【판례<제3자배정유상증자와 전환사채발행에 관한 공시>】《자본시장법 제178조 제1항의 ‘중요사항에 관한 거짓의 기재 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’ 및 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미와 판단기준(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<제3자배정유상증자와 전환사채발행에 관한 공시>】《자본시장법 제178조 제1항의 ‘중요사항에 관한 거짓의 기재 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’ 및 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미와 판단기준(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 :[제3자배정유상증자와 전환사채발행에 관한 공시가 이루어지게 한 것이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’) 제178조 제1항 제1호 또는 제2호의 부정행위인지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조에서 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래에 관한 공정성과 신뢰성 및 효율성을 해치는 부정행위를 금지하는 취지

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 금지하는 부정행위의 모습인 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미 및 그 판단 기준

[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호에서 금지하는 부정행위인 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하는 것 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에서 말하는 ‘중요사항’, ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’의 의미 / 이때 거짓 기재 등의 행위로 인하여 실제로 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻었어야 하는지 여부(소극) 및 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지 판단하는 기준

[4] 주권상장법인이 유상증자, 신규 사업 추진 등 회사의 중요의사결정에 관하여 이사회에서 결의를 하는 등으로 내부적 절차를 거친 후 이에 대한 공시를 통하여 시장에 정보를 제공한 경우, 그 공시 내용이 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호에서 금지하는 부정행위를 하였는지가 문제 되는 사안에서 그 공시가 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하는지 판단하는 기준 / 해당 공시가 이사회 결의 내용 등 공시할 대상을 그대로 반영하여 그 공시 내용 자체를 거짓으로 보기 어려운 경우라도, 그러한 공시가 이루어지도록 한 행위가 같은 법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준

 

【판결요지】

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 제178조에서 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래에 관한 공정성과 신뢰성 및 효율성을 해치는 부정행위를 금지하고 있다. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1항 제1호), 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제1항 제2호) 등이 이에 해당하고, 그 행위는 형사처벌 대상이 된다(제443조 제1항 제8호). 자본시장법이 이러한 부정행위를 금지하는 것은, 금융투자상품의 거래에 관한 부정행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 금융투자상품의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 자본시장에 대한 신뢰를 보호하여 자본시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다.

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호가 금지하는 부정행위의 모습인 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위인 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하는 것 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에서 말하는 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항의 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서 해당 법인의 재산⋅경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 금융투자상품의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다.

나아가 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’이란, 그 문언과 자본시장법 제178조의 취지와 목적 등에 비추어 그것이 재산적 성격을 갖는 이상 적극적 이익 이외에도 손실을 회피하는 것과 같은 소극적 이익, 아직 현실화되지 않는 장래의 이익도 포함하는 개념이다. 거짓 기재 등의 행위로 인하여 실제로 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻었어야 하는 것은 아니고, 그러한 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지는 행위자의 지위, 발행회사의 경영 상태와 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다.

[4] 주권상장법인이 유상증자, 신규 사업 추진 등 회사의 중요의사결정에 관하여 이사회에서 결의를 하는 등으로 내부적 절차를 거친 후 이에 대한 공시를 통하여 시장에 정보를 제공한 경우, 그 공시 내용이 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위를 하였는지가 문제 되는 사안에서 그 공시가 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하는지 여부는, 공시 내용 자체가 거짓인지에 따라 판단하여야 할 것이지 그 행위자가 실제로 공시된 내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지에 따라 판단할 것은 아니다.

그러나 해당 공시가 이사회 결의 내용 등 공시할 대상을 그대로 반영하여 그 공시 내용 자체를 거짓으로 보기 어려운 경우라 하더라도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다면, 그러한 공시가 이루어지도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위에 해당할 수 있다. 이때 해당 행위가 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당하는지 여부는 행위자의 지위, 행위자가 특정 공시를 하게 된 동기와 경위, 그 공시 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인⋅착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 공시 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제140호, 손태원 P.580-603]

 

가. 쟁점 공소사실의 요지

 

피고인 1은 코스닥 상장법인인 A 회사의 대표이사이고, 피고인 2는 A 회사의 이 사로 재직하면서 피고인 1과 회사를 공동으로 경영한 사람이다. 피고인 3은 상장기업의 유상증자 등에 관한 투자금을 모집하는 등의 영업을 하는 회사를 운영한 사람이고, 피고인 4는 주가 동향을 분석하고 투자 종목을 추천하는 증권방송인이다.

검사는, 피고인들이 공모하여 A 회사의 유상증자 및 전환사채 발행 과정에서 총 10회에 걸쳐 허위 공시를 하는 방법으로 부정한 수단 등을 사용하고 중요사항의 부실표시를 하여 금전 기타 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호 내지 제2호를 위반하였다는 등의 공소사실로 기소를 하였다. 검사가 문제 삼은 10회의 공시 중 주된 검토의 대상이 된 공시는 아래와 같다.

 

⑴ 제2-2공시

 

A 회사는 이사회가 특별관계자(공동보유자) 피고인 2의 배우자 등 4명에게 신주를 배정하여 발행하기로 결의하였다는 내용의 주요사항보고서(유상증자 결정)를 제출하여 공시되도록 하였는데, 최종적으로 A 회사는 배정대상자에 피고인 1을 추가하고 신주 발행 규모 등을 변경하는 내용으로 주식을 발행하고 이에 관한 증권 발행결과(자율공시)를 신고하여 공시되도록 하였다.

그 후 피고인 1은 특별관계자인 피고인 2의 배우자와 연명으로 금융위원회와 한국거래소에 주식 등의 대량보유상황보고서를 제출하여 공시되도록 하였다(제2-2공시). 그런데 위 대량보유상황보고서에는 피고인 1과 피고인 2의 배우자의 각 신주 취득자금 약 6억 원 합계 약 12억 원이 모두 ‘자기자금(예적금)’이라고 기재되어 있으나, 실제로는 피고인 1의 취득자금 약 6억 원은 주식담보대출로 마련한 것이고, 피고인 2의 배우자의 취득자금 약 6억 원 중 2억 5,000만 원도 차용을 통해 마련한 돈이었다.

검사는 제2-2공시와 관련하여, 신주 인수대금을 자기자금으로 납입한 것처럼 허위로 공시되게 한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 금지하는 부정행위에 해당한다고 주장하였다.

 

⑵ 제4-2공시

 

A 회사는 이사회가 피고인 1에게 15억 원, 피고인 2의 배우자에게 15억 원의 전환사채를 발행하기로 결의하였다는 내용의 주요사항보고서(전환사채권 발행결정)를 제출하여 공시되도록 하였는데, 납입기일이 계속 연기되는 등으로 정정신고(보고)를 하다가 최종적으로는 전체 발행 규모를 축소하면서 피고인 1과 피고인 2의 배우자가 인수하는 금액은 유지하는 내용으로 전환사채를 발행하고 이에 관한 증권 발행 결과(자율공시)를 신고하여 공시되도록 하였다.

