴ 불법행위책임에서 특별손해에 관한 판례

 

불법행위 책임에 관한 판례는 어떤 가해행위로 인한 손해발생·확대에 피해자 또는 피해물건의 개별적 상황 등이 개입한 경우에 특별손해로 취급해 온 전례가 많다.

가령, ① 신체침해에 따른 수익상실의 경우 장래 증가할 임금수익의 일실손해(예컨대, 대법원 1989.12.26. 선고 88다카6761 판결과 대법원 1978.2.28. 선고 77다 1976 판결. 전자의 판결례는 임금수익의 증가가 상당한 정도로 확실히 예측될 수 있는 경우인 반면, 후자의 판결례는 의사 등 장래 전문직 종사 예정자의 일실수익의 손해가 문제되었는데, 후자의 경우에 전자와 달리 특별손해로 파악하여 결국에는 배상가능성을 부정하였다), ② 물건의 용도변경 등에 따라 확대된 손해(대법원 1973.3.13. 선고 72다2307 판결), 원자재 등 재료의 결함에 따라 영업활동이 침해됨으로써 입게 된 일실수익의 상실(대법원 2006.3.10. 선고 2005다31361 판결), ③ 전력공급 중단에 따른 조업이익을 상실한 손해(대법원 1996.1.26. 선고 94다5472 판결), 그리고 ④ 재산권 침해에 따라 피해자가 입게 된 정신적 손해(대법원 1971.2.9. 선고 70다2826 판결; 대법원 1991.6.11. 선고 90다20206 판결 등)에 대하여 특별손해로 파악하여 통상손해와는 달리 그 배상 여부를 일단 억제한다. 그런 다음 판례는 개별 사안에서 손해발생의 경위 등을 감안하여 가해자의 특별한 사정에 대한 예견가능성을 긍정함으로써 개별적으로 특별손해에 대한 배상책임을 인정하는 방식을 취해오고 있다.

 

⑵ 특별손해에 대한 판례의 비판과 선해의 여지

 

불법행위책임에서 특별손해에 관한 위와 같은 판례에 대하여는 여러 비판이 있는데, 무엇보다 통상손해와 특별손해의 구별이 항상 일관하지 않는다는 점이다. 즉, 피해자가 입은 영업이익 상실에 대하여 대체로 특별손해로 이해하여 가해자 (또는 채무자)의 특별한 사정에 대한 예견가능성 여부를 묻지만, 어떤 개별적인 경우에는 그저 사회 일반의 경험칙에 입각해 통상손해로 취급하는 판결례도 있다(후자의 경우로는 영업용 차량의 파손에 따른 수익상실에 대해 통상손해로서 파악한 대법원 1990.8.14. 선고 90다카7569 판결).

또한 정신적 손해의 경우에도 대체로 특별손해로 보면서도 간혹 개별 사례에서 정신적 손해발생이 경험칙에 부합하다는 사실만을 언급하면서 통상손해라고 판시한 판결례도 있다(지하굴착 공사로 인한 정신적 손해에 대하여 통상손해로서 파악한 대법원 1992.12.8. 선고 92다34162 판결). 더 나아가 전문직 양성 학교를 다니는 피해자의 일실수익 산정에서 장래 전문직 활동에 따른 손해에 대해서도 한 판결례에서는 이를 특별손해로, 다른 판결례에서는 통상손해로 판단한 적도 있다[의사국가고시를 앞두고 있는 의대생의 경우 대법원 1978.2.28. 선고 77다1976 판결(특별손해); 이와 반대로 간호대학의 졸업을 앞둔 피해자의 경우 대법원 1980.4.8.선고 79다76 판결(통상손해)].

