【자본시장과 금융투자업에 관한 법률<투자자 보호의무 관련 소송의 쟁점>】《자통법상 투자자 보호의무 관련 소송의 쟁점 - 청구권의 구성, 수개의 투자자보호의무 위반의 취급, 입증책임, ..

【자본시장과 금융투자업에 관한 법률<투자자 보호의무 관련 소송의 쟁점>】《자통법상 투자자 보호의무 관련 소송의 쟁점 - 청구권의 구성, 수개의 투자자보호의무 위반의 취급, 입증책임, 손해의 현실적․확정적 발생, 손해의 범위 및 상당인과관계, 다수 주체의 책임의 관계, 책임의 제한, 책임의 준별》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<자본시장과 금융투자업에 관한 법률<자통법상 투자자 보호의무 관련 소송의 쟁점 - 청구권의 구성, 수개의 투자자보호의무 위반의 취급, 입증책임, 손해의 현실적․확정적 발생, 손해의 범위 및 상당인과관계, 다수 주체의 책임의 관계, 책임의 제한, 책임의 준별>

 

◈ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률<자통법상 투자자 보호의무 관련 소송의 쟁점 - 청구권의 구성, 수개의 투자자보호의무 위반의 취급, 입증책임, 손해의 현실적․확정적 발생, 손해의 범위 및 상당인과관계, 다수 주체의 책임의 관계, 책임의 제한, 책임의 준별>

 

1. 청구권의 구성

 

종래 투자권유단계에서의 투자자보호의무에 관하여는 법률에 명문의 조항이 없고, 판례가 신의칙에 기하여 일정한 주의의무를 인정한 다음 그 주의의무 위반이 현저한 경우 발생한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하여 왔다.

 

구 간접투자법상 자산운용회사의 선관주의의무 조항이 있으나, 투자자와 직접적인 계약관계가 존재하지 않는 경우가 많으므로, 위와 같은 선관주의의무 위반에 따른 손해배상책임 역시 불법행위로 인한 손해배상책임으로 구성하였던 것으로 보인다.

 

그런데, 자본시장법은 각 명문의 조항으로 영업행위규제 또는 주의의무에 대한 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 제48조 제1항은 금융투자업자의 설명의무 위반의 경우에 대하여, 제64조 제1항 본문은 금융투자업자의 법령·약관·집합투자규약·투자설명서에 위반하는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 투자자에게 손해를 발생시킨 경우 각 손해배상책임 발생 조항을 두고 있다.

 

자본시장법상 위 각 손해배상책임과 민법상 불법행위책임의 관계가 문제되는바, 양자를 청구권 경합관계로 보는 견해가 유력하다.

 

자본시장법상 위 각 손해배상책임 역시 그 실질은 불법행위로 인한 손해배상책임이면서도, 자본시장법은 민법상 불법행위책임과는 책임의 귀속주체, 요건 및 입증책임이 다른 별도의 책임을 규정한 것으로 볼 것이다.

 

민법상 불법행위에 대하여는 자연인의 불법행위에 대하여 그 사용자인 법인 또는 자연인이 사용자책임을 부담하는 구조이다.

 

그러나 구 간접투자법이나 자본시장법이 정한 투자권유 규제조항의 수범자는 ‘자산운용회사’, ‘판매회사’ 또는 ‘금융투자업자’이다.

 

따라서 자연인인 그 임직원들이 투자권유 규제를 벗어난 행위를 하였다 하더라도, 이를 그 임직원들의 불법행위와 이에 대한 금융투자업자 등의 사용자책임으로 구성하는 경우는 거의 없고, 대체로 금융투자업자의 투자자보호의무 위반의 불법행위로 보는 것이 통상적이다.

 

따라서 사용자책임에서의 면책요건을 주장하는 예도 보이지 아니한다.

 

2. 수개의 투자자보호의무 위반의 취급

 

금융투자업자에게 ①투자권유단계에서 적합성원칙, 적정성원칙 위반과 설명의무위반, 부당권유금지 위반 등 복수의 항목에 해당하는 투자자보호의무 위반이 인정되는 경우 또는 ②투자권유단계에서는 투자자보호의무 위반이, 운용단계에서는 선관주의의무 위반이 모두 인정되는 경우, 위 각 의무 위반의 과실별로 별개의 손해배상청구권이 발생하는지가 문제된다.

 

위 ①에 대하여 판례는 위와 같이 복수의 투자자보호의무 위반이 있을 경우 각 위반의 잘못이 경합하여 단일한 손해배상청구권이 발생한다는 취지의 설시를 꾸준히 보이고 있다.