그 후 피고인 1은 전환사채 발행에 따라 본인과 피고인 2의 배우자를 비롯한 특별관계자들의 주식 등 보유비율이 17.29%에서 18.69%로 증가하였다는 내용이 기재된 대량보유상황보고서를 제출하여 공시되도록 하였다(제4-2공시). 그런데 위 대량 보유상황보고서에는 피고인 1 및 피고인 2의 배우자의 각 전환사채 취득자금 15억 원 총 30억 원의 조성경위에 대하여 ‘자기자금(예적금)’이라고 기재되어 있으나, 실제로는 모두 차입금이었다.

검사는 제4-2공시와 관련하여, 전환사채 인수대금을 자기자금으로 납입한 것처럼 허위로 공시되게 한 것이 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 금지하는 부정행위에 해당한다고 주장하였다.

 

⑶ 제5공시

 

A 회사는 이사회가 운영자금 미화 2,000만 달러를 조달하기 위하여 신주를 홍콩 법인 C 회사에 배정하여 발행하는 제3자 배정 유상증자를 결의하였다는 내용의 주요사항보고서(유상증자 결정)를 제출하여 공시되도록 하였다(제5공시). 그리고 A 회사는 언론사에 ‘폐기물 소각로 및 열병합 발전사업’과 ‘오존수를 이용한 폐수처리 및 토양개선 사업’을 함께 추진할 중국 내 전략적 제휴 사업을 모색해 왔고 투자회사인 C 회사가 미화 2,000만 달러를 투자하여 최대주주로 등극할 예정이라는 보도자료도 배포하였다.

그러나 A 회사는 납입기일을 연기하는 등으로 정정신고(보고)서를 제출하다가 결국 C 회사가 유상증자 불참 의사를 통보하여 주식을 발행하지 않았다는 내용의 증권 발행결과(자율공시)를 제출하여 공시되도록 하였다.

검사는 제5공시와 관련하여, 자금을 투자할 중국 업체와 그 방법이 확정되지 않았음에도 C 회사가 유상증자에 참여할 것이 확정된 것처럼 공시되게 함으로써 자본시장법 제178조 제1항 제1호 내지 제2호에서 금지하는 부정행위를 하였다고 주장하였다.

 

나. 원심의 판단

 

원심은 제2-2공시, 제4-2공시와 관련하여 대량보유상황보고서 중 피고인 1과 피고인 2의 배우자의 신주 및 전환사채 취득자금 조성경위에 관한 기재에 객관적 사실과 다른 부분은 있지만, 이를 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고, ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻고자 하였다고 보기도 어렵다는 이유로 제2-2공시, 제4-2공시와 관련한 공소사실을 무죄로 판단하였다.

또한 원심은 제5공시와 관련하여 유상증자 방식으로 중국 투자자로부터의 자금 조달을 위한 일련의 절차를 추진하던 과정에서 C 회사로부터 유상증자 참여 약속을 받고 이에 따른 공시가 이루어지게 하였으나 C 회사가 그 의사를 철회한 탓에 유상증자에 성공하지 못한 것으로 보일 뿐이라는 이유로, 제5공시와 관련한 공소사실도 무죄로 판단하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 자본시장법 제178조의 입법취지와 목적, ② 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’, 같은 항 제2호의 ‘중요사항’과 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’의 의미와 판단기준, ③ 이사회 결의 등에 대한 공시가 그 기재 자체만으로는 허위로 보기 어려운 경우에도 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 해당할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 판단기준이다.

 

⑵ 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 제178조에서 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래에 관한 공정성과 신뢰성 및 효율성을 해치는 부정행위를 금지하고 있다. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1항 제1호), 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제1항 제2호) 등이 이에 해당하고, 그 행위는 형사처벌 대상이 된다(제443조 제1항 제8호). 자본시장법이 이러한 부정행위를 금지하는 것은, 금융투자상품의 거래에 관한 부정행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 금융투자상품의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 자본시장에 대한 신뢰를 보호하여 자본시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조).

 

⑶ ㈎ 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 금지하는 부정행위의 모습인 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2018도13864 판결 등 참조).

㈏ 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위인 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하는 것 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에서 말하는 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항의 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 금융투자상품의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 참조).

나아가 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’이란, 그 문언과 앞서 본 자본시장법 제178조의 취지와 목적 등에 비추어 그것이 재산적 성격을 갖는 이상 적극적 이익 이외에도 손실을 회피하는 것과 같은 소극적 이익, 아직 현실화되지 않는 장래의 이익도 포함하는 개념이다. 거짓 기재 등의 행위로 인하여 실제로 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻었어야 하는 것은 아니고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조), 그러한 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지는 행위자의 지위, 발행회사의 경영 상태와 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).

 

⑷ 주권상장법인이 유상증자, 신규 사업 추진 등 회사의 중요의사결정에 관하여 이사회에서 결의를 하는 등으로 내부적 절차를 거친 후 이에 대한 공시를 통하여 시장에 정보를 제공한 경우, 그 공시 내용이 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하는 부정행위를 하였는지가 문제되는 사안에서 그 공시가 거짓의 기재 또는 표시 등에 해당하는지 여부는, 공시 내용 자체가 거짓인지에 따라 판단하여야 할 것이지 그 행위자가 실제로 공시된 내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조).

그러나 해당 공시가 이사회 결의 내용 등 공시할 대상을 그대로 반영하여 그 공시 내용 자체를 거짓으로 보기 어려운 경우라 하더라도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다면, 그러한 공시가 이루어지도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위에 해당할 수 있다. 이 때 해당 행위가 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당하는지 여부는 행위자의 지위, 행위자가 특정 공시를 하게 된 동기와 경위, 그 공시 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 공시 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결 등 참조).

