【<상속법> 상속포기신고와 상속재산협의분할】<상속포기> 상속포기신고를 상속재산에 관한 협의분할로 볼 수 있을까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【<상속법>상속포기신고와 상속재산협의분할】<상속포기> 상속포기신고를 상속재산에 관한 협의분할로 볼 수 있을까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<상속포기신고를 상속재산에 관한 협의분할로 볼 수 있을까?>

 

● 상속포기신고를 상속재산에 관한 협의분할로 볼 수 있는지 여부

【대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545,45552,45569 판결】

 

◎[요지]

상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가민법 제1019조 제1항소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.

 

제목 : 상속포기신고를 상속재산에 관한 협의분할로 볼 수 있는지 여부

 

상속재산의 협의분할은 일부재산에 대하여만 먼저 분할하는 것도 가능하고(재판자료 제62집 725-727면 참조, 심판에 의한 분할은 가사소송규칙 제115조에 의하여 일부분할이 금지됨), 상속재산의 전부를 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 하고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결, 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있고 다만 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조, 대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카24523,24530 판결 등 다수).

 

대상판결 사안에서 정규범 등 상속인들이 작성한 상속포기서는 상속재산의 협의분할을 증명하는 서면이라고 할 것이므로, 이 사건 토지는 위 상속포기에 의하여 상속개시당시부터 정규전의 1인에게 속하였다고 보아야 한다.

 

1. 상속포기  [이하 민법교안, 노재호 P.2026-2034 참조]

 

가. 의의

 

상속으로 인하여 생기는 모든 권리, 의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던효력을 생기게 하는 단독의 의사표시이다.

 

나. 방법

 

상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(제1041조).

 

그 안에 단순승인으로 간주되는 행위를 하였다면 그 뒤에는 상속포기를 할 수 없다. 예를 들어 상속재산 분할협의를 하였다면 이는 상속재산에 대한 처분행위에 해당하기 때문에(제1026조 제1호), 그 후에는 상속포기를 할 수 없고 가사 그것이 수리되었더라도 무효이다. 상속인이 피상속인의 채권을 추심하여 변제받는 것도 상속재산에 대한 처분행위에 해당하기 때문에 그 이후에 한 상속포기는 그 효력이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결).

 

상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는

등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기

약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다할 것이고, 따라서 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결).

 

다. 제한

 

상속인이 포기를 한 후에 상속재산을 ‘은닉’하거나 ‘부정소비’한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다(제1026조 제3호). 여기서 ‘상속재산의 은닉’이라 함은 상속재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만드는 것을 뜻하고, ‘상속재산의 부정소비’라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 것을 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다63586 판결).

 

라. 효과

 

⑴ 효력발생시기

 

① 상속의 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 그 심판은 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결).

 

② 이는 포기의 의사표시의 존재를 명확히 하여 상속으로 인한 법률관계가 획일적으로 처리되도록 함으로써, 상속재산에 이해관계를 가지는 공동상속인이나 차순위 상속인, 상속채권자, 상속재산의 처분 상대방 등 제3자의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 것이다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결).

 

⑵ 소급효

 

① 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1042조).

 

② 한편, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다. 이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결).

 

마. 포기한 상속분의 귀속

 

⑴ 단독상속인이나 공동상속인 전원이 상속을 포기한 경우

 

① 이 경우에는 상속인 전원이 소급하여 상속권을 상실하기 때문에 차순위상속인에게 상속된다. 예컨대 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우 피상속인의 손(孫) 등 그 다음의 상속순위에 있는 사람이 상속인이 된다. 차순위상속인의 상속은 대습상속이 아니고 본위상속에 해당한다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결).

 

② 차순위상속인도 다시 상속을 포기할 수 있으며, 그 경우 차차순위상속인에게 순차적으로 상속된다.

그런데 이 경우 새로 상속인이 된 사람은 언제까지 상속을 포기할 수 있는지에 관하여 판례는 “상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있는바, 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다고 할 것인바, 피상속인의 사망으로 인하여 상속이 개시되고 상속의 순위나 자격을 인식함에 별다른 어려움이 없는 통상적인 상속의 경우에는 상속인이 상속개시의 원인사실을 앎으로써 그가 상속인이 된 사실까지도 알았다고 보는 것이 합리적이다. 그러나 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에 사실상 또는 법률상의 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신의 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우도 있으므로, 이러한 때에는 법원으로서는 '상속개시 있음을 안 날'을 확정함에 있어 상속개시의 원인사실뿐 아니라 더 나아가 그로써 자신의 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지도 심리, 규명하여야 마땅할 것이다. 선순위 상속인으로서 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기한 경우에는 피상속인의 손(孫) 등 그 다음의 상속순위에 있는 사람이 상속인이 되는 것이나, 이러한 법리는 상속의 순위에 관한 민법 제1000조 제1항 제1호(1순위 상속인으로 규정된 '피상속인의 직계비속'에는 피상속인의 자녀뿐 아니라 피상속인의 손자녀까지 포함된

다.)와 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 내지 제1044조의 규정들을 모두 종합적으로 해석함으로써 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니어서 일반인의 입장에서 피상속인의 처와 자녀가 상속을 포기한 경우 피상속인의 손자녀가 이로써 자신들이 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 과정에 의해 피고들이 상속인이 된 이 사건에 있어서는 상속인이 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로 자신이 상속인이 된 사실을 알기 어려운 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하다 하겠다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결).