 

키코사건 중 하나인 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다1146,1153 전원합의체 판결)에서, 대법원은 은행의 적합성원칙위반과 설명의무위반을 함께 인정하고 이로 인하여 하나의 단일한 손해가 발생함을 전제로 손해를 산정하고 전체에 대하여 과실상계를 한 원심을 지지하였다[위 사안에서 원심 및 대법원은, 원고 세신정밀 주식회사가 그 외화유입액의 한도 내에서 제1, 2 통화옵션계약을 체결하였으나, 제1, 2계약과 합산하면 위 한도를 초과하는 규모의 제3계약을 체결한 사안에서, 제3계약에 한하여 오버 헤지의 발생에 따른 적합성원칙 및 설명의무 위반을 인정하고 단일한 손해가 발생한 것으로 보았다].

 

위 ②의 사례로서, 대법원은 2012. 11. 15. 선고 2011다10532, 10549(병합) 사건에서, 펀드운용단계에서의 자금관리의무 위반으로 인한 손해배상청구와 투자권유단계에서의 투자자보호의무위반으로 인한 손해배상청구가 별개의 손해배상청구임을 전제로 전자에 대하여는 과실상계를 하지 않고, 후자에 대하여만 과실상계를 하여 피고가 배상할 손해액을 산정한 원심[서울고등법원 2010. 12. 23. 선고 2009나83942, 2009나83959(병합) 판결]을 파기환송하면서, “위 각 손해배상청구는 별개의 손해배상청구가 아니라 하나의 가해행위에 과실이 경합하고 있는 단일한 손해배상청구로 봄이 상당”하고, 따라서, “과실상계를 함에 있어서는 원고들의 과실을 단일한 불법행위에 대하여 전체적으로 평가하여야 한다.”고 판시하였다.

 

현실적으로 금융투자업자의 각 과실이 어떻게 손해를 발생하게 하였는지 그 기전을 밝혀내거나, 각 과실과 상당인과관계에 있는 손해가 어디까지인지를 획정하기가 지극히 어렵고, 투자자들의 손해발생에는 금융투자업자의 과실 외에도 시장상황이나 경기의 침체 등 다양한 요소들이 작용하는 점을 고려하면, 위와 같은 판례의 태도는 타당하고 현실적이라 사료된다.

 

3. 입증책임

 

투자자보호의무 위반에 따른 손해배상책임의 실질을 불법행위책임으로 보는 이상 불법행위법의 일반 원칙에 따라 고의, 과실 및 손해와의 인과관계는 원고인 투자자들이 입증하여야 한다.

 

자본시장법 제48조의 손해액 추정규정은 손해의 발생이 인정되는 경우 그 손해액에 관한 입증책임만 완화하여 줄 뿐 손해의 발생에 대하여까지 입증책임을 전환하는 규정으로는 보기 어렵다.

 

설명의무가 아닌 다른 투자자보호의무 위반으로 인한 손해의 경우에는 고의, 과실 및 손해와의 인과관계, 손해액의 범위를 모두 투자자가 입증하여야 한다.

 

서울고등법원 2013. 10. 16. 선고 2012나105927판결(확정)은, “자본시장법 제48조는 …설명의무위반과 발생한 손해 간의 상당인과관계를 추정함과 동시에 손해액을 추정함으로써 입증책임이 금융투자업자에게 전환된다.

 

이에 반하여 손해배상청구소송의 증명책임의 원칙에 비추어 볼 때, 자본시장법상 설명의무 위반에 대한 증명책임 전환규정이 존재하지 아니하므로 설명의 유무 또는 설명의무위반의 사실에 관한 입증책임은 투자자에게 있다고 할 것이다.”고 판시하여, 입증책임의 소재를 분명히 하고 있다.

 

4. 손해

 

투자에서의 손실은 경제위기 등 다양한 외적 요인과 투자자보호의무 위반 등 내적 요인이 결합하여 발생하므로, 투자자보호의무 위반과 상당인과관계 있는 손해의 정확한 산정은 불가능한 일인지도 모른다.

 

가. 손해의 현실적․확정적 발생

 

대법원 판례는, 원본손실액 상당의 손해를 청구하려면 그 손해가 금융투자업자들의 불법행위와 상당인과관계가 있는 것으로서 구체적(확정적)이고도 현실적이어야 한다는 점을 거듭하여 설시하고 있다[대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다10532 판결 등에서, 대법원은 자산운용회사 또는 판매회사의 투자자보호의무 위반이 인정되는 경우에, 원고(투자자)들이 수익증권 일부를 보유하고 있고 수익증권의 잔존가치가 없다고 볼 만한 자료가 없는 경우에는 손해가 확정적, 현실적으로 발생하지 아니하였다거나, 손해액에 대한 심리가 미진하다는 이유로 파기 환송하고 있다].

 

따라서, 투자신탁의 기간(보통 ‘만기’라 한다)이 정해져 있다 하더라도) 해당 수익증권이 환매되거나 수익증권의 잔존가치가 ‘0원’임이 입증되지 않는다면, 손해가 확정될 때까지 심리를 미룰 수 밖에 없을 것이다.