 

⑸ 코스닥 상장회사의 대표이사 등인 피고인들이 제3자 배정 유상증자와 전환사채 발행 과정에서 주식 등 인수대금을 차입하였는데도 대량보유상황보고서에 취득자금 조성내역을 자기자금이라고 기재하고, 중국 투자자로부터의 투자유치가 확정되지 않은 상황에서 주요사항보고서에 회사가 중국 투자자에 신주를 배정하는 내용의 이사회 결의를 하였다고 기재하여 그에 관한 공시가 이루어지게 함으로써 중요사항 거짓 기재 행위 또는 부정한 수단, 계획, 기교 사용 행위를 하였다는 등의 자본시장법 위반으로 기소된 사안임

 

⑹ 원심은, 대량보유상황보고서에서 취득자금 조성내역을 객관적 사실과 다르게 자기자금이라고 기재하였더라도 이를 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 행위를 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻고자 한 것으로 보기도 어려우며, 중국 회사로부터 유상증자 참여 약속을 받고 그 주식 배정에 관한 이사회 결의가 공시되게 하였으나 해당 회사가 유상증자 참여 의사를 철회한 것에 불과하기 때문에 그 공시가 이루어지게 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’ 거짓 기재 행위 내지 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교’ 사용 행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 위 공소사실 부분을 무죄로 판단하였음

 

⑺ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 제3자 배정 유상증자와 전환사채 발행 과정에서 주식 등 인수대금을 차입하였는데도 대량보유상황보고서에서 취득자금 조성내역을 자기자금이라고 기재한 것은 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 사항으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 관한 거짓 기재를 사용하여 ‘금전, 그 밖의 재산상 이익’을 얻고자 한 행위에 해당한다고 볼 여지가 많고, 중국 투자자에 대한 유상증자가 종국적으로 성공할 가능성도 불분명한 상태인데도 마치 중국 투자자로부터 대규모 자금을 유치하여 이를 통한 새로운 사업 개시가 예정된 것과 같은 외관만을 형성시킨 행위를 한 것으로 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교’ 사용 행위에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

3. 자본시장법 제178조 제1항의 ‘중요사항에 관한 거짓의 기재 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’ 및 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미와 판단기준(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결) [이하 대법원판례해설 제140호, 손태원 P.580-603]

 

가. 자본시장법 제178조 제1항의 부정행위

 

⑴ 개관

 

㈎ 자본시장법 제178조는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제188조의4 제4항에서 유래하였다. 입법자는 금지되는 여러 유형의 불공정거래행위를 함께 규정하던 구 증권거래법 제188조의4 중 제4항을 분리하여 부정행위에 관하여 독립적으로 규정하는 자본시장법 제178조로 정비하였는데, 이는 포괄적 사기금지 조항 도입 필요성을 반영한 것이라고 설명된다.

 

㈏ 자본시장법 제178조는 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익을 보호하기 위한 규정이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).

 

⑵ 제178조 제1항 제1호: ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’ 사용 행위

 

㈎ 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 자본시장과 관련된 다양한 부정행위를 규제하기 위한 일반조항의 필요성 때문에 기망과 유인 목적을 요건으로 하지 않는 객관적 부정행위를 추가로 도입한 것으로 이해되고 있다.

 

㈏ 대법원은 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미를 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교라고 판시하였다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도 8109 판결 등 참조). 부정한지 여부에 대해서는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다고 판시하였다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조).

 

㈐ 한편 자본시장법 제443조에서 미공개중요정보 이용행위(제174조)나 시세조종행위 (제176조) 및 다른 부정행위(제178조 제1항 제2호, 제3호, 제2항)에 대하여 제178조 제1항 제1호 위반 행위와 동일한 법정형으로 처벌하는 점을 고려하면, 어떠한 행위 가 ‘부정한’ 수단 등에 해당한다고 하려면 최소한 위 행위들에 요구되는 것과 같은 정도의 악질성이 필요하다는 견해가 유력하다.

 

㈑ 대법원은 제178조 제1항 제2호의 ‘거짓’, 같은 조 제2항의 ‘시세 변동 목적’ 또는 ‘위계’ 등 다른 구성요건을 한 번에 묶어서, 그에 해당하는지 여부를 판단하는 기준 으로 ‘행위자의 지위’, ‘행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위’, ‘그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부’, ‘그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인․착각을 유발할 위험이 있는지 여부’, ‘행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향’, ‘그 행위 전후의 제반 사정’ 등을 제시하였다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 등 참조).

 

㈒ 불확정 법개념이 갖는 본질적 특성 때문에 어떠한 행위가 부정한 수단, 계획, 기 교에 해당하는지는 개별적으로 판단할 수밖에 없는데, ‘죄형법정주의를 염두에 둔 적용 범위의 엄격한 판단 필요성’과 ‘다양한 방식의 부정행위를 처벌하기 위해 포괄 조항을 마련한 취지’를 균형 있게 고려할 필요가 있다.

 

 

⑶ 제178조 제1항 제2호 : ‘중요사항’의 ‘거짓 기재 등’을 통하여 ‘금전, 그 밖의 재산상 이익’을 얻고자 하는 행위

 

㈎ 중요사항

 

선례는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’의 의미를 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항으로 이해한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 이는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호)의 ‘중요한 사항’에 관한 해석론(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 등 참조)을 자본시장법에서도 동일하게 적용한 것이다.

● 구 증권거래법 제188조의4(시세조종 등 불공정거래의 금지)

④ 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.

2. 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위

 

㈏ ‘거짓’ 기재 또는 표시 등

 

① 회사가 공시를 통하여 거짓의 표시를 하였는지 여부가 문제 되는 경우, 공시 내용 자체가 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 실제로 공시 내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지 여부에 의하여 판단할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조).

 

② 대법원 2003도686 사건에서는 공시 내용이 “회사가 이사회 결의사항으로 사업목적에 ‘정보통신관련 등’을 추가한다는 내용의 안건을 임시주주총회에 부의하였고, 그 안건이 주주총회에서 의결됨으로써 확정되었다.”라는 것인 경우에 피고인이 회사를 통하여 정보통신 관련 분야의 사업을 추진할 만한 능력은 물론 그러한 의사가 없음에도 주가 하락 중이던 회사 주식의 고가매도를 위하여 위와 같은 내용이 공시되게 하고 이를 기사화한 것이 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 한 것인지 여부가 문제 되는데, 대법원은 위와 같은 법리에 따라 피고인의 행위가 허위사실 유포 등에 해당하지 않는다고 보았다. 따져보면 ‘회사의 정관에 정보통신사업을 사업목적으로 추가하기로 하는 주주총회의 결의가 있었다는 공시’와 ‘회사가 정보 통신사업을 추진하고 있다는 공시’는 서로 다른 내용의 공시이다. 만일 피고인이 “회사가 정보통신사업을 추진하고 있다.”라는 내용의 공시를 하였으나 실제로 정보 통신사업을 추진하지도 않았고 추진할 의사와 능력도 없었다면 허위 내용의 공시를 한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 피고인은 “회사의 정관에 정보통신사업을 사업목적으로 추가하기로 하는 주주총회의 결의가 있었다.”라는 내용으로 공시를 하였고, 그와 같은 주주총회 결의가 있었던 이상 공시 내용 자체는 허위가 아닌 사실이다. 이 경우 허위 여부를 판단할 때 피고인이 실제로 정보통신사업을 추진하였는지 및 그 사업을 추진할 의사와 능력이 있었는지 여부는 고려대상이 아니다.