 

⑵ 수인의 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우

 

① 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다(제1043조). 이 경우 포기한 상속인의 직계비속이 그 상속재산을 대습상속할 수 있는가에 관하여, 다수설은 대습상속이 ‘사망 또는 결격’의 경우에 한정됨을 근거로 상속을 포기한 상속인의 직계비속에게 대습상속을 부정하고 있다.

 

② 상속인 중 1인이 상속을 포기한 경우에 다른 상속인의 상속분은 구체적으로 어떤 영향을 받을 것인가가 문제 된다. 예를 들어 2인의 자녀 갑, 을과 배우자를 남겨 놓고 사망한 사람의 재산이 7,000만 원이라고 가정하고, 갑이 상속을 포기하면 갑은 처음부터 상속인이 아닌 것으로 보게 되므로 상속인으로는 배우자와 을만 남게 된다. 이때 배우자의 상속분은 3/5, 을의 상속분은 2/5가 되므로 배우자는 4,200만 원, 을은 2,800만 원을 상속하게 된다.

 

③ 한편, 피상속인의 배우자와 자녀들 중 배우자는 한정승인을 하고 자녀들은 모두 상속을 포기하였는데 피상속인에게 손자녀들이 있는 경우, 제1043조가 적용되어 배우자가 단독상속을 하는지 아니면 배우자가 차근친 직계비속인 손자녀들과 공동상속을 하는지 문제 된다.

제1000조 제1항은 피상속인의 직계비속(제1호), 직계존속(제2호), 형제자매(제3호), 4촌 이내의 방계혈족(제4호) 순위로 상속인이 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 한다고 규정하고 있으며, 제1003조 제1항은 “피상속인의 배우자는 제1000조 제1항 제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.”라고 규정하고 있다. 그런데 제1042조는 상속포기에 대하여 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있기 때문에 피상속인의 자녀들이 모두 상속을 포기하면 그들은 상속이 개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되고, 그 결과 그들의 자녀들, 즉 피상속인의 손자녀들이 제1000조 제1항 제1호에서 말하는 직계비속이 된다. 그렇다면, 피상속인의 자녀들이 모두 상속을 포기한 경우에는 피상속인의 직계비속으로서 그 다음으로 가까운 친족인 손자녀들이 피상속인의 배우자와 함께 공동상속인이 된다고 해석하는 것이 위 각 조문의 규정에 부합한다. 한편, 제1043조는 “상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는바, 피상속인의 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀들이 전부 상속을 포기하면 그 상속분은 나머지 상속인인 피상속인의 배우자에게 귀속되어 결국 배우자가 단독상속인이 되는 것 아닌지 의문이 있을 수 있다. 그러나 위 규정은 그 규정 형식이나 규정의 위치, 앞서 본 제1000조, 제1003조, 제1042조 등과 모순되지 않는 해석의 필요성 등을 종합하여 볼 때, 상속인의 범위를 정하거나 제한하기 위한 규정이 아니라 제1000조 내지 제1004조에 따라 확정된 공동상속인들 사이에서 상속분의 귀속관계를 정하기 위한 규정이라고 봄이 타당하다. 따라서 제1043조를 들어 상속인의 범위 확정에 관한 앞서 본 바와 같은 해석을 달리할 수 없다. 그런데 이러한 해석에 의하면 피상속인의 적극재산보다 상속채무가 더 많은 경우 적극재산과 상속채무를 모두 피상속인의 배우자에게 집중시켜 상속재산의 청산을 간명하게 하려고 했던 피상속인의 자녀들과 배우자의 의사에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 하지만 이는 피상속인의 직계비속 혹은 직계존속이 있는 경우 배우자는 반드시 직계비속 혹은 직계존속과 공동으로 상속하도록 한 제1003조 제1항의 규정 및 제1000조 제1항 제1호가 제1순위 상속인인 피상속인의 직계비속을 피상속인의 자녀로 한정하고 있지 않은 것에 따른 불가피한 결과이다. 또한, 피상속인의 적극재산이 상속채무보다 더 많은 경우에는 실제로 손자녀들이 배우자와 함께 공동상속인이 되게 할 의사로 자녀들이 상속을 포기하는 경우도 있을 수 있는 바, 피상속인의 적극재산보다 상속채무가 더 많다고 하여 상속인의 범위 확정에 관한 법률해석을 달리 할 수도 없다. 이러한 점들을 종합해 보면, 피상속인의 배우자와 자녀

들 중 배우자는 한정승인을 하고 자녀들은 모두 상속을 포기하였는데 피상속인에게 손자녀들이 있는 경우, 배우자는 다음으로 가까운 직계비속인 손자녀들과 함께 공동상속인이 된다고 해석하는 것이 타당하다.

 

④ 대법원도 최근 “상속을 포기한 자는 상속개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되고, 피상속인의 손자녀와 직계존속이 존재하지 아니하면 배우자가 단독으로 상속인이 된다.”라고 판시하여 위와 같은 입장을 분명히 하였다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결).