 

실무상 선박펀드의 경우 선박에 대한 매각절차가 완료되거나 투자신탁의 각 담보자산에 대한 매각절차가 완료됨으로써 잔존재산에 대하여 청산이 완료될 때까지 기일을 추정하게 된다.

 

우리파워인컴펀드 사건 중 환매하지 아니한 원고 OO새마을금고에 대하여는, 위 금고가 펀드를 중도 해지하거나 환매하지 아니하였고, 펀드 구조에 비추어 환매하지 아니하는 이상 원금손실 여부와 그 액수를 예측할 수 없어 손해를 입었다고 단정할 수 없음은 물론 그 손해가 확정되었다고 볼 수 없다는 이유로 청구를 기각한 원심을 유지하여 위 금고의 상고를 기각하였다(2010다76368 판결. 그렇지 않은 나머지 원고들에 대한 부분은 다른 사유로 파기환송되었다).

 

수익증권의 잔존가치를 산정할 수 있다면, 투자원금에서 상환액 및 수익증권의 잔존가치를 공제한 나머지 금액을 손해로 인정할 수 있을 것이다.

 

수익증권의 잔존가치가 0원임을 인정하 여 손해가 현실적․확정적으로 발생하였다고 본 하급심 판결도 있다[서울고등법원 2014. 5. 15. 선고 2013나2014420, 2026614(반소) 판결].

 

손해가 현실적․확정적으로 발생하는 때를 손해배상청구권의 성립시로 보게 되면, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 실질을 갖는 투자자들의 손해배상채권의 소멸시효 기산점을 늦추는 장점이 있는 반면, 투자시부터 손해의 확정시까지 투자금에 대한 지연손해금 또는 이자 상당의 손해 또는 손실을 전보받지 못하는 문제점이 있다.

 

투자에 따른 일실이익을 구하는 소송에는 손해배상청구권의 성립시를 손해의 확정시로 늦춤에 따라 전보받지 못하는 손해를 배상받기 위한 고민이 담겨있다고 할 것이다.

 

나. 손해의 범위 및 상당인과관계

 

(1) 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반으로 인한 손해

 

금융투자업자의 투자자보호의무 위반행위와 손해 사이에는 조건적, 자연적 인과관계가 아니라 상당인과관계가 있어야 한다.

 

이와 관련하여 금융투자업자들의 의무 위반이 있었으나, 손해발생과 상당인과관계를 찾기 어려운 경우가 있을 수 있으므로 주의를 요한다.

 

간접투자법이 적용되는 사안에서의 판례는 거의 일관되계‘자산운용회사나 판매회사의 투자자보호의무 위반으로 인하여 투자자가 입은 손해액은 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이 되고, 여기서 회수할 수 있는 금액은 특별한 사정이 없는 한 만기일 이후 또는 중도환매가 허용되는 경우에는 환매일 이후로서 수익증권의 잔존가치의 산정이 가능한 때에 확정되므로, 그때가 투자자가 입 은 손해가 현실적․확정적으로 발생한 시점으로서 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해 금 기산일이 된다고 봄이 상당하다.’고 판시하고 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등).

 

서울고등법원 2013. 7. 25. 선고 2012나96771 판결은 “불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 현재의 재산 상태의 차이이므로, 피고가 투자자보호의무를 다하지 못하여 원고들이 입은 손해는 펀드에 가입함으로써 회수하지 못하게 되는 투자금액이라고 할 것이다. 그런데 피고의 투자자보호의무 위반으로 인한 원고들의 투자결정은 원칙적으로 수익증권을 만기까지 보유하는 것을 전제로 이루어졌고, 이 사건 펀드는 만기 이전에 변제 자원인 분양수입금이 정상적으로 입금되지 않는 경우에는 만기시점에 회수할 수 있는 금액이 변동될 수도 있어 만기시점까지 회수할 수 있는 금액을 미리 예측하기도 어려우므로, 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해는 만기 시점에 현실적․확정적으로 발생한다고 할 것이고, 이러한 손해는 원고가 이 사건 펀드의 수익증권을 매수하기 위하여 지급한 돈에서 만기시점까지 투자자가 회수한 돈과 만기 이후에 회수할

수 있는 돈을 공제하여 산정함이 타당하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 참조)”고 판시한 다음, 원고들이 투자한 금액에서 그때까지 회수한 금액을 공제한 다음 수익증권의 잔존가치 평가액을 다시 공제하여 평가한 금액을 손해액으로 확정하였다[원고들 보유의 이 사건 수익증권의 잔존가치가 없다고 볼 만한 자료가 없는 한, 원심으로서는 그 잔존가치 평가액을 심리․ 확정하여 이를 손해액 산정에 반영하여야 한다.’는 등의 이유로 원심을 파기환송하였는데, 위 서울고등법원 2012나96771은 위 대법원 판결의 파기후 항소심판결이며, 위 판결에 대하여 쌍방이 상고하지 않아 확정되었다].