 

③ 하지만 공시 내용 자체는 허위가 아니어서 자본시장법 제178조 제1항 제2호로 처벌하기 어려운 경우에도, 다른 수단이나 거래의 내용, 목적, 방식 등과 결부되어 사회통념상 부정하다고 볼 수 있으면 같은 항 제1호의 ‘부정한 수단 등 사용행위’에 해당할 수 있다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017도19019 판결 등 참조)[대법원 2017도19019 사건에서는, 실제로는 자금력이 없는 피고인 개인이 사채를 동원하여 회사 주식과 경 영권을 인수하는 것임에도 마치 자금력이 풍부한 외국계 회사가 이를 인수하는 것처럼 공시를 하고 그와 같 은 기사가 보도되도록 한 사안이었는데, 원심은 피고인의 행위가 주식시장에 참여하는 자로 하여금 그 인수 자가 인수대금을 부담할 자력이 있는 자라고 오인할 수 있게 만드는 중요사항에 관한 거짓의 기재를 하거나 부정한 수단을 사용한 부정행위에 해당한다고 판단하였고, 대법원도 위와 같은 법리를 제시하면서 원심의 판단을 수긍하였다].

 

㈐ ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻고자 하는 행위

 

① 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하 여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하였는데, 여기서 ‘부당한 이득’의 의미에 대하여 ‘유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념’이라고 하면서 이를 폭 넓게 인정하고 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조).

 

② 법문은 금전 그 밖의 재산상의 이익을 ‘얻고자 하는’ 행위라고 규정하므로, 행위자의 내심의 의사로서 주관적 구성요건 요소에 해당하는데, 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없고, 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계도 요구하지 않는다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 이에 해당하는지 여부는 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2016도2922 판결 등 참조).

 

나. 제3자 배정 유상증자와 공시제도

 

⑴ 제3자 배정 유상증자

 

㈎ 신주발행은 자본금 증가를 가져오므로(상법 제451조 제1항, 제2항), 실무상 증자라고 표현되는데, 이러한 통상의 증자를 무상증자와 구별하여 유상증자라고 부른다. 유상증자는 원칙적으로 이사회가 결정하는데(상법 제416조), 이는 회사의 자금수요에 상응한 기동성 있는 자본조달을 할 수 있도록 한 것이다.8) 우리나라에서는 원칙적으로 주주에게 신주인수권을 인정하므로(상법 제418조 제1항), 제3자에게 신주를 배정하는 것은 주주의 신주인수권에 대한 일종의 제한에 해당한다. 주권상장법인의 신주를 누구에게 배정하는가에 따라 ① 주주에게 지분율에 따라 배정하는 방식(주주배정), ② 특정 제3자에게 배정하는 방식(제3자 배정), ③ 일반 투자자에게 공모하는 방식(일반 공모)이 있다(자본시장법 제165조의6 제1항).

 

㈏ 상법과 자본시장법은 제3자 배정을 하기 위하여 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요하다는 점을 요건으로 정하여 기존 주주의 신주인수권을 보호하고자 한다. 해당 요건을 충족하지 못하는데도 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고, 그로 인하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들의 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 영향을 받게 되어 현저히 불공정하다고도 볼 수 있는 경우에는 신주발행을 무효로 볼 수도 있다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결 등 참조).

 

㈐ 따라서 제3자 배정 유상증자에 대한 이사회 결의가 공시되면 시장의 투자자들은, 이사회가 기존 주주의 신주인수권을 제한하여 제3자에게 신주를 배정해야 하는 경영상 목적이 있다고 판단한 상황으로 인식하게 된다. 또한 투자자들은 신주를 배정받는 제3자가 누구인지도 관심을 가진다. 특히 신기술의 도입을 위해 그 신기술을 제공하는 자에게 신주를 배정하는 경우, 최대주주가 변경되는 등으로 지배구조에 변화가 초래되는 경우, 최대주주가 변경되지 않더라도 신규로 취득하는 지분비율이 상당하여 기존 경영진의 경영권 행사 등에 영향을 줄 여지가 있는 경우 등에는 제3자가 누구인지는 더욱 중요한 문제가 될 수 있다.

 

⑵ 자본시장법상 공시제도

 

㈎ 자본시장법상 공시는, 엄밀히 말하면 주권상장법인이 금융위원회와 한국거래소에 일정한 사항에 관한 보고서를 제출하거나 이를 신고하고, 금융위원회와 한국거래소는 제출된 서류를 비치하여 열람 가능한 상태로 두는 것이다. 그러나 실무상 또는 일부 규정상 주권상장법인이 주체가 되어 공시하는 것처럼 표현되기도 한다.

 

㈏ 제2-2공시, 제4-2공시는 자본시장법 제147조 제1항에 근거하여 제3자 배정 유상 증자 또는 전환사채 발행에 따라 발행결과가 확정된 주식 또는 전환사채를 기존 대량보유자가 인수함으로써 이들의 보유상황이 변동되었음을 알리는 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’를 해당 대량보유자가 금융위원회와 한국거래소에 제출하는 방법으로 이를 보고함으로써 이루어진 것이다.

 

㈐ 제5공시의 경우 제3자 배정 유상증자 또는 전환사채 발행에 관한 이사회 결의 사실이 있었음을 알리는 ‘주요사항보고서’를 회사가 금융위원회에 제출하고 한국거래소에 신고하여 비치되도록 함으로써 이루어진 것이다. 제출의무에 관하여는 자본시장법 제161조 제1항 제5호, 제9호, 같은 법 시행령 제171조 제1항 제1호, 제3항 제4호에서, 신고의무에 관하여는 한국거래소의 ‘코스닥시장 공시규정’에서 각각 규율하고 있다.

 

⑶ 제3자 배정 유상증자 결의에 관한 공시와 실무

 

㈎ 자본시장법은 이사회가 유상증자 결의를 하는 경우, 의무적으로 주요사항보고서(유상증자결정)를 제출하여 공시하도록 정하고 있는데, 법령에 따른 공시(제출 또는 신고)의 대상은 ‘유상증자에 관한 이사회 결의 사실’이다.

 

㈏ 주권상장법인이 유상증자에 관한 이사회 결의가 있기 전 어느 단계까지 절차를 거쳐 공시하여야 하는지에 관하여는 명확히 규율하지 않았는데, 실무상으로는 회사와 배정대상자 사이에 주식 취득에 관한 교섭이 거의 완료되어 신주인수를 내용으로 하는 투자계약 체결을 목전에 둔 상황에서 이사회가 유상증자 결의를 하는 것이 일반적이라고 한다. 다만 이사회에서 신주를 배정하기로 결의한 사람이 이후 실제로 청약을 하지 않는 경우, 제3자 배정 유상증자 공고 후 납입기일을 연기(이에 따라 정정공시)하는 경우도 있다. 한편 한국거래소의 ‘코스닥시장 공시규정’ 제29조 제3호에 의하면 주주배정비율(주주배정 방식의 증자에서 구주 1주당 발행하는 신주의 비율을 의미한다), 발행주식 수, 발행금액의 100분의 20 이상을 변경하거나 납입기일을 6개월 이상 변경하는 때를 공시변경으로 규정하고 불성실공시법인 지정 사유로 정하고 있다. 이처럼 코스닥시장 공시규정은 불성실공시 제재 제도를 두어서 최초 공시 내용이 변경 없이 그대로 실행될 수 있도록 하고 이사회 결의도 유상증자의 배정대상자와 배정 금액 등에 대한 교섭이 진행되어 큰 변경 없이 실행할 수 있을 정도로 상황이 무르익었을 때 그에 관한 공시가 이루어지도록 하고 있다.