 

⑤ 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 내에 상속포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 상속개시 있음을 안 날이란 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 의미하지만, 종국적으로 상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 때에는 피상속인의 손자녀가 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 것은 상속의 순위에 관한 민법 제1000조, 배우자의 상속순위에 관한 민법 제1003조, 상속포기의 효과에 관한 민법 제1042조 등의 규정들을 종합적으로 해석하여 비로소 도출되는 것이지 이에 관한 명시적 규정이 존재하는 것은 아니므로, 일반인의 입장에서 피상속인의 자녀가 상속을 포기하는 경우 자신들의 자녀인 피상속인의 손자녀가 피상속인의 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결 참조). 그러므로 피상속인의 손자녀의 경우에는 상속포기 기간이 그만큼 늦춰질 수 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결).

 

⑷ 포기한 상속재산의 관리계속의무(제1044조)

 

상속을 포기한 자는 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하여야 한다(제1항). 제1022조(상속재산의 관리)와 제1023조(상속재산보존에 필요한 처분)의 규정은 전항의 재산관리에 준용한다(제2항).

 

바. 상속포기의 취소

 

⑴ 철회 금지

 

상속의 포기는 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에도 이를 취소하지 못한다(제1024조 제1항).

 

⑵ 총칙편의 규정에 의한 취소

 

가능하다. 그러나 그 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3월, 포기한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(제1024조 제2항).

 

⑶ 상속포기가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

 

㈎ 상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사하는 경우

 

① 채무초과 상태에 있는 상속인이 상속으로 인하여 재산이 증가될 수 있음에도 불구하고(적극재산>소극재산) 상속을 포기한 경우, 그의 채권자는 상속포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여 통설은 상속의 포기 여부는 단순히 재산적 고려에 의하여만 행하여지는 것은 아니고 오히려 그것은 일반적으로 피상속인과 상속인 간의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 정하여지는 인적 결단으로 파악되어야 하는 점, 채권자가 합리적으로 기대할 수 있는 책임재산은 채무자 개인의 고유재산뿐이며 그 외에 상속재산으로 자기의 채권을 확보하기 위하여 상속에 개입할 권리는 없다는 점 등을 근거로 이를 부정한다.

 

② 이에 관하여 최근의 대법원 판례는 다음과 같이 판시하여 부정설의 입장을 분명히 하였다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 : 상속인 甲이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 甲은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 甲을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 甲이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 甲의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 甲의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례).

 

㈏ 피상속인의 채권자가 채권자취소권을 행사하는 경우

 

상속되었다면 피상속인의 채권자가 상속인의 고유재산으로 변제를 받을 수 있었는데 상속인이 상속을 포기함으로 인하여 상속재산만으로는 채무를 변제받을 수 없게 된 경우, 피상속인의 채권자는 상속포기에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여는 이는 부정하여야 한다. 만일 이를 허용하면 상속채무의 승계를 강요하는 결과가 되어 상속포기 제도의 본질에 어긋나기 때문이다.

 

2. 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향 [이하 사법 60호 유형웅 P.281-324 참조]

 

가. 상속포기의 실체법적 효력과 민법 제1022조

 

⑴ 상속포기의 취지

 

① 상속은 피상속인으로부터의 포괄승계이다. 즉 상속인은 피상속인의 재산상 권리의무를, 일신전속적인 것들이나 계속적 보증채무와 같이 학설상 예외 여부가 논의되는 것들을 제외하고는 전면적으로 승계하며(민법 제1005조), 한정승인과 같은 예외를 제외하면 상속채무에 대하여는 상속받은 재산뿐 아니라 자신의 고유재산으로도 이를 변제할 책임을 진다.

 

② 또한 상속인은 상속에 의하여 ‘당연히’ 위와 같은 권리, 의무를 승계한다. 즉 상속인은 자기 앞으로 피상속인의 권리·의무를 이전하기 위하여 특별한 행위(예컨대 부동산물권의 경우, 등기)를 할 필요도 없이 이를 그대로 승계하고, 또한 상속개시 사실의 인식 여하에 관계없이 그와 같은 승계의 효력을 받게 된다[다만 점유권의 경우, 민법 제193조에 따라 상속의 대상이 됨은 분명하나, 판례는 공동상속인 중 일부만이 피상속인이 점유하던 부동산을 승계하여 점유를 계속하였다면 그 상속인들이 부동산 전체를 점유한 것이 된다고 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카17389 판결)].

 

③ 이와 같은 상속의 효력에 의하여 상속인은 본인의 의사에 관계없이 피상속인의 채무를 떠안을 가능성이 있는데, 이에 대비하여 민법은 한정승인과 상속포기라는 두 가지 절차를 마련해 두고 있다. 한정승인의 경우 채무는 승계하고 책임만 상속재산의 범위 내로 제한되는 것이므로, 강제집행의 상대방은 한정승인을 한 상속인으로 확정됨에 별다른 의문이 없다. 여기서는 상속포기만이 문제 된다.

 

⑵ 상속포기의 소급효

 

① 상속의 포기는 상속의 개시로 인하여 상속인을 위하여 잠정적으로 발생하였던 상속의 효과를 상속개시 시에 소급하여 확정적으로 소멸시키고 처음부터 상속인이 아니었던 효과를 발생시키는 상속인의 단독행위이다. 이는 법원에 대한 포기의 신고로써 이루어지는 요식행위이고, 포기의 효력은 상속포기신고를 수리하는 가정법원의 심판이 당사자에게 고지됨으로써 발생한다(가사소송법 제40조)(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결).