 

자본시장법은, 금융투자업자는 제47조제1항 또는 제3항을 위반한 경우 이로 인하여 발생한 일반투자자의 손해를 배상할 책임이 있고(제48조 제1항), 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 금액을 그 손해액으로 추정한다(동조 제2항).

 

자본시장법은 제64조 제1항에서, 금융투자업자는 법령·약관·집합투자규약·투자설명서에 위반하는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 투자자에게 손해를 발생시킨 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다.

 

따라서, 적합성원칙, 적정성원칙이나 부당권유행위금지 등 투자자보호의무 위반에 따른 손해액은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

 

다만, 적합성원칙에 위반한 투자권유나 부당권유행위는 거의 필수적으로 설명의무 위반을 수반할 것이고(당해 투자가 투자자에게 적합하지 않다는 점이 설명되었다면 투자를 할 가능성이 희박하다), 위 투자자보호의무 위반이 대체로 설명의무 위반과 결합하여 손해가 발생하는바, 손해의 산정은 자본시장법 제48조 제1항에 의하여도 문제가 없을 것이다.

 

자본시장법 시행 전에도 적합성원칙 위반 및 설명의무 위반의 불법행위로 인한 손해액은 투자금액에서 회수금액을 뺀 금액으로 인정되어 왔다.

 

한편, 투자권유단계의 보호의무 위반으로 인한 손해의 경우 그와 같은 보호의무 위반이 없었을 경우 해당 금융투자상품에 투자하지 아니하였을 것이라고 본다면, 차액설에 의하여 해당 투자금 전액을 손해액으로 인정하고, 회수금액은 그와 같은 불법행위로 인하여 얻은 이익으로서 손익상계의 대상이 되는 것이 이론적으로 정합성(整合性)이 있을 것이다.

 

그러나 손해액은 종래 판례에 의하여, 자본시장법 시행 이후에는 명문의 규정에 의하여 취득금액에서 회수금액을 공제한 나머지 금액으로 굳어지게 되었다.

 

우리파워인컴펀드에 관한 사건에서 대법원은 “원고들의 손해는 원고들이 이 사건 각 펀드를 환매하여 환매대금을 수령한 시점에 현실적, 확정적으로 발생하는 것이고 그때까지 원고들이 수령한 확정수익금은 과실상계 이전에 원고들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이지, 이를 제외하고 산정된 손해액에 과실상계를 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득에 해당한다고 볼 수는 없다.”고 판시하여, 확정수익금 등 회수금액은 (그것이 비록 문제된 투자에 의하여 지급받은 것이더라도) 손익상계의 대상이 아님을 분명히 하였고, 이러한 입장은 계속 유지되고 있다.

 

투자권유단계의 보호의무 위반으로 인한 손해의 경우 그와 같은 보호의무 위반이 없었을 경우 해당 금융투자상품에 투자하지 아니하였을 것인바, 투자시를 기준으로 본다면 이 때 바로 불법행위가 성립하고 그 손해는 해당 투자금 전액이 되며 손해배상채무의 지연손해금 기산일도 투자일이 되고, 투자 이후 회수금액은 그와 같은 불법행위로 인하여 얻은 이익으로서 손익상계의 대상이 될 뿐이다.

 

그러나, 금융투자상품의 특성상 그 평가액이 증감변동하며 투자시로부터 상당한 기간이 지나야(기간이 정해진 경우 ‘만기’가 도래하여야 하고, 환매시기가 제한되는 경우 그 시기가 도과되어야) 수익 발생 여부를 알 수 있으므로, 만기전 또는 환매전에는 손실이나 이익발생 여부를 확정할 수 없다.

 

(2) 운용단계에서의 선관주의의무 위반과 상당인과관계 있는 손해

 

투자권유단계에서는 투자자보호의무 위반이 없으나, 운용단계에서만 선관주의의무 위반이 있는 경우에는 그와 인과관계 있는 손해로 손해의 범위를 한정하여야 할 것이다.

 

앞서 본 대우그룹 채권 편입 관련사건(앞서 본 대법원 2002다63572 사건 등)의 원심은, 펀드 설정 이후 운용과정에서 대우채를 추가로 편입시킨 사안에서 그로 인한 손해는 대우그룹채권의 취득가액으로부터 정산율에 따른 회수예상금액을 공제한 다음 총 수익권 좌수에서 원고가 보유하는 수익권 좌수의 비율을 적용한 금액으로 산정하였고, 이와 같은 손해 산정 방식은 대법원에서도 그대로 유지되었다.

 

집합투자업자(자본시장법상 집합투자업자이고, 동법 시행 전에는 간접투자기구를 운용하는 ‘자산운용회사’가 될 것이다)의 선관주의의무 위반 중 투자신탁재산의 전용, 횡령이나 투자대상 채권에 대한 담보 확보조치 해태로 인한 손해는, 전용, 횡령액 또는 담보를 확보하였더라면 회수하였을 채권액으로 상정해 볼 수 있을 것이다.