 

다. 이사회의 제3자 배정 유상증자 결의에 관한 ‘주요사항보고서’의 공시를 통한 부정행위 성립 가능성

 

⑴ 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 적용 가능성

 

앞서 본 대법원 2003도686 판결을 참고하면, “이사회에서 주주 아닌 특정인에게 신주를 배정하는 유상증자 결의를 하였다.”라는 내용의 공시와 “이사회에서 신주를 배정하기로 한 특정인이 그 인수의사를 명확히 또는 구속력 있는 방식으로 밝혔다.”라는 내용의 공시는 다르다. 그리고 이사회에서 주주 아닌 특정인에게 신주를 배정하는 유상증자 결의를 하였다는 내용의 공시는 의무적이다. 따라서 이사회에서 제3자 배정 유상증자를 하겠다는 결의를 하면서 배정대상자를 정하고 이를 그대로 반영한 주요사항보고서를 제출하여 공시되도록 하였다면, 공시 내용 자체가 거짓이라고 보기는 어렵다. 이는 배정대상자가 신주를 인수할 의사가 있었는지, 주권상장 법인이 그 유상증자에 성공할 의사나 능력이 있었는지 여부와 무관하다. 이러한 공시가 허위라거나 거짓의 표시에 해당한다고 할 수 없으므로 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 적용하기는 어렵다.

 

⑵ 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용 가능성

 

㈎ 공시 자체는 허위가 아니지만, 범행의 큰 틀에서 해당 공시를 활용하여 부정한 행위를 한 경우가 있다. 이 경우에는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획, 기교에 해당하는지를 따져서 처벌할 수 있다.

 

㈏ 참고로 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호(자본시장법 제178조 제2항에 상응한다)의 위계 사용 행위가 문제된 사안으로 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결에서는 감자 등을 할 법적 또는 경제적 여건을 갖추고 있지 아니하거나 또는 임직원이 감자 등을 진지하고 성실하게 검토․추진하려는 의사를 갖고 있지 않은데도, 감자 등의 검토계획 공표에 나아간 행위를 ‘위계 사용 행위’로 인정하였는데, 같은 취지로 유상증자를 할 여건이 충분히 마련되지 않은 상태에서 이사회 결의 및 공시에 나아간 것도 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정행위에 해당 할 수 있다.

 

㈐ 특히 제3자 배정 유상증자에 관한 이사회 결의 사실을 공시하게 되면 투자자로서는 그 무렵 회사와 배정대상자 사이에 구속력 있는 약정이 체결되었거나 구체적인 협상이 상당 부분 진척되어서 계약 체결이 임박한 상황이고, 배정대상자가 채무를 이행하지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 유상증자가 성공할 가능성이 크다고 받아들일 가능성이 높고, 투자자로서는 회사가 단순히 유상증자를 시도한 것이 아니라 중요한 자금조달을 위한 의지를 갖고 있다고 받아들이게 된다. 이러한 유상증자 공시 실무와 투자자의 인식 등을 고려한다면, 제3자 배정 유상증자에 관한 이사회 결의에 따라 그 배정대상자를 포함한 결의 내용을 그대로 기재하여 주요사항보고서를 제출하고 그 내용이 공시되도록 해서 자본시장법 제178조의 제1항 제2호 위반에는 해당하지 않더라도, 제3자 배정 유상증자에 관한 이사회 결의 공시에 대한 시장의 인식과 기대, 즉 적어도 유상증자를 위한 구체적인 협상이 상당 부분 진척되어 계약 체결이 임박한 상황이어서 그 유상증자가 성공할 가능성이 크다고 인식 내지 기대하게 되는 현실을 부정하게 이용하였다고 평가할 수 있다면, 자본시장법 제178조의 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획, 기교 사용으로 볼 수 있다.

 

라. 대량보유상황보고서 중 취득자금 조성경위에 관한 기재가 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 중요사항에 해당하는지 여부

 

⑴ 자본시장법상 주식대량보유상황보고제도

 

㈎ 자본시장법은 주식 등의 대량보유자가 그에 관한 정보를 의무적으로 공시하도록 하는 대량보유상황보고제도를 두고 있다(자본시장법 제147조). 이에 따라 제출되어야 하는 보고서가 대량보유상황보고서이고, 이는 곧 공시대상이 된다. 실무에서는 신규보고 의무의 기준이 되는 수치(보유비율 5%)에 주목하여 ‘5% Rule’ 또는 ‘5% 보고제도’라고 지칭되기도 한다(대량보유자의 주식 수에는 그 본인과 특별관계자(친족 등의 특수관계인, 합의 또는 계약 등에 따른 공동보 유자 등)의 것을 합산한다).

 

㈏ 대량보유상황보고의 유형에는 ① 신규보고[주권상장법인의 주식 등(전환사채 포함)을 그 주식 등의 총수 중 5% 이상 보유하게 된 경우(제147조 제1항 제1문 전단)], ② 변동보고[주식 등을 5% 이상 보유하게 된 자가 그 주식 등의 총수의 1% 이상 변동(증감․감소 불문)한 경우(제147조 제1항 제1문 후단)], ③ 변경보고[보유목적(경영권 영향 목적, 단순투자목적, 일반투자목적)이나 보유주식 등에 관한 주요계약내용(신탁, 담보, 대차계약 등) 등이 변경된 경우(제147조 제4항)] 총 3가지가 있다. 이 사건에서 문제 되는 제2-2공시, 제4-2공시는 모두 변동보고에 해당한다.

 

㈐ 대량보유상황보고제도의 기능으로는 투자자의 투자판단에 도움을 주고, 특히 유가증권시장에서 주식매수를 투명하게 하여 일반 투자자가 급격한 가격변동에 따른 불측의 손해를 입지 않도록 하는 ‘정보제공기능’, 기존 경영진에게 경영권방어의 기회를 제공하고 적대적 기업 인수합병에 대응하도록 하며, 잠재적 인수자에게 인수계획 수립 기회를 부여하는 ‘경쟁촉진기능’이 언급된다.

 

㈑ 대량보유상황보고에 관한 구체적인 사항은 자본시장법 시행령, 금융위원회 고시 등에 순차 위임되어 있는데, 자본시장법 시행령은 ‘취득에 필요한 자금이나 교환대 상물건의 조성내역(차입인 경우에는 차입처를 포함한다)’, 즉 취득자금의 조성내역 을 보고사항 중 하나로 정하고 있다(제153조 제2항 제6호)[구체적인 보고사항과 세부양식은 금융위원회 고시로 정하도록 위임하였다(제153조 제2항 제7호, 제6항)].