 

② 상속포기는 반드시 상속개시 후에 이루어져야 하고 그 이전에 이루어진 상속포기는 신고가 수리되더라도 무효이다(상속개시 전의 상속포기약정에 관하여는, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결이 역시 무효로 보고 있다). 다만 상속포기신고서에는 상속개시 있음을 안 날을 기재하여야 하고, 또한 통상적으로 상속관계를 확인할 수 있는 제적등본이나 말소된 주민등록표 등본 등을 첨부하도록 하고 있으므로, 상속개시 전에 상속포기신고를 하는 사례는 현실적으로 상정하기 어렵다. 대부분의 상속포기는 특별한 사정이 없는 한 상속이 개시되고 상속인들이 피상속인의 재산관계를 어느 정도 파악한 후에 이루어진다.

 

③ 그런데 상속과 동시에 상속인은 피상속인의 권리, 의무를 특별한 이전행위 없이 포괄적으로 승계하므로, 사실상으로는 1순위 상속인( 1순위 상속인만이 상속을 포기할 수 있는 것은 물론 아니고, 어느 경우든 선순위 상속인이 상속을 포

기하면 차순위 상속인이 상속의 효력을 받게 됨은 당연하다. 그러나 이하에서는 편의상 1순위 상속

인이 상속을 포기한 경우를 전제로 서술한다. 즉, 본고에서 ‘1순위 상속인’은 상속을 포기한 자, ‘차순위 상속인’은 1순위 상속인의 상속포기로 상속인이 된 자를 의미한다)에게 일단 상속재산 및 채무가 귀속되었다가 상속포기에 따라 그것이 차순위 상속인에게 이전되는 듯이 보일 수 있다. 그러나 민법은 상속포기에 소급효를 인정함으로써(민법 제1042조) 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었고, 피상속인의 권리의무가 상속을 포기하지 않은 차순위 상속인에게 곧바로 승계되는 것으로 정리하고 있다. 이와 같이 보지 않으면 상속개시 시부터 포기 시까지는 상속인이냐 하는 의문

이 생겨 포기의 의의에 반하기 때문이라고 한다. 따라서 등기실무상으로도 상속등기 후 상속포기신고가 수리되었다면 경정등기로 이를 시정하도록 하고 있다[등기선례 제3-460호(1990. 9. 3.), 제2-543호(1989. 9. 7.) 등].

 

⑶ 상속재산의 잠정적인 승계와 민법 제1022조

 

① 이와 같이 상속포기의 가능성이 있는 동안에는 상속재산은 일단 상속인에게 승계되어 있으나 그 효과는 잠정적이고,13) 장차 상속을 포기할 경우 상속포기의 소급효에 의하여 상속재산은 상속개시 당시의 상태대로 차순위 상속인에게 그대로 이전되어야 한다. 따라서 그동안에는 상속재산을 상속인의 재산과 분리하여 관리할 필요가 있다. 그러나 우리 민법은 고려기간(상속포기 여부를 결정할 수 있는 기간) 동안에도 일단 상속재산을 1순위 상속인에게 귀속시키고 있으므로, 현실적으로는 상속포기신고가 수리되기 전까지 상속재산이 (장차 상속을 포기할) 1순위 상속인의 관리하에 놓일 수밖에 없다. 만약 상속인이 상속포기의 효력이 발생하기 전에 상속재산을 처분하거나 은닉, 소비하는 경우, 차순위 상속인이나 상속채권자에게 중대한 불이익이 초래될 수 있다.

 

② 민법은 이에 대비하여 상속인이 고려기간 내에라도 상속재산에 대한 처분행위를 한 경우에는 단순승인을 한 것으로 간주하고 있으나(민법 제1026조 제1호), 한편으로 상속재산에 대한 ‘처분’에 이르지 않는 1순위 상속인의 단순한 방임 내지 방치에 의하여서도 상속채권자 등의 이익이 침해될 가능성이 있으므로 민법 제1022조를 두어 상속인에게 상속재산에 대한 관리의무를 부여하고, 나아가 필요한 경우 법원이 개입할 수 있는 가능성을 열어두고 있다(민법 제1023조).

 

③ 민법 제1022조에 따르면, 상속인은 상속재산의 관리에 관하여 ‘고유재산에 대하는 것과 동일한’ 주의의무를 부담한다. 즉 위임과 같은 선량한 관리자의 주의의무는 요구되지 않는다. 동조에 의하여 상속인은 보존행위와 더불어 ‘물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위’(민법 제118조 제2호 참조)를 할 수 있다고 설명되며, 따라서 손상되기 쉬운 물건을 보강하는 행위와 같은 사실행위와 아울러, 상속재산의 무단점유자에 대한 반환청구[대법원 1996. 10. 15. 선고 96다23283 판결(이러한 반환청구의 소는 법정단순승인사유에 해당하지

않는다고 한다)], 상속채권의 시효중단, 상속재산의 과실 및 수익의 수취, 부동산인 상속재산에 관한 대항력 없는 단기임대차(민법 제619조에 의한 것) 등을 할 수 있다고 한다.

