【판례<도급인의 저당권설정의무(= 민법 제666조에 따른 수급인의 저당권설정청구권)>】《수급인의 저당권설정청구권(민법 제666조)의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 규정 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.
[2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권의 피담보채권액은 병 회사가 을 회사에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 병 회사와 정 등은 위 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며, 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 병 회사이고, 을 회사와 병 회사, 정 등이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 정 등에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바, 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 갑 등이 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.918-921 참조]
가. 사실관계
⑴ 원고들은 주식회사 甲으로부터 집합건물인 이 사건 각 부동산을 임차한 사람들이다.
⑵ 甲은 이 사건 건물 리모델링 공사(‘이 사건 공사’)를 피고 乙에게 도급하였고, 피고 乙은 나머지 피고들과 이 사건 공사에 관하여 하도급 계약을 체결하거나 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.
⑶ 공사대금의 일부 미지급과 근저당권의 설정
피고 乙은 이 사건 공사를 마쳤으나, 전체 공사대금 중 17억 8,000만 원을 받지 못하였고, 나머지 피고들에게도 하도급 공사대금이나 물품대금을 전부 지급하지 못하였다.
甲은 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 甲, 근저당권자 피고들로 된 ‘이 사건 근저당권’을 설정해주었다.
⑷ 이후 경매절차에서 집행법원이 근저당권자인 피고들에게 먼저 배당하여 원고들이 배당을 받지 못하자, 원고들은 피고들의 배당금액 전부에 대하여 이의를 제기하고, 피고들에 대한 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하므로 그 취소 및 원상회복으로 배당표 경정을 구하는 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
⑸ 원심은 이 사건 근저당권 설정행위가 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 것으로서 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였고, 대법원도 이를 수긍하여 원고들의 상고를 기각하였다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 수급인인 피고 乙에 대한 근저당권설정행위의 사해행위 해당 여부 및 하수급인인 ‘나머지 피고들’에 대한 근저당권설정행위의 사해행위 해당 여부이다.
3. 도급인의 저당권설정의무 (= 민법 제666조에 따른 수급인의 저당권설정청구권) [이하 민법교안, 노재호 P.1136-1139 참조]
가. 저당권설정의무
⑴ 의의
부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(제666조). 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.
⑵ 성질
민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이다. 그러므로 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다.
◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 : 원심은, 수급인의 저당권설정청구권은 수급인의 지위에서 인정되는 것이므로, 수급인이 공사 수급인으로서의 지위와 함께 위 저당권설정청구권을 이전할 수 있을 뿐 수급인의 지위와 분리하여 이를 타인에게 양도하는 것은 불가능하다고 보아야 한다는 등의 이유로, 수급인이 저당권설정청구권을 현실화하지 않은 상태에서 공사대금채권만을 타인에게 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 보아야 한다고 판단하였으나, 대법원은 이러한 원심판결을 파기하였다.
⑶ 요건
㈎ 저당권설정청구권자 : 부동산공사(토지공사, 건물공사 등)의 수급인
㈏ 청구의 상대방 : 목적부동산의 소유자인 도급인.
도급인이 소유권을 제3자에게 이전하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 된다.
㈐ 저당권의 목적
일의 목적인 부동산. 부동산 일부에 관한 공사의 수급인이라도 일물일권주의 원칙상 부동산 전부에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있다. 신축건물인 경우 등기적격을 갖추어야 저당권설정을 청구할 수 있다.
㈑ 피담보채권
수급인의 공사대금채권. 변제기 도래는 요건이 아니다.
⑷ 효과
① 수급인의 저당권설정청구권은 채권적인 권리이다. 즉 수급인이 저당권설정청구권을 행사하면 도급인은 수급인에게 도급계약의 목적물인 부동산에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 저당권설정등기를 마쳐 줄 의무를 부담하게 된다.
② 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등).
③ 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).
공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다.
④ 한편 도급받은 공사의 공사대금채권은 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지라고 할 것인데(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이라고 보아야 한다() 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).
⑸ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분
① 수급인은 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 ‘다툼의 대상에 관한 가처분’으로서 도급계약의 목적물인 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제1항).