 

㈒ 연혁적으로는 대량보유상황보고제도를 정비하면서 개정된 증권거래법 시행령(1997. 3. 22. 대통령령 제15312호로 개정되어 1997. 4. 1. 시행된 것) 제86조의4에서 대량 보유상황보고서에 기재할 사항 중 하나로 취득자금의 조성경위를 규정한 것이 그 시작이다. 당시 보유주식 등의 취득자금에 관하여 상세히 기재하도록 한 취지는 대량보유자의 주식거래의 성격이나 향후의 행동을 어느 정도 객관적으로 파악할 수 있게 하고, 대량보유자의 재정 상황과 배후에서 영향력을 행사할 수 있는 자를 명 확하게 하며, 장래 당해 주식 등의 수급을 예측하는 데에 필요한 정보를 제공하고 자 함이라고 설명되었다.

 

㈓ 자본시장법 제147조 제1항 후단은 신규보고와 변동보고에 관하여 규정하면서 대 량보유 목적이 ‘발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우’와 ‘전문투자 자 중 시행령으로 정하는 자의 경우’에는 보고내용 및 보고시기 등을 시행령으로 달리 정할 수 있도록 하였다. 즉 ‘보유목적’ 또는 ‘보고의무자’를 기준으로 일정한 특례가 인정될 수 있다. 단순투자목적의 경우에는 취득자금의 조성내역이 보고사항에 포함되지 않지만, 이 사건과 같이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 경우(경영참여목적)에는 취득자금의 조성경위가 보고 사항에 포함된다.

 

㈔ 한편 자본시장법은 대량보유상황보고의무의 불이행(제445조 제20호)과 대량보유 상황보고서의 거짓 기재 또는 누락(제444조 제18호)을 구별하면서 별도의 처벌규정 을 두고 있다. 대량보유상황보고의무 자체를 불이행한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다. 이와 달리 대량보유상황보고서의 거짓 기재 또는 누락의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하면서, 그 처벌 대상을 대통령령으로 정하는 중요한 사항으로 한정하였는데, 그 중요한 사항에 취득자금의 조성경위는 포함되지 않았다[자본시장법 시행령 제389조, 제157조 각호에서는 대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항, 보유 목적, 보유 또는 변동 주식 등의 종류와 수, 취득 또는 처분 일자, 보유 주식 등에 관한 신탁․담보계약, 그 밖의 주요 계약 내용만 열거하고 있다].

 

㈕ 하지만 대법원은 대량보유상황보고서의 거짓 기재 등 행위 그 자체를 처벌하는 것과 별개로 취득자금의 조성경위가 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 중요사항 (또는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호의 중요한 사항)에 해당할 수 있다는 입장이다.

 

⑵ 취득자금의 조성경위가 중요사항에 해당하는지에 관한 선례

 

㈎ 대량보유상황보고서 중 취득자금의 조성경위에 관한 기재가 구 증권거래법상 ‘중 요한 사항’ 또는 자본시장법상 ‘중요사항’에 해당하는지가 쟁점이 되었던 사안들에 서, 대법원은 대량보유상황보고서 중 취득자금 조성경위에 관한 부분을 일률적으로 당연히 중요사항으로 인정해 왔다고 보기는 어렵더라도 적어도 취득자금 조성경위가 자본시장에서 갖는 의미를 가볍게 보지 않고, 대체로는 중요사항으로 인정해 왔다고 평가할 수 있다[대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선 고 2010도2541 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결, 대법원 2014. 10. 6. 선고 2014도8260 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도13872 판결 등].

 

㈏ 취득자금 조성경위를 중요사항으로 인정한 이유에 대하여는, “취득자금이 본인자 금인지 차입금인지 여부는 그 공시 등의 진정성, 추가 주식 취득의 가능성, 경영권 분쟁의 발생이나 M＆A의 성공 가능성과 그 후의 투자 적정성 등을 판단하는 기본적이고 중요한 자료가 되는 점”(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결), “취득자금을 ‘차용금’이 아니라 ‘자기자금’으로 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 점”(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결), “취득자금의 출처가 자기자본인지 차입금인지, 실제 취득한 주식의 수량이 얼마인지 등은 그 회사의 장기적인 발전 가능성, 새로운 사업영역에 대한 확장 및 인수 합병시의 성공 가능성, 경영권을 안전하게 방어하기 위한 추가 주식 취득의 필요성 등을 판단하는 기본적인 자료가 되는 점”(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결) 등을 들고 있다.

 

㈐ 또한 대법원은 경제적 실질에만 주목한다면 선뜻 허위라고 평가할 수 있는지 의 문이 드는 사안에서도 이를 중요사항의 허위 기재라고 판단하였다. 예를 들어 취득 자금의 차입처가 ‘보고의무자와 어머니가 지분 100%를 소유한 가족회사’였는데 이 를 ‘자기자금’으로 기재한 사안(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결), 취득자금의 조성내역을 차입금이라고 하면서 그 차입처가 실제로는 ‘저축은행’이었음에도 ‘대량보유자의 지배주주’로 기재한 사안(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결)에서 이를 중요사항의 허위 기재라고 판단하였다.

 

㈑ 제3자 배정 주식인수인의 취득자금 조성경위와 실질적으로 밀접하게 관련된 ‘증 자결정 전후 6월 이내 거래내역 및 계획’에 관하여 주요사항보고서에 누락이 있는 사안에서[금융감독원의 기업공시서식 작성기준 별지 제38-6호 서식에서는 “증자결정 전후 6월 이내 거래내역 및 계 획”을 주요사항보고서 중 하나의 항목으로 해서, 이사회결의일 전후 6월 동안의 회사와 배정대상 제3자와의 거래내역 및 향후 계획(제품매출․매입, 자산매각․매수, 담보제공 등 제반거래 포함)을 구체적으로 기재하도록 하였다], 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 중요사항 누락으로 인한 부정행위의 성립을 인정한 판결도 있다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도15735 판결).

 

마. 사안에 대한 구체적 검토

 

⑴ 제2-2공시 관련

 

㈎ 원심의 판단

 

원심은, 제2-2공시 중 피고인 1의 취득자금 조성경위(6억 원 전부), 피고인 2의 배우자의 취득자금 조성경위 중 일부(6억 원 중 2억 5,000만 원)에 관한 기재 부분은 객관적 사실과 일치하지 않지만, 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정하고 있는 ‘중요사항’에 해당한다고 할 수 없고, 피고인 1에게 ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’을 얻으려는 목적이 있었다고 보기도 어려워서 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

㈏ 검토

 

제2-2공시가 이루어지게 한 것은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관한 거짓의 기재 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에 해당한다.