 

④ 학설상 논란이 있는 것은 상속인이 위 조항을 들어 상속채권자에 대한 변제를 거절할 수 있는가 하는 것이다. 민법 제1033조 또는 제1051조 제1항을 들어 변제를 거절함은 별론으로 하고 고려기간 중이라는 이유만으로 변제를 거절할 수 없다는 반대의 견해도 있는 것으로 보이나, 상속채권자에 대한 변제행위가 법정단순승인으로 간주될 수 있다는 점을 들어 통설은 이를 긍정하고 있다.

 

나. 상속포기가 소송 및 강제집행절차에 미치는 영향

 

⑴ 상속포기가 소송절차에 미치는 영향

 

① 이처럼 실체법상으로는 일단 1순위 상속인에게 상속재산이 귀속된 후 이들이 상속포기를 하면 소급적으로 그 효과를 부정하고 있으나, 이와 달리 소송법상으로는 상속포기를 할 수 있는 기간 동안 상속인의 수계를 불허하고 있다(민사소송법 제233조 제2항). 그 이유에 관하여는 상속포기의 소급효로 인하여 고려기간 중에는 실제의 상속인이 확정되지 않기 때문이라고 설명되는데, 아마도 수계 후 상속포기의 소급효로 인하여 절차의 불안정을 초래할 수 있기 때문일 것이다. 다만 고려기간 중에 상속인이 수계를 하여 소송절차가 진행되더라도 그 후 상속포기 없이 고려기간이 경과하였다면 절차상의 하자는 치유된다고 한다(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다974 판결 등. 이 경우 이미 이루어진 수계의 효력을 무효로 돌릴 아무런 실익이 없기 때문일 것이다. 다만 이 점 때문인지 실무상 민사소송법 제233조 제2항이 때로 간과되는 경향이 있다).

한편 상속인이 사실심 변론종결 전 상속포기를 하였음에도 어떠한 이유로든 그 소송절차에서 이를 주장하지 아니하였다면, 그 후 상속포기 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수는 없다고 하는데(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결), 이는 상속포기의 소급효의 제한과는 무관한, 기판력에 의한 실권효에 기인한 것이다.

 

② 그런데 이러한 소송수계에 관한 민사소송법 제233조는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우에만 적용되고, 소송계속 전에 이미 당사자(주로 피고)가 사망한 경우에는 적용될 여지가 없다. 이 경우는 상속인으로 표시정정하여 소송을 유효하게 진행할 수 있을 뿐이다. 실무상 이러한 사안은 제소 당시 이미 피고로 될 당사자가 사망하였을 뿐 아니라 그로부터 상당한 시일이 경과한 후인 경우가 대부분이기는 하지만, 민사소송법 제233조 제2항과 같은 제한은 사자(死者)에서 상속인으로의 표시정정에 관하여는 특별히 문제 되지 않는 것으로 보인다. 즉 당해 상속인에 대하여 고려기간이 도과하였는지 여부는 불문한다. 따라서 표시정정에 의하여 소송의 당사자(주로 피고)로 확정된 상속인이 그 후에 상속을 포기하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다[소송계속 전 원고가 사망한 사안에 관하여는, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조].

 

③ 판례에 따르면, 표시정정에 의하여 1순위 상속인을 당사자로 확정하였든 최초부터 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우이든 이들이 상속을 포기한 경우, 차순위 상속인으로 당사자를 변경하는 방법 또한 (소송수계가 아닌) 표시정정의 방식에 의하고 있으며[대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결(1순위 상속인

을 상대로 제소하였다가 상속포기 사실을 확인하고 차순위 상속인으로 피고경정을 신청한 예) 등], 나아가 이와 같이 적법한 상속인으로 당사자를 바꾸기 위하여 피고경정신청을 하더라도 그 법적 성질 및 효과는 피고표시정정에 해당한다는 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결). 이들 판결은 모두 제소 전에 상속포기신고가 수리된 사안이나, 상속포기의 소급효에 비추어 소송계속 중에 상속을 포기한 경우에도 다르지 않다.

 

④ 이와 같은 표시정정이 제1심 소송계속 중에 가능하다는 점에 관하여는 별다른 의문이 없다. 제1심판결 선고 후 항소심에서 표시정정이 가능한지 여부에 관하여 보면, 판례는 제1심판결에서 피고로 되지 않은 상속인을 항소심에서 표시정정으로 추가하는 것은 허용되지 아니한다는 것이나(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결), 1순위 상속인을 상대로 판결을 선고받았는데 1순위 상속인들이 상속포기 사실을 진술하면서 추완항소한 사안에서, 항소심 계속 중에 차순위 상속인으로의 당사자표시정정신청은 허용되어야 한다는 것이다(대법원 2014. 10. 2. 자 2014마1248 결정). 반면 사망자를 상대로 선고된 판결에 대하여 상속인들이 수계신청을 하면서 추완항소를 제기하고 원고도 상속인들로의 표시정정신청을 한 경우, 판결이 당연무효이므로 항소나 수계신청, 표시정정신청 모두 불허되어야 한다고 판시한 예도 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

 

⑵ 상속포기가 강제집행절차에 미치는 영향

 

㈎ 이미 소송절차가 완결되어 채권자가 집행권원을 갖게 된 후 상속이 개시되고, 나아가 상속포기가 이루어진 경우에는 집행당사자적격의 문제가 된다.