또한, 판례는 특별손해라고 파악하면서도 그 배상가능성을 인정하기 위하여 가해자의 특별한 사정에 대한 예견가능성을 의제하고 있다는 지적도 받고 있다. 가령 전신주 판결례(대법원 1996.1.26. 선고 94다5472 판결)에서는 전신주 추돌에 따른 전력공급의 중단에 의해 전기수용 공장이 가동 중이던 원유가공 기계가 작동을 멈춤으로써 가공도중이던 원유의 폐기와 우유판매 이익상실의 손해를 입게 된 사안이 문제되었다. 대법원은 이에 대하여 우선 양 손해 모두 ‘사고 지역이 공장밀집지역’이라는 특별한 사정에 의한 손해라고 파악하면서도, 전자에 대하여는 배상가능성을 긍정한 반면, 후자에 대하여는 ‘너무 먼 손해’임을 이유로 부정하였다. 결론에서 타당한 판결이라고 여겨지는데, 다만 각 손해의 상이한 취급은 특별한 사정에 관한 가해자의 예견가능성이 아니라 특히 침해법익의 성질에 의해 비로소 뒷받침될 수 있다고 여겨진다.

또한 재산권 침해에 따른 정신적 손해에 대한 배상가능성의 판단에서도 불법행위책임의 특성, 즉 가해행위를 통하여 비로소 가해자와 피해자가 접촉하게 된다는 특성에 비추어, 재산적 침해로 인한 정신적 손해라는 특별손해가 배상되어야 하는지의 여부는 가해자의 주관적 예견가능성보다는 침해의 동기, 방법, 양태 및 사회 일반의 법 감정에 따른 배상의 기대가능성, 즉 ‘객관적’ 예견가능성에 의존할 수밖에 없다.

 

반면, 현행 민법의 선해라는 취지에서 바라본다면, 특별손해는 배상책임의 일반적 제한과 개별적 확장의 기능을 하고 있다고 평가할 수도 있다. 즉, 배상범위의 판단을 규범화된 예견가능성의 관점에서 파악한다면, 통상손해의 경우에는 추상적 예견가능성을 판단기준으로 활용함으로써 통상 발생할 것으로 예견되는 손해에 대하여 가해자의 예견가능성을 묻지 않으며, 따라서 피해자도 이에 대한 주장·입증의 부담을 안지 않은 채 배상가능성을 인정받게 된다. 반면, 법원의 판단에 따르면 어떤 가해행위에 따라 대체로 발생한다고 여겨지는 손해가 아닌 한 이를 특별손해로 분류하여 일단 배상가능성에 대한 소극적 평가에서 출발하였다가 개별 사안에서 피해자가 주장·입증한 가해행위의 경위와 양태, 침해법익의 내용 등을 종합적으로 고려하여 최종적으로 그 배상 여부를 판단하게 됨으로써 손해배상의 범위를 개별적으로 확대해 주고 있다.

 

우리 판례는 불법행위에 있어서 통상손해와 특별손해가 모두 손해배상의 범위를 제한하는 것으로 이해하고 있으며, 특별한 사정으로 인한 손해를 배상범위에 포함시키는 경우에도 예견가능성을 판단한 후에 그 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 배상을 인정한 경우는 드물며, 손해를 경험칙이나 사회관념 또는 손해분담의 공평성 등을 이유로 들어 손해배상을 인정하는 경우가 대부분이다. 그렇다면 이러한 사례에서 손해배상의 범위에 포함된 특별한 사정으로 인한 손해는 민법 제393조 제2항의 특별손해가 아니라 제1항의 통상손해가 된다. 이는 통상손해의 범주가 고정적이고 일반화된 규칙에 의하여 설정 되어 있는 것이 아니라 사안에 따라서 개별적이고 구체적인 평가에 의해 결정된다는 것이며, 구체적인 사안에 있어서 그 기준이 달라질 수 있다는 것을 의미한다.

 

3. 자신의 점유 부분에 대한 반환거부를 넘어 조직적으로 건물 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 시설을 훼손․변경하는 행위에 대응하기 위해 권리자가 지출한 비용이 통상손해인지 여부(적극) (대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결)   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1657-1661 참조]

 

가. ‘불법행위’가 인정되려면 ‘무단점유’가 필요한지 여부

 

⑴ ‘점유’ 자체는 불법행위의 성립요건이 아님

 

① ‘점유’ 자체는 불법행위의 성립요건이 아니다.

 

② 불법행위에서는 소유자의 사용ㆍ수익을 ‘방해’하기만 하여도 불법행위가 성립하고, 가해자가 그 물건을 ‘점유’까지 할 필요는 없다.