 

① 제2-2공시의 대량보유상황보고서 중 ‘취득자금 조성경위’에 관한 기재 부분은 A 회사의 재산․경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 회사 발행 주식의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 것으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항이므로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다. 그 근거는 아래와 같다.

㉠ 자본시장법 제147조 제1항 전문에 따른 변동보고의무(1% 이상 변동)를 이행하기 위하여 변동보고서에 취득자금 조성경위를 기재해야 하는 것은 법령상 의무이다. 거짓으로 기재된 주식의 수가 그 주식 등의 총수에서 차지하는 비율이 변동보고의무 발생의 기준이 되는 1%를 초과하는 규모이다.

㉡ A 회사의 최대주주이자 대표이사인 피고인 1, 그리고 새로운 공동경영자로 등장한 피고인 2의 배우자가 ‘경영권 영향 목적’이 있음을 명시하면서 종래 수년간 손실을 기록하다가 거듭 유상증자를 추진하던 A 회사의 주식 보유비율을 수개월째 늘려가고 있는 상황이었다. 이들의 신주 취득자금이 자기자금인지 아니면 차입금인지, 차입금이 포함되어 있다면 어느 정도이고 담보로 제공된 주식은 없는지 등은 투자자들이 A 회사 주식을 거래할 것인지 등을 판단하는 데에 필요한 정보가 된다.

㉢ 자본시장법령상 규제는 투자자의 투자판단에 영향을 줄 수 있는 정보로서 취득자금의 조성경위를 기재하게 한 것이다. 피고인 1과 피고인 2의 배우자에게 차입금을 변제할 자력이 있었는지 또는 차입금이 추후 실제로 변제되었는지는 위와 같은 판단에 영향을 미치지 못한다.

② 제2-2공시가 이루어지게 한 행위는 A 회사의 주식 거래와 관련하여 중요 사항에 관한 거짓 기재를 사용하여 ‘금전, 그 밖의 재산상 이익’을 얻고자 한 행위에 해당한다. 그 근거는 아래와 같다.

㉠ 제2-2공시가 이루어지면 회사의 최대주주 겸 경영진이 자기자금으로 회사에 필요한 자금을 공급할 여력이 있다는 등의 인식을 주어서 주가를 부양하거나 주가의 하락을 방지하는 효과가 발생할 수 있다. 피고인 1은 보유 주식을 매도하여 이익을 실현할 기회가 주어지고 주가가 하락할 때 발생하는 반대매매의 위험이 감소하는 등으로 재산상의 이익을 기대할 수 있었다. 설령 피고인 1이 제2-2공시가 이루어진 후 상당 기간 주식을 처분하지 않고 계속 보유하였다 하더라도, 그 공시를 통해 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하였음을 인정하는 데에 방해가 되지 않는다.

㉡ A 회사의 주가는 제2공시 이전까지 4,000원 내외를 기록하다가 제2공시 이후 지속적으로 상승하여 제2-2공시 무렵에는 8,000원 내외에 이르렀고 이러한 상승세는 계속되었다.

③ 따라서 피고인들 중 제2-2공시가 이루어지게 한 행위에 관한 공모 내지 가담 사실이 인정되는 경우에는(제2-2공시가 이루어지게 한 행위에 관한 공모 내지 가담 사실이 인정되는 피고인이 누구인지는 환송 후 원 심에서 심리 후 판단되어야 할 사항이다. 제4-2공시 및 제5공시의 경우도 마찬가지이다) 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하였다고 볼 수 있다.

 

⑵ 제4-2공시 관련

 

㈎ 원심의 판단

 

원심은, 제4-2공시에 대하여도 제2-2공시와 같은 취지로 취득자금의 조성경위에 관하여 객관적 사실에 부합하지 않는 기재가 있지만 그 기재가 ‘중요사항’에 해당한다고 볼 수 없고 피고인 1이 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 한 것이라고 보기 어려우므로, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

㈏ 검토

 

제4-2공시가 이루어지게 한 행위 역시 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요 사항에 관한 거짓의 기재 등을 통해 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에 해당한다.

① 제4-2공시의 대량보유상황보고서 중 취득자금 조성경위에 관한 부분 역시 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’에 해당한다. 그 근거는 아래와 같다.

㉠ 취득자금의 조성경위에 관하여 거짓으로 기재된 전환사채로 전환가능한 주식의 수가 그 주식 등의 총수에서 차지하는 비율이 법률상 변동보고의무 발생 기준인 1%를 초과한다.

㉡ 제4공시에 따른 전환사채 발행은 당초 예정금액에 크게 못 미치는 금액의 전환사채만 발행되는 것으로 종료되었다. 그중 피고인 1과 피고인 2의 배우자가 지급한 인수대금은 전체 인수대금의 절반 이상을 차지하고, 이는 A 회사의 규모와 유동성 상황 등에 비추어 볼 때 매우 큰 금액이다.

㉢ 제4공시에서 전환사채 발행을 위한 대금 납입기일은 무려 8차례나 연기되어서 결국 3개월 후에 납입이 완료되었다. 이와 같은 납입기일 연기로 인해 언론에서는 전환사채 발행이 완전히 무산될 수 있고 자금부족으로 신규 사업 추진이 지연될 수 있다는 우려를 표하기도 하는 등으로 피고인 1 등이 실제로 이미 공시된 것과 같은 전환사채 발행에 참여하여 거액의 자금을 납입할 수 있는지에 대한 의문이 제기되었다.

그 후 피고인 1과 피고인 2의 배우자는 이미 공시된 것과 같이 각각 15억 원을 납입하고 전환사채를 인수하였는데, 사실 그 납입금은 전부 차용금이었고 그중 상당 부분은 피고인 3에 의해 설립된 회사로서 인가 없이 투자 모집 등의 사업을 하던 회사부터 빌린 것이었다.

이처럼 전환사채 발행을 위한 투자유치의 과정이 순탄치 않았다는 점에서 불특정 투자자들의 입장에서는 회사의 경영에 참여하는 피고인 1 또는 피고인 2의 배우자가 어떤 자금으로 추가 투자를 하는지에 대해서도 상당한 관심을 가졌을 것으로 보인다.

㉣ 피고인 1과 피고인 2의 배우자의 전환사채 인수대금 납입 완료 무렵에 A 회사가 작성, 배포한 보도자료에는 “대주주 대표와 특수관계인이 청약금 전액을 납입해 회사와의 약속을 이행했다.”라고 하여 피고인 1과 피고인 2의 배우자의 차질 없는 대금 납입 사실이 강조되어 있다. 이러한 언론보도와 더불어 제4-2공시를 통해 피고인 1과 피고인 2의 배우자의 취득자금 조성내역이 사실과 다르게 차입금이 아니라 전부 자기자금이라고 공시되면, 투자자들은 상당한 재력을 보유한 회사의 경영진 측이 자기재산을 회사의 위기 극복과 성장을 위해 사용할 의사와 능력을 가지고 있는 것처럼 받아들이게 된다.