 

㈏ 집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의하여 결정된다. 따라서 변론종결 후 집행권원에 표시된 채무자가 사망하여 상속이 개시되었다면, 상속인은 변론종결 후의 승계인(민사소송법 제218조 제1항)으로서 집행당사자적격이 있고, 그 결과 변론종결 후 피고가 사망하였더라도 상속인들이 그 소송을 수계할 필요는 없으며, 다만 채권자가 강제집행을 위하여는 상속인들을 상대로 승계집행문을 받아야 한다(즉 민사소송법 제218조 제1항의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계’와 민사집행법 제31조의 ‘승계’는 동일한 의미를 갖는다), 집행권원이 성립된 후(예컨대 판결 선고 후) 집행문부여 전에 집행당사자의 어느 일방이 사망한 경우에도 마찬가지이다. 이와 달리 집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문을 받지 않고 그 채무자에 속하는 재산에 대하여 강제집행을 속행할 수 있다(민사집행법 제52조 제1항). 따라서 집행문만 부여받은 상태에서 채무자가 사망하였다면, 원칙으로 돌아가 상속인을 상대로 승계집행문을 받아야 한다. 집행문만 부여받은 상태에서는 아직 집행을 개시하였다고 볼 수 없기 때문이다[집행기관이 채무자에 대하여 최초로 강제적 행동을 취한 때(집행관이 유체동산압류를 위한 수색을 개시한 때, 집행법원이 압류명령이나 경매개시결정 등 최초의 집행행위인 재판을 한 때)에 비로소 집행이 개시된다].

 

㈐ 집행채무자가 사망하고 채권자가 1순위 상속인들을 상대로 승계집행문을 받기 전에 이들이 상속을 포기하였다면, 상속포기의 소급효에 따라 최초부터 차순위 상속인들이 피상속인으로부터 권리의무를 승계한 것이 되므로, 채권자로서는 집행개시 당시의 상속인인 차순위 상속인들을 상대로 별도로 집행권원을 받을 필요는 없고, 단지 승계집행문을 받으면 족할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 자 2007마340 결정도 그러한 전제에 서 있는 것으로 보인다. 이 사안은 가압류 후 본집행 해태를 이유로 한 가압류취소신청에 대하여 가압류채권자가 “본집행을 시도하였으나 가압류채무자가 사망하고 1순위 상속인들이 상속을 포기하여 2순위 상속인들을 상대로 소송을 제기하고 강제집행을 하고자 준비 중이었다.”라는 이유로 보전의 필요성이 있다고 주장하였으나, 집행권원 성립 후 집행권원상의 채무자가 사망한 경우 새로운 소송 없이 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받으면 족하고 채권자가 상속인을 수색하고 상속순위를 파악하는 데 별다른 어려움이 있었다고도 보이지 않는다(채권자가 신용보증기금이었다)는 등의 이유로 그 주장을 배척한 것이다].

 

㈑ 반면 채권자가 1순위 상속인을 상대로 승계집행문을 받은 후 상속포기가 이루어진 경우에는, 1순위 상속인이 상속포기로 인하여 소급적으로 집행채무자적격을 상실하게 되므로 기존 승계집행문에 기한 강제집행이 가능한지 의문의 여지가 생긴다.

 

우리나라와 마찬가지로 상속포기 여부를 결정할 수 있는 고려기간(숙려기간) 중의 강제집행에 관하여 별다른 명문의 제한을 두고 있지 않은 일본에서는, 숙려기간 내의 승계집행문 부여에 관하여 다음과 같은 학설이 주장되어 왔다. ①설은 일단 숙려기간 내에도 채권자가 피상속인의 사망사실 및 상대방이 상속인이 될 자라는 사실을 호적등본 등으로 증명하면 승계집행문의 부여에는 지장이 없고, 채무자가 상속포기 사실을 주장하여 집행문부여에 대한 이의의 신청 또는 소로써 다툴 수 있을 뿐이라는 것이다. ②설은 숙려기간 내에는 상속이 불확정한 상태에 있으므로, 그 기간 내에 상속재산에 대한 집행을 하는 경우는 별론으로 하고 상속인의 고유재산에 대하여 집행할 수 있는 무조건의 승계집행문을 부여하여서는 아니 된다는 것이다. ③설은 숙려기간 중의 상속인의 지위는 부동적(浮動的)인 것으로서 상속인은 상속개시로써 상속기대권을 취득하는 데 지나지 않으므로, 여기에 대한 압류나 가압류는 허용되지 않는다는 것이다.

 

㈒ 우리나라의 판례 및 실무는 위 ①설과 동일하게, 고려기간 중이라도 일단 상속인들을 상대로 집행문을 부여할 수는 있고, 이후 상속인들이 상속을 포기하였다면 강제집행이 종료되기 전까지는 집행문부여에 대한 이의(신청 또는 소)로 다툴 수 있다는 것이다. 그리고 채권자가 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받을 때에도 승계사실의 증명(상속의 경우는 가족관계증명서 등이 이에 해당할 것이다)으로 족하다는 것이고, 상속포기 여부의 증명까지는 요구하지 않고 있다.