 

집합투자업자가 선관주의의무를 위반하여 방만하게 또는 수익이 발생할 수 없거나 손실 발생을 예견하였음에도 투자대상을 잘못 선정하거나 운용을 방만히 한 선관주의의무 위반이 인정될 경우의 손해가 문제된다.

 

투자의 결과는 객관적인 경기의 부침에도 영향을 받게 되므로, 원금손실액을 한도로 하되 같은 시기, 투자대상 및 구조가 유사한 동종 투자신탁의 수익률을

참고하여 상당인과관계 있는 손해를 산정하는 방법도 생각할 수 있다.

다만 이러한 경우에도 경영판단의 원칙에 따라 집합투자업자에게 선관주의의무 위반이 있는지는 신중하게 판단하여야 할 것이다.

 

운용단계에서의 선관주의의무 위반으로 인한 손해는 해당 주의의무 위반과 상당인과관계 있는 손해로 범위를 제한하여야 할 것이다.

다만, 운용상의 선관주의의무 위반 한 가지만 문제된 경우는 없었고 대부분 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반과 결합하여 단일한 손해를 발생시켰다고 보아, 그 손해액의 범위는 앞서 본 바와 같이 정해지는 것이 통상적이었다.

 

(3) 보수, 비용의 공제 여부

 

투자신탁의 경우 금융투자업자의 주의의무 위반과 무관하게 발생한 신탁보수와 펀드운용비용, 환헷지비용(해외 재산에 대한 투자신탁)은 공제되어야 한다고 주장하는 경우가 있다.

 

그러나, 투자권유단계에서의 적합성원칙 또는 설명의무 위반 등 불법행위가 없었다면 투자가 이루어지지 않았고 그에 따라 보수나 비용도 발생하지 아니하였을 것이어서, 보수 및 비용 역시 투자자보호의무 위반과 상당인과관계가 있는 손해이므로 이를 공제하여서는 아니된다.

 

(4) 소극적 손해 - 일실이익의 인정 여부

 

위법한 가해행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이로서, 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것이다.

 

그리고 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다101752 판결 등 참조).

 

앞서 본 대법원 2011.7.28. 선고 2010다101752 판결 및 2010다76368 판결은,“①이 사건 각 펀드의 만기가 6년으로 장기인 점, ②피고들은 이 사건 각 펀드와 국고채, 시중은행 후순위채, 은행예금 등 위험성이 적은 금융상품과 비교하여 이 사건 각 펀드의 판매활동을 전개한 점에 비추어 보면, 위 원고들은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들의 위법행위가 없었더라면 이 사건 각 펀드에 투자한 원금을 최소한 정기예금이자 상당의 이율이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것이므로, 위 원고들은 피고들의 위법행위로 인하여 적어도 투자원금에 대한 정기예금 이자 상당의 기대수익을 상실하는 ‘특별손해’를 입게 되었고 피고들로서도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다.”고 판시하였다.

 

위 판시 중 ②의 점은 ‘투자권유 대상인 투자자들이 안전한 상품 위주로 투자하는 성향의 투자자라는 점’이 내포되어 있다고 보이는바, 그렇다면, 위 정기예금 이자 상당 기대수익은 특별한 사정으로 인한 손해이고, 피고들은 위 ②와 같이 판매활동을 하면서 그 투자자들의 성향을 파악하게 되었으므로, 위 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보아 ‘특별손해’의 배상책임을 인정하고 있다.

 

러시아 국채 투자사건에서도, 대법원은 “원고들은 피고의 불법행위(설명의무 위반)가 없었더라면 종래의 자금운용방식이나 이 사건 수익증권 매입대금의 성격 등에 비추어 적어도 정기예금 이자율이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 추인되고, 피고의 직원으로서도 그러한 사정을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원고들이 입은 손해액은 수익증권의 매입원금과 이에 대한 매입일로부터 원고들이 수익증권의 상환을 청구한 이 사건 투자신탁의 만기일까지 시중은행 정기예금 이자율에 의한 이자 상당액의 합계액에서 원고들이 이미 수령한 이익분배금(원천징수세액을 포함한 금액)을 공제한 금액”이라고 판단하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결).

 

한편, 투자자보호의무 위반에 따른 손해배상책임이 인정되는 경우에도 지연손해금의 기산일을 투자일이 아니라 손해가 현실적․확정적으로 발생한 때로 인정하고 있다.