② 제2-2공시와 마찬가지로 피고인 1로서는 A 회사의 주가 하락 방지 또는 부양 등으로 재산상의 이익을 기대할 수 있었던 점, A 회사는 제4-2공시 이전에 이미 제2-2공시에 대한 정정공시가 이루어지게 한 적이 있으므로, 제4-2공시가 착오에 의한 것이라고 보기는 어려운 점 등의 사정을 고려하면, 제4-2공시가 이루어지게 한 행위가 A 회사의 주식 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓 기재를 사용하여 ‘금전, 그 밖의 재산상 이익’을 얻고자 한 행위에 해당한다고 할 수 있다.

③ 따라서 피고인들 중 제4-2공시가 이루어지게 한 행위에 관한 공모 내지 가담 사실이 인정되는 경우에는 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하였다고 볼 수 있다.

 

⑶ 제5공시

 

㈎ 원심의 판단

 

원심은, A 회사가 중국 투자자로부터의 자금조달을 위한 일련의 절차를 추진하던 과정에서 C 회사로부터 유상증자에 참여하겠다는 약속을 받고 이에 따라 제5공시가 이루어지게 하였으나 중국 투자자가 그 의사를 철회한 탓에 유상증자에 성공하지 못한 것이므로, 제5공시가 이루어지게 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호 내지 제2호 위반 행위가 아니라고 판단하였다.

 

㈏ 검토

 

① 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정행위 성립 여부와 관련하여, A 회사 이사회의 제3자 배정 유상증자 관련 결의 내용이 제5공시에 다르게 기재되었다거나 누락된 것은 아니므로, 제5공시를 거짓의 표시 등으로 볼 수는 없고, 결국 제5공시가 이루어지도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정행위에는 해당하지 않는다.

② 그러나 제5공시가 이루어지도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하는 부정행위에는 해당한다. 그 근거는 아래와 같다.

㉠ 제5공시가 이루어지도록 한 행위는 단순히 자본시장법상 공시의무를 이행하기 위한 것이라기보다는 A 회사의 주가 하락을 방지하고자 하는 동기에서 비롯된 것이다.

㉡ 제5공시의 실질적인 내용과 이에 대한 합리적인 투자자의 인식과 기대를 고려하면, 제5공시는 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하거나 선의의 투자자에게 손해를 전가할 위험이 있었다.

㉢ 아래와 같은 사정을 고려하면, A 회사는 제3자 배정 유상증자에 관한 이사회 결의와 이에 관한 제5공시 당시 C 회사 또는 그 배후에 있는 실제 투자자의 투자의사에 대하여 충분한 기대나 신뢰를 갖게 될 정도로 이를 확인하였거나 투자에 관한 교섭이 충분히 진행되지 않은 상태였다고 보인다.

ⓐ 주권상장법인의 이사회가 새로운 사업을 계획하고 대규모 제3자 배정 유상증자를 추진하면서 신주 전부를 특정인에게 단독으로 배정하여 최대주주 변경까지 감수하기로 한 경우, 사전에 어떠한 방식으로 회사의 재산과 사업 등에 대한 평가절차가 진행되었는지, 유상증자 참여 방식과 규모에 관하여는 어떠한 내용의 교섭과 절충이 이루어졌는지, 최대주주 지위를 양보한 기존 경영진이 어떠한 이익을 갖게 되는지 등을 알 수 있는 객관적 자료가 생성되는 것이 통상적이다. 그런데 이 사건에서는 그러한 자료가 발견되지 않았다.

ⓑ 제5공시 당시 A 회사는 중국 자본 유치를 추진하는 과정에 있었을 뿐 실제 투자자가 누구인지, 투자 방식은 어떠한지가 정해져 있지 않은 상태였다.

ⓒ 오히려 피고인 1 등과 투자유치 담당자가 주고받은 문자메시지에는 중국 자본 유치 성공 가능성에 대한 비관적인 내용, 다른 투자자를 알아보고 있다거나 아직 조율 중이라는 내용 등이 다수 발견될 뿐이다.

ⓓ 제5공시 이후에도 구체성 있는 투자계약이나 신주 인수계약 등은 체결되지 않았고 그에 관한 초안조차 발견되지 않는다.

ⓔ 제5공시에 명시된 납입기일은 여러 차례 연기되었다. 외국기업이 국내 투자를 진행하려면 외국인 투자 신고 등의 절차를 거쳐야 하지만, 유상증자에 참여하지 않겠다는 의사를 명확히 할 때까지 4개월 이상의 기간 동안 이러한 행정절차를 진행하지 않았다.

ⓕ 제5공시에 따른 제3자 배정 유상증자의 전제가 되었던 공동사업들은 그 실체를 확인하기 어렵다.

㉣ 요컨대, 제5공시가 이루어지도록 한 행위는 주가 하락을 방지할 필요성이 있던 상황에서 중국 투자자로부터의 구체적인 자금조달 방식과 이에 대한 조건이 결정되어 있지 않아 투자의사에 대하여 충분한 기대나 신뢰를 갖게 될 만한 상황이 아니었고, 오히려 중국 투자자와 공동으로 경영할 사업의 실체도 존재하지 않아 제3자 배정 방식의 유상증자가 종국적으로 성공할 가능성도 불분명한 상태인데도 마치 중국 투자자로부터의 대규모 자금을 유치하여 이를 통한 새로운 사업 개시가 예정된 것과 같은 외관만을 형성시킨 것이다.

③ 결국 제5공시의 내용 자체는 거짓의 표시 등에 해당하지 않아서 그 공시가 이루어지게 한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반은 아니지만, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 것에는 해당하므로, 자본시장법 제178조 제1항 제1 호 위반으로 처벌할 수 있다.

 

바. 대상판결(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결)의 의의

 

대상판결(대법원 2024. 5. 30. 선고 2019도12887 판결)은 주권상장법인의 대표이사 등이 거짓의 공시 등을 통해 자본시장을 교란할 위험이 있는 행위를 하였을 때 자본시장법 제178조 제1항 제1호 내지 제2 호의 부정행위로 처벌할 수 있는지 여부에 대한 법리와 판단 기준을 제시하였다. 공시의 내용 그 자체가 허위 또는 거짓이 아니지만 투자자를 오인할 수 있는 내용인 경우 다른 수단이나 거래의 내용 등 제반 사정과 맥락을 전체적으로 고려하여 사회통념상 부정하다고 볼 수 있다면 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’를 사용하는 행위로 처벌할 수 있다는 법리를 명확히 밝힘으로써 자본시장에서 불공정거래행위를 억제하고 주식 등 거래의 공정성과 신뢰성 및 효율성이 보호될 수 있도록 하였다.