 

⑶ 상속포기 사실을 간과한 강제집행의 효력

 

㈎ 상속을 포기하였음에도 이를 간과한 채 상속포기자를 상대로 강제집행이 완료되었다면, 상속포기자들이 승계집행문 부여에 대하여 더 이상 다툴 이익은 없다. 다만 상속포기의 소급효 자체는 실체법상 명백하므로, 상속포기자들로서는 이미 종료된 강제집행에 기하여 채권자에게 이전된 재산에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있을 것이다.

그런데 대법원은 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결에서 상속포기자를 상대로 한 강제집행 자체를 무효라고 판시한 바 있다.

 

㈏ 이 판결의 사안은 다음과 같다. ① 원고는 2000. 4. 18. 사망한 피상속인의 배우자로서 2000. 6. 5. 상속포기신고를 하여 같은 달 22일 그 신고가 수리되었다. ② 채권자(피고보조참가인)는 피상속인을 상대로 그의 생전에 받은 지급명령에 기하여 2000. 7. 19. 승계집행문을 받고, 2000. 7. 22. 원고의 임대차보증금 반환채권을 가압류하였으며, 이후 압류 및 전부명령을 받았다(2000. 11. 16. 전부명령이 확정되었다). ③ 위 임대차보증금은 원고가 1998. 12. 4. 피고와 체결한 임대차계약에 기한 것이다.

원심은 집행문부여에 대한 이의 등으로 승계집행문의 효력이 부정되기 전에 전부명령이 확정된 이상, 피고보조참가인이 전부받은 채권이 원고에 대하여 부당이득에 해당함은 별론으로 하고, 전부명령 자체는 유효하여, 피고는 원고에게 피고보조참가인에게 전부된 부분을 제외한 나머지 임대차보증금만을 반환할 의무가 있다고 보았으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기하였다.

“채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.”

 

㈐ 위 판결의 사안은 이미 상속을 포기하여 집행채무자가 될 수 없음이 명백한 사람을 상대로 승계집행문을 받아 (상속재산도 아닌) 상속포기자의 고유재산에 대한 강제집행에 착수한 것이다. 따라서 집행채권자를 보호할 여지가 없어 강제집행 자체를 무효로 선언하더라도 무방할 것처럼 보인다. 반면 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결과 유사하게 이미 채권자가 강제집행을 완료한 후 상속포기의 신고가 수리된 경우, 나아가 강제집행의 대상이 고유재산이 아닌 피상속인으로부터의 상속재산인 경우에도 마찬가지로 위 판결의 법리를 그대로 적용할 수 있다고는 단정하기 어렵다.

 

다. 상속 및 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향

 

보전처분도 재판의 일종이고 보전명령을 발하는 절차와 이를 집행하는 절차로 구분되는 이상, 상속과 상속포기가 소송절차 또는 강제집행절차에 미치는 영향에 관한 앞서 본 논의는 보전처분절차에도 대체로 유사하게 적용될 수 있다. 다만 밀행성의 원칙이 지배하고 신청 후 채권자 일방의 소명에 의하여 비교적 신속하게 보전명령이 발령되는 보전처분절차의 특성상 일반 소송절차와 비교하여 다소간의 차이는 있다.

 

⑴ 채무자의 사망과 보전처분절차의 관계

 

① 우선 보전명령의 신청 당시 채무자가 이미 사망한 경우에 관하여 보면, 사자(死者)를 상대로 한 제소와 마찬가지로, 신청 당시 이미 사망한 자에 대한 보전명령은 당연무효이고 상속인으로 채무자의 표시를 경정할 수 있는 것도 아니다(대법원 1991. 3. 29. 자 89그9 결정).

다만 이러한 보전명령에 대하여 상속인이 이의신청으로써 취소를 구할 수는 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결. 사망자를 상대로 한 판결에 대하여 항소를 할 수 없다는 것과 비교된다). 따라서 위와 같이 사망자를 상대로 한 보전명령의 신청은 각하되어야 하고, 다만 각하 전에 채권자가 채무자의 상속인으로 당사자표시정정신청을 할 경우 법원은 이를 허가하여야 한다.

 

② 보전명령의 신청 후 결정 전 채무자가 사망한 경우에는 원칙적으로 소송수계의 문제가 된다. 다만 보전소송절차의 특성상 채무자의 사망 여부를 법원이 현실적으로 알기 어려운데, 이러한 사정을 감안하여 판례는 신청 당시 채무자가 생존하고 있었다면 결정 전에 채무자가 사망하였음을 간과하고 보전명령을 발령하였더라도 그것이 당연무효는 아니라고 보고 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결). 그리고 이러한 사안은 민사집행법 제292조 제1항에서 예정하고 있는 상황인 ‘재판이 있은 뒤에 승계가 이루어진 경우’는 아니지만, 이 경우도 위 조항을 유추적용하여 승계 전의 당사자, 즉 사망한 가압류채무자를 상대로 한 보전명령(위에서 보았듯 이러한 보전명령은 무효가 아니다)에 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 할 수 있다는 견해가 있다. 논란의 여지는 있으나 채권자의 일방적인 소명에 의하여 발령되는 가압류 또는 계쟁물에 관한 가처분에 있어서는 현실적으로 채무자 측에 의한 수계신청을 기대할 수 없고, 채권자로서도 채무자의 사망을 알게 된 즉시 수계신청을 할 수 있는 것도 아니므로(민사소송법 제233조 제2항에 따라 고려기간의 도과를 기다려야 한

다), 이러한 유형의 보전소송에 있어서는 부득이한 결론이라고 보인다.