 

손해의 발생시기를 늦춤으로써 손해배상청구권의 소멸시효 기산점을 늦추는 장점은 있으나, 금융투자상품의 만기가 길 경우 투자시점부터 손해가 확정되는 때(만기 또는 펀드 청산일)까지의 기간 중의 지연손해금 내지 이자에 관하여는 현실적으로 전보받지 못하는 점에 비추어 보면, 최소한 정기 예금금리 상당의 일실이익을 특별손해로 구성하여 인정하는 것은 일응 타당성이 있으나, 금융투

자상품에서의 일실이익 배상을 일반화하기는 어렵다고 판단된다.

 

전문투자자들도 자신의 평균 자산운용수익률 내지 정기 예금금리 상당의 기대수익을 일실이익으로 청구하는 경우가 있다.

 

전문투자자들에 대하여 위와 같은 일실수익이 인정될 수 있는지에 관하여 본격적인 대법원 판례는 찾기 어렵다[우리파워인컴펀드에 관한 대법원 2010다76368 사건에서, 새마을금고에 대하여 정기 예금금리 상당의 일실수익 손해를 인 정하는 듯한 설시가 엿보이나, 결론적으로 새마을금고는 해당 펀드를 환매하지 아니한 결과 손해가 현실적, 확정적으로 발생하지 아니하였다는 이유로 위 원고의 상고를 기각하여 이 부분은 확정되었다. 더 나아가 보건대, 자본시장법 및 동법 시행령에 의하더라도 새마을금고연합회가 아닌 개별 지역 새마을금고가 전문투자자의 요건을 충족하였는지는 의문이다].

 

살피건대, 전문투자자의 경우 그 운용자산을 예금, 채권, 펀드 등 그 안정성과 수익률에 차이가 있는 다양한 금융상품에 투자하여 운용하고 있고, 문제가 된 금융투자상품은 그 중에서도 비교적 고위험 고수익 상품인 점, 만약 해당 상품에 투자하지 아니하였다 하더라도 역시 비슷한 정도의 위험성을 가진 상품에 투자하였을 것인 점, 위험감수능력이 있는 전문투자자에 대하여도 그 투자액에 대한 일실이익을 인정할 경우 이는 ‘투자성’이라는 금융투자상품의 본질에 반하게 되는 점, 무엇보다 손해배상의무를 부담하는 금융투자업자들이 전문투자자가 해당 금융투자상품에 투자하지 아니하였더라면 위와 같은 기대수익을 얻었을 것이라 예상할 수 있는 특별손해라고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 전문투자자의 경우 일실이익 상당의 손해를 인정하는 것은 적절하지 않다고 사료된다.

 

정기 예금금리에서 더 나아가 운용계획서 등 투자권유시 제시된 자료에 기재된 ‘펀드의 예상 수익률’ 등과 실제로 회수한 투자금의 차액을 특별손해라고 주장하는 경우도 있으나, 일반적으로 손해액은 집합투자업자의 위법한 운용지시행위가 없었더라면 얻을 수 있었던 이익이고, 운용계획서 등 자료에 기재된 예상 수익률은 위와 같은 수익을 보장하겠다는 약정이 아니라 어디까지나 투자가 성공할 경우 예상가능한 수익률이므로, 집합투자업자의 위법한 운용지시행위가 없었더라면 위와 같은 예상 수익률을 달성할 수 있었다는 점을 입증하여야 한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다56496 판결).

 

5. 다수 주체의 책임의 관계

 

구 간접투자법상 자산운용회사·수탁회사·자산보관회사·판매회사·일반사무관리회사·간접투자기구평가회사 및 채권평가회사는 이 법에 의하여 간접투자자에 대한 손해배상책임을 부담하는 경우 귀책사유가 있는 때에는 연대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있다(간접투자법 제179조).

 

자본시장법상 집합투자업자·신탁업자·투자매매업자·투자중개업자·일반사무관리회사·집합투자기구평가회사 및 채권평가회사는 자본시장법에 따라 투자자에 대한 손해배상책임을 부담하는 경우 귀책사유가 있는 경우에는 연대하여 손해배상책임을 진다(자본시장법 제185조).

 

투자자보호의무 위반을 불법행위로 구성할 경우 귀책사유 있는 금융투자업자 및 관계인들은 적어도 객관적 관련공동성을 가지는 공동불법행위자로서 부진정 연대채무관계에 있게 된다.

 

그런데, 자본시장법은 이들의 손해배상채무를 명문으로 연대채무로 규정하고 있다.

 

6. 책임의 제한

 

투자자보호의무 위반에 의하여 불법행위가 성립할 경우 그 손해배상책임에 대하여는 민법 제763조, 제396조에 따라, 투자자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 하고, 이것이 판례의 입장이다.

 

금융투자업자의 책임제한 요소로 빈번하게 등장하는 것은 ① 투자자측 사유 - 투자경험 및 지식, 경솔한 투자결정, ② 경제위기 또는 예상하지 못했던 급격한 경제지표의 변동(특히 파생상품 또는 파생결합증권에서의 기초자산 가치의 이상변동, ③ 금융투자업자의 일부 주의의무 준수, ④ 금융투자업자의 사후 손해 확대 방지를 위한 노력, ⑤ 투자자의 손해 확대 방지에 대한 비협조 등을 들 수 있다.