② 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조).
③ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.
④ 저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다.
⑤ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결).
⑹ 저당권설정청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부
① 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 ‘그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우’에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다고 할 것이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).
② 그런데, 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 더구나 건물이 완성된 이후 그 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결. 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등과 같은 취지이다).
나. 민법 제666조의 저당권설정청구권 (= 저당권설정의무)
⑴ 입법 취지
수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결).
⑵ 성질 (= 채권적 청구권)
수급인의 청구권의 행사로 곧 저당권이 설정되는 것은 아니며, 도급인이 이를 승 낙하고 등기를 하여야 비로소 저당권이 성립된다.
소송상 행사는 저당권설정등기청구소송의 형태로 이루어진다.
⑶ 요건
① 저당권설정청구권자(= 부동산공사의 수급인)
② 청구권의 상대방(= 목적 부동산의 소유자인 도급인)
③ 저당권의 목적(= 일의 목적인 부동산) : 건물은 독립한 부동산이므로 토지공사일 경우 토지만, 건물공사의 경우 건물만 목적이 된다. 부동산공사 일부의 수급인도 그 부동산 전부에 관하여 행사할 수 있다.
④ 피담보채권(= 수급인의 보수채권) : 변제기가 도래하고 있어야 하는 것은 아니고, 보수청구권이 성립한 후에는 언제든지 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
도급계약에 기한 보수채권은 도급계약의 성립만으로 이를 양도할 수 있으므로, 원칙적으로 도급계약의 성립과 동시에 본조의 청구권을 행사할 수 있다(물론 등기를 청구하려면 피담보채권액을 확정할 수 있어야 할 것이다).
보수채권이 소멸시효에 걸리면 더 이상 본조의 권리도 행사할 수 없다.
⑷ 효과
① 위와 같은 요건을 갖추면 수급인은 저당권설정청구권을 취득한다.
이는 순수한 청구권으로서 도급인의 등기절차에의 협력을 청구할 수 있는 권리이다.
따라서 수급인은 도급인이 부동산소유자인 경우에 그를 상대로 저당권설정등기의 협력을 구하고 그가 협력을 거절하면 의사표시에 갈음하는 확정된 이행판결을 받아서 단독으로 저당권등기를 신청할 수 있다.
② 도급인이 목적부동산을 양도하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 되므로, 그 청구권을 가등기하여 보전하거나 처분금지가처분신청을 제기하거나 도급인의 변경을 요청하여 도급인에게 다른 담보를 요구하거나 새로운 소유자와 저당권설정계약 을 체결하는 등의 조치를 취하여야 한다.
③ 본조의 청구권은 독자적인 소멸시효에 걸리기보다는 피담보채권인 보수채권의 소멸시효에 의하여 소멸한다(부종성).
본조의 권리를 행사하여 저당권을 취득한 수급인이 보수채권을 전액 변제받으면 저당권등기를 말소할 의무가 있는데, 이러한 수급인의 저당권말소의무와 도급인의 보수지급채무는 동시이행관계에 있다.
⑸ 실효성
수급인은 저당권설정청구권 행사보다는 유치권 행사를 선호하고 있다.
① 토지공사일 경우 토지만, 건물공사의 경우 건물만 목적이 되므로, 실제 경매절차에서 건물제한을 받는 토지, 토지에 대한 권리를 수반하지 않는 건물의 가치는 떨어지게 되어 채권확보에 영향을 준다는 점과, ② 법정담보물권이 아니므로 도급목적인 부동산 위에 선순위 저당권이 설정되어 있을 경우 그만큼 담보가치가 하락된다는 점이 그 원인으로 보인다.
4. 수급인인 피고 乙에 대한 근저당권설정행위의 사해행위 해당 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.918-921 참조]
가. 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권
수급인에게 저당권설정청구권을 인정하는 취지는, 통상적으로 건물 신축에 있어 수급인의 노력ㆍ자재로 인하여 목적물(신축건물)의 가치가 증가하므로 이에 관하여 수급인에게 우선적인 담보권을 인정하여 주는 것이 공평에 부합하기 때문이다.