부당이득에서는 이득자의 ‘점유’ 및 사용ㆍ수익까지 요건사실인 것과 차이가 있다.

 

③ 불법행위의 성립을 ‘인정’할 때에는 가해자의 점유를 인정하면 된다.

 

④ 불법행위의 성립을 ‘배척’할 때에는 가해자의 점유를 배척하는 설시만으로는 부족하고, 사용ㆍ수익 ‘방해’를 배척하여야 한다.

원심이 피고들의 점유가 인정되지 않는다고 하여 불법행위의 성립을 부정한 것은 적절하지 않다. 사용ㆍ수익의 방해가 없다는 내용의 설시가 필요하다.

 

⑵ 점유의 의미와 판단기준 (대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결)

 

① “인도”는 점유의 이전을 말하고, 동산물권변동의 성립 요건이다.

인도 방법에는 현실인도, 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도가 있다.

 

② 인도는 의사에 따른 점유의 이전이다.

점유를 판단하는 방법에는 평가적·규범적 개념이 있다.

 

③ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 중 ‘인도’에 ‘검사·승인’을 포함한다는 판시는 의문이 있다.

공장에 기계를 제작·납품한 경우, 인도는 완료되었고 도급인이 고장 났다고 주장하더라도 일단은 도급인의 단독 점유로 보아야 할 것이다.

인도, 즉 점유의 이전 여부는 계약 내용대로 완성되었는지 여부를 시인하는 것과 상관없이 물건에 대한 지배 여부를 판단하는 것이기 때문이다.

 

④ 점유의 판단기준으로 “점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 고려해야 한다.

 

점유자가 없는 경우는 무주물이다(예를 들어 길거리에 떨어져 있는 동산, 부동산 실제 소유자가 실종·납북되거나 등기도 되지 않고 아무도 관리하지 않은 경우 등).

 

그 외의 모든 물건에는 점유자가 있다. 그 점유자는 특별한 경우가 아니면 한 사람이다.

 

점유의 유무를 판단할 때 “그 사람이 지배를 했냐 안했느냐”가 아니라 “누가 점유자인가, 점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 판단하여 그 제일 가까운 사람의 점유라고 판단해야 한다.

 

⑶ 대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결의 경우 (= 피고들의 주차장 점유는 인정됨)

 

① 이 사건에서 피고들의 주차장 점유는 인정되기에 충분하다.

 

② 점유의 판단 기준은 누가 점유자에 ‘제일 가까운가’ 여부이다.

 

‘점유를 인정할 수 있는가’의 관점으로 보면 판단이 어렵고, 누가 점유자에 ‘제일 가까운지’를 살펴야 한다.

 

③ 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다41790 판결은 부동산 임야에 관한 점유취득시효가 문제된 사안으로, 점유자인 피고가 등기만 마쳤을 뿐 어떠한 행위를 한 것이 전혀 없었다.

이에 원심은 점유를 인정할 수 없다는 이유로 점유취득시효 항변을 배척하였다.

대법원은 점유가 인정된다고 하여 원심을 파기하였는데, 그 요지는 ‘피고 명의로 등기를 마치고 세금을 내어 왔으며, 피고 외에는 달리 점유자로 볼 만한 사람이 아무도 없다’는 것이었다.

요즘에는 임야를 현실적으로 관리하는 일은 드물기 때문에, 등기를 마치고 재산세를 납부하고 있으면 점유자로 보기에 충분하다(물론 점유자로 볼 만한 다른 사람이 없어야 함).

 

④ 피고들은 원고 수협이 주차장에 하여 둔 조치를 모두 제거하고 독자적으로 안내소 설치, 무료개방 현수막 게시, 방문차량 주차증 발급 등의 관리를 개시함으로써, 원고 수협의 사실상 지배를 배제하였다.

피고들이 주차장의 점유자에 가장 가까웠음은 의문의 여지가 없다.

 

나. 철거될 예정인 빈 건물의 무단점유로 ‘차임’ 상당의 ‘손해’가 발생하는지 여부

 

⑴ 부동산을 비워두는 것도 사용ㆍ수익의 방법 중 하나임

 

① 위 판결(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결) 사안에서 구 시장은 안전등급 C등급을 받은 위험한 건물이므로 철거되어야 하고, 실제로 원고 수협은 이를 철거할 예정이었다.