 

손해의 발생이 금융투자업자 또는 그 임직원의 고의의 불법행위(예를 들어 투자자산의 횡령, 사기에 기한 투자권유 등)를 직접적인 원인으로 하는 경우가 아니라면, 금융투자상품이 가지는 ‘투자성’이라는 특성 자체 및 투자자보호의무 위반행위가 고의의 영득행위에 해당한다고 할 수 없다는 점에서 이는 금융투자업자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 이를 참작함이 타당하다[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결은 ‘가해행위가 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우 등 과실상 계를 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하 는 결과를 가져오는 경우에만 예외적으로 과실상계가 허용되지 않는다’고 보고 있다].

 

그렇다면, ‘자기책임의 원칙’ 등에 비추어 금융투자업자의 책임 비율이 손해의 50%를 초과하는 것이 가능한가?

 

금융투자업자의 주의의무 위반에 현저한 중과실이 있는 경우 이를 인정할 수 있을 것이다.

 

우리파워인컴펀드에 대한 손해배상소송의 파기후 환송심 중에는, 투자 경험이 없고 투자금액도 상대적으로 크지 않은 투자자에 대하여 피고들의 책임을 40%로 제한하고, 투자 경험은 있으나 투자금액은 상대적으로 크지 않은 투자자에 대하여는 30%로, 5억 원에 달하는 고액을 투자했고 파생상품에 투자 경험이 있는 투자자와 15억 원이나 되는 거액을 신중한 검토 없이 투자한 투자자에 대하여는 25%로 제한한 사례가 보인다.

 

통상적으로 금융투자업자의 책임을 가중시키고 투자자의 과실비율을 낮추는 사유로는 ①투자자가 고령이거나, 학력이 낮으며, 동종 또는 같은 수준의 위험성을 가지는 투자경험이 없는 경우, ② 별다른 경제위기나 급격한 경제지표의 변동이 없었음에도 불구하고 금융투자상품의 구조에 허점이 있거나 손실보전장치를 마련하지 않음으로써 손실이 발생한 경우, ③ 투자설명서를 교부하지 않거나 교부하였더라도 제대로 설명하지 아니한 경우, 단정적인 판단을 제공한 경우, 투자자의 투자목적, 투자경험, 재무상황(재산 포트폴리오, 여유자금, 유동성요구 등)을 파악하기 위한 노력이 없거나 형식에 그친 경우, ④금융투자업자가 해당 금융투자상품의 문제점을 발견하고도 투자자에게 적시에 고지하거나 손해 확대 방지 조치를 취하지 아니하고 방치한 경우를 들 수 있다.

 

반대로 투자자의 과실비율을 높이는 사유로는, ①투자자가 학력이 높거나 전문직에 종사하며, 동종 또는 더 높은 위험성을 가지는 금융투자상품에 대한 투자경험(그로 인한 손실과 이익의 경험을 포함한다)이 있는 경우, 파생상품거래시 투기적 목적도 주요 동기가 되었던 경우, ②국내 혹은 세계적 경제위기 또는 예상하지 못했던 급격한 경제지표의 변동, 파생상품 또는 파생결합증권의 기초자산 가치의 이상변동이 발생한 경우, ③금융투자업자가 나름대로 투자자보호의무를 준수하고자 노력하였으나, 일부 미흡한 부분으로 인하여 손해배상책임을 지게 된경우, ④금융투자업자가 사후에 투자자의 손해 확대 방지를 위하여 최선의 노력을 한 경우, 금융투자업자가 제안한 손해 확대 방지 조치가 적정한 것이었음에도 불구하고 투자자가 불합리한 이유로 이에 불응하여 손해를 확대시킨 경우(예를 들어 금융투자업자의 정당한 환매 보류 요청에도 불구하고 투자자가 손실의 전보를 요구하며 평가액이 가장 낮은 시점에서 환매함으로써 이후 만회의 기회를 놓치거나, 환매를 권유하였음에도 불응하다 손절매의 기회를 놓친 경우) 등을 들 수 있다.

 

7. 책임의 준별

 

금융투자상품에 관련된 다수의 금융투자업자들에게 투자자보호의무 위반의 과실이 있을 경우 이들은 연대하여 책임을 지게 된다.