나. 사해행위 해당 여부
⑴ 수급인에게 우선적인 담보권을 부여하는 저당권설정청구권의 인정 취지를 고려하면, 그에 따라 저당권을 설정하는 것 자체가 곧바로 일반 채권자들을 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다.
수급인은 유치권을 행사할 수도 있는데, 그 경우에 비해 특별히 더 유리해지는 것도 아니다.
판례도 같은 취지이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 : 민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다).
5. 하수급인인 ‘나머지 피고들’에 대한 근저당권설정행위의 사해행위 해당 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.918-921 참조]
가. 문제점 제기
수급인인 피고 乙과 달리, 하수급인인 나머지 피고들과 도급인 甲 사이에는 아무런 권리ㆍ의무관계가 없음에도 나머지 피고들 명의로도 근저당권이 설정되었다.
원고들은 이에 관하여 ‘담보물권의 부종성’을 지적하면서, 채권자 아닌 자가 근저당권을 설정받았으니 적어도 해당 부분에 관하여는 사해행위가 인정될 수 있어 나머지 피고들에 대한 배당이 잘못되었다는 취지로 주장하고 있다. 결국 ‘제3자 명의의 근저당권설정등기’의 유효성이 문제된다.
나. 제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효성
⑴ ‘채권이 제3자에게 실질적으로 귀속’되었다고 볼 수 있으면 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 : 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다.
제3자 명의로 근저당권을 설정하기로 하는 3자(채권자, 채무자, 근저당권 명의자)간 합의가 있는 경우, 당사자의 의사는 채무자의 근저당권 명의자에 대한 변제 역시 유효한 변제로 인정하겠다는 것이다.
즉, 채권양도계약, 제3자를 위한 계약 등이 명시적으로 체결된 경우가 아니라 하더라도, 위와 같은 3자간의 합의를 통해 채권자와 제3자 사이에는 ‘불가분적 채권관계’가 형성되어 제3자에게도 실질적으로 채권이 귀속되는 것과 같은 결론이 된다.
이때 ‘부동산실명법 위반 여부’ 및 ‘담보물권의 부종성’ 모두 문제되지 않는다.
⑵ 유효성을 인정하는 것이 타당하다.
만일 이와 달리 제3자 명의의 근저당권설정등기가 무효라고 본다면, 근저당권설정등기의 공신력이 없기 때문에 그 등기가 무효임을 알지 못하고 경매에 의하여 소유권을 취득한 매수인 및 그 후의 양수인의 지위가 현저히 불안정하게 된다.
⑶ 다만, 위 전원합의체 판결이 ‘채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’에 유효하다고 판시한 부분을 오해하면 안된다.
대부분의 ‘제3자 명의의 근저당권설정등기’에는 위와 같은 특별한 사정, 즉 당사자들 사이의 불가분적 채권관계 형성에 관한 합의가 묵시적으로라도 존재한다. 사실상 제3자 명의의 근저당권 역시 대부분의 경우에 유효하고, 무효인 경우가 드물다.
실제로 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무효라고 판단하였다가 대법원에서 파기된 경우가 꽤 많았다.
5. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.918-921 참조]
⑴ 수급인인 피고 乙 명의의 근저당권설정등기는 민법 제666조에 따른 것으로, 특별한 사정이 없는 한 이를 사해행위로 볼 이유가 없다.
⑵ 하수급인인 나머지 피고들 명의의 근저당권설정등기 역시, 공사대금이 종국적으로 하수급인에게 귀속되어야 한다는 취지에서 도급인, 수급인, 하수급인이 합의하여 하수급인인 나머지 피고들을 공동 근저당권자로 추가한 이상 제3자 명의의 근저당권설정등기로서 유효하고, 담보물권의 부종성에 반하는 것이 아니며 사해행위가 될 수도 없다.
대상판결의 설시가 명백히 ‘제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효 여부’에 입각하여 전개된 것은 아니기는 하지만, 그 논리적인 근거가 위 법리에 따른 것임을 이해하면 충분하다.