 

② 그런데, 현실적으로 사용ㆍ수익되지 않을 예정이었다는 점에서는, 차액설에 의할 때 경제적으로 손해가 있는 것인지 의문이 있을 수 있다.

 

③ 그러나 형평의 관점에서 보면, 타인의 소유물을 적법한 권원 없이 사용ㆍ수익하였으면서도 손해배상책임을 부담하지 않는다는 결론은 부당하고, 당연히 손해가 인정되어야 한다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결) 사안에서도 손해가 있다고 볼 수 있음

 

① 원고 수협은 구 시장을 철거한 공터에 다른 건물을 신축할 수 있으므로, ‘건물의 신축 지연’을 손해로 볼 수 있다.

 

② 대도시는 건물의 밀집도가 높으므로, 공터를 그대로 두는 것만으로도 주변 토지의 이용가치를 높이는 경제적 이익을 얻을 수 있다.

즉, ‘비워 두는 것’도 사용ㆍ수익의 한 형태이고, 이는 소유자가 결정할 수 있는 것이며, 어느 쪽을 선택하든 손해는 있는 것이다.

 

⑶ 손해액은 ‘차임 상당액’

 

① 건물의 신축 지연이나 주변 토지의 이용가치 증대를 손해로 상정할 수 있다고 해서, 그 액수를 감정한 후 손해액으로 인정하는 것이 아니다.

 

② 사용수익권의 침해로 인한 소유자의 손해는 일반적으로 ‘차임 상당액’으로 보는 것이 합리적이다. 이는 해당 부동산이 임대할 수 있는 것이 아니더라도 마찬가지이다.

 

③ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 : 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. … 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.

 

위 판결은, 현실적으로 임대가 될 수 없는 물건이더라도 그 무단 점유로 인한 손해는 ‘차임’ 상당액으로 판단하는 것이 합리적이라고 판시하였다.

즉, 이미 현실 점유는 개시되었고 점유상태의 평온은 깨졌으므로, 그 점유가 소유자의 의사에 좇은 사용ㆍ수익이었을 경우와의 차액, 즉 ‘차임’ 상당액을 손해로 평가하는 것이 합리적이라는 것이다.

부당이득에 관한 판례이기는 하나, 손해의 측면에서는 불법행위와 마찬가지이다.

 

④ 위 판결(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결) 사안도 마찬가지로, 손해액의 산정 방법은 ‘차임’이다.

다만 안전등급 C등급이라서 사용ㆍ수익에 지장이 많고, 주변 상가가 모두 공실이어서 주차장으로서의 영업이익이 낮을 것으로 보인다.

이러한 사정은 차임액의 산정에 감안하는 것으로 충분하고, 이로써 손해 자체를 부정할 수는 없다.

 

다. 철거가 예정된 임대목적물에 관하여 물리력으로 소유자의 지배를 배제하고 임차인의 목적물 반환을 방해한 제3자의 소유자ㆍ임차인에 대한 손해배상책임(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 물건에 대한 점유의 판단 기준, ② 자신의 점유 부분에 대한 반환 거부를 넘어 조직적으로 건물 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 시설을 훼손․변경하는 행위에 대응하기 위해 권리자가 지출한 비용을 통상 손해로 인정할 수 있는지(적극) 여부이다.

 

⑵ 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 등 참조).

 

⑶ 피고들이 구시장 점포의 반환을 거부하는 것을 넘어 조직적으로 구시장 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 구시장 내 시설을 훼손․변경하고 이를 막으려는 직원에 대해 폭력을 행사하는 등 원고 ○○○수산의 정당한 관리․보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위가 계속되는 경우에, 이에 대응하기 위해 원고 ○○○수산이 지출한 비용 부분은 피고들의 불법행위에 대한 통상 손해로 인정함이 타당하다.

 

⑷ ○○○수산시장 현대화 사업에 반대하는 피고들이 구 시장 건물 등을 불법점유 하였다고 볼 수 없고, 원고가 지출한 관리용역비가 피고들의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.