 

또한, 투자자에 대한 과실상계 내지 책임제한의 비율도 달리 정할 수 없다는 것이 지금까지 판례의 확고한 입장이었다[대법원 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결, 대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31691 판결, 대법원 2013.11.14. 선고 2011다82063 판결 등 다수 ; 위 각 사안들은 수인의 과실이 경합하여 발생한 교통사고에서 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 판례로 축적되었고, 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결과 같이 공작물(축구골대)의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료도중 의료진의 과실이 경합하여 사망한 사건에까지 확대되었다. 살피건대, 공동불법행위자의 행위가 시간적, 장소적으로도 견련된 전자의 경우는 그렇다 하더라도, 후자의 경우, 더 나아가 금융투자상품 관련 금융투자업자들 사이의 투자자보호의무 위반에까지 위 이론을 확대 적용한다는 것은 무리가 있다].

 

우리파워인컴펀드 관련 손해배상소송 원심(서울고법 2010. 8. 12. 선고 2009나87876 판결)이, 원고의 판매회사 및 자산운용회사에 대한 과실비율을 달리 보아, 판매회사의 책임을 30~40%로, 자산운용회사의 책임을 25%로 제한한 데

대하여, 대법원은 “공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 있을 필요는 없고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 충분하므로 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없으며, 또한 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로서 전체적으로 평가하여야 한다.”고 판시하고, 이 부분을 파기환송 범위에 포함시켰다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결).

 

그런데, 각 주체별로 투자자보호의무 위반의 정도가 현저히 차이 나는 경우, 예를 들어 간접투자법상 자산운용회사는 중대한 과실로 투자설명서에 사실과 다른 기재를 하였는데, 판매회사는 자산운용회사가 제공한 투자설명서 등이 진실한 것으로 믿고 투자자에게 투자권유를 하였으며, 그와 같이 믿은 과실이 경미한 경우에도, 투자자와 사이에 과실상계비율 산정시에는 투자자에 대하여 위 두 회사의 과실을 종합하여 고려하게 되고, 두 회사는 위와 같이 정해진 책임을 연대하여 부담하게 된다.

 

투자자로서도 중대한 과실이 있는 자에 대한 과실상계 시에 경과실 있는 자의 사정까지 고려하여 과실상계 비율을 높임으로써, 피해자의 보호를 위한 불법행

위법상의 부진정연대책임제도와 책임제한비율의 공통적 적용이 오히려 중과실 있는 자로부터 더 많은 손해배상을 받을 수 있는 길을 봉쇄하고 있는 형국이다. 투자자가 각 주체별로 별도의 소송을 제기한 경우 다른 관련자들의 고의 또는 과실에 대하여 주장, 입증이 없다면, 이는 책임제한비율 산정시 고려요소가 되지 못하므로, 별도로 진행된 소송에서의 책임제한 비율이 상이하게 될 수 있다.

 

이는 다수인이 주관적 공동인식 없이 각기 독립된 행위 또는 주의의무 위반이 객관적으로 관련 공동되어 있을 뿐임에도 이들이 결합하여 제3자에게 손해를 발생하게 하는 현대형 불법행위의 경우 공통되는 문제이다.

 

이들 중 무자력자가 있을 경우 피해자의 손해전보를 위하여 마련된 손해 전액에 대한 부진정 연대책임과 책임제한비율의 공통적 적용은, 금융투자 관련 분쟁해결수단으로는 그 효용성을 재검토가 필요한 것이 아닌가 사료된다(금융투자업자들의 경우 대형 금융사고나 미증유의 경제위기가 아니라면 무자력의 위험은 현실적으로 높지 않다).

 

수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있으나(민법 제760조 제1항), 공동불법행위의 성립요건(객관적 관련공동성만으로 족한지, 주관적 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한지 여부) 및 책임제한비율의 공통적용 여부는 판례이론으로 정립된 것인 만큼 해당 분쟁의 태양에 적합한 새로운 판례이론의 정립으로 책임의 개별화를 고려할 때가 되었다고 할 것이다.

 

예를 들어 투자신탁의 수익증권의 투자와 관련하여 투자자가 1억 원의 손해를 입은 경우, 투자중개업자(구 간접투자법 판매회사)에 대한 관계에서 투자자의 적정한 과실비율이 40%이나, 집합투자업자(구 간접투자법상 자산운용회사)에 대한 관계에서의 과실비율은 70%라면, 투자중개업자는 투자자에게 전체 손해액의 60%인 6천만 원을 배상하고, 집합투자업자는 투자중개업자와 연대하여 위 6000만원 중 3000만원을 배상하도록 함으로써, 각자의 과실에 따른 책임의 준별이 가능하다 할 것이다.

【학력】

○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업

○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업

○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)

 

【저서】

○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회

○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사

○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사

○ 저작권법 2005, 육법사

○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터

○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터

 

【경력사항】

○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사

○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사

○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사

○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사

○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장

○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)

○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사

○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문

○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원

○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원

○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원

○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원

○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장

○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장

○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)

○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)

○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사

○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)

○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사

○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관

○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관

 

【기타 경력】

○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)

○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)

○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)

○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강

○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)

○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표

○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재

○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간

○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원

 

【주요 업무분야】

◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산

 

【법률 논문】

◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표