 

③ 보전명령 후 집행 전 채무자가 사망한 경우에는 그 집행을 위하여 승계집행문을 부여받아야 한다(민사집행법 제292조 제1항). 이 점은 앞서 본 강제집행절차 일반과 동일하다. 다만 상속관계를 표시한 보전처분 기입등기의 촉탁이 있으면 상속등기를 거치지 않고 보전처분에 따른 기입등기를 할 수 있다[대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결. 다만 이와 같은 등기가 가능하기 위하여는 상속관계를 표시(등기의무자를 ‘망 ○○○의 상속인 ○○○’ 등으로 표시)하여 가처분기입등기의 촉탁을 하여야한다(등기예규 제881호, 1997. 9. 11. 제정). 한편 위 대법원 94다23999 판결의 법리는 엄밀히 말하면 가처분채권자가 피상속인에 대하여 피보전권리를 가지고 있을 것을 요건으로 할 뿐, 상속이 언제 개시되었는지(즉 보전처분의 신청 전에 개시되었는지 그 후에 개시되었는지)는 따지지 않는다. 때문에 신청서에서부터 위와 같이 채무자를 ‘망 ○○○의 상속인’으로 기재하여 부동산처분금지가처분신청을 하는 예도 많다].

 

④ 보전집행 후 승계가 있는 경우에는 승계인이 새로운 집행을 할 필요가 있는 때를 제외하면 승계집행문 부여의 문제는 생기지 않는다. 따라서 보전집행 후 채무자가 사망하였다면 상속인이 그 집행의 효력을 그대로 받게 될 뿐이다.

 

⑵ 상속포기와 보전처분의 관계

 

① 상속채권자가 1순위 상속인을 상대로 보전명령을 신청할 당시 그가 이미 상속을 포기하였다면 피보전권리의 채무자가 아니므로 보전처분의 신청이 이유 없음이 명백하다. 따라서 보전명령 전에 그러한 사실이 확인되었다면 법원이 보전명령의 신청을 기각하고, 추후 상속포기 사실이 확인되었다면 이의 내지 취소절차에서 보전명령을 취소하거나 혹은 제3자이의의 소(가압류의 경우에는 상속포기자의 고유재산에 대하여서도 상속채권자가 보전집행을 마칠 가능성이 있다)에서 보전집행을 취소하면 족하다.

 

② 문제는 보전처분의 신청 후 어느 시점인가에 상속포기를 한 경우이다. 신청 후 결정 전에 포기한 경우에는 이론상 채무자 표시정정의 문제가 될 것이나, 현실적으로 보전처분을 신청한 채권자가 이를 알고 표시정정을 신청할 것을 기대하기는 어렵다. 대부분의 경우는 보전명령을 한 후, 심지어는 보전집행이 완료된 후에 상속을 포기하거나, 혹은 그 시점에 비로소 이전에 행한 상속포기 사실이 밝혀질 것이다. 어느 경우든 상속포기는 소급효가 있으므로 기왕에 진행된 절차의 효력이 문제 된다.

 

③ 우선 채권자가 보전처분의 신청 당시 생존해 있던 피상속인을 상대로 보전명령을 받은 경우를 본다. 이미 피상속인을 상대로 보전처분의 집행을 마쳤다면, 그 후에 상속포기로 인하여 누가 상속인이 되든 보전집행의 효력은 그 상속인에게 미친다고 할 것이다. 반면 집행을 마치기 전에 피상속인이 사망하였고 1순위 상속인이 상속을 포기하였다면, 본집행의 경우와 특별히 다를 것은 없다. 즉 차순위 상속인에 대하여 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 하면 그로써 족하다.

 

④ 문제는 채권자가 피상속인을 상대로 받은 보전명령에 기하여 1순위 상속인에 대하여 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 마친 후, 1순위 상속인이 상속을 포기한 경우에 발생한다. 1순위 상속인에게 승계집행문을 받을 당시 이미 상속을 포기한 경우나, 혹은 승계집행문을 받은 후 상속포기가 이루어진 경우나 모두 상속포기의 소급효로 인하여 승계집행문은 결국 잘못 부여된 셈이 되는데, 이미 보전집행은 완료되었으므로 승계집행문 부여의 효력을 다투기는 곤란하고, 상속재산에 대하여 이루어진(피상속인을 상대로 보전명령을 받은 것이므로 그 목적물은 당연히 상속재산이고, 상속인의 고유재산일 여지는 없다) 보전집행 자체의 효력이 문제 된다.

 

⑤ 다음으로 대상판결과 같이 1순위 상속인을 상대로 보전명령을 받은 경우를 본다. 이러한 사안에서는 다음과 같이 여러 가지 경우를 상정할 수 있는데, 우선 1순위 상속인의 채권자가 그 상속인의 고유재산에 관하여 보전명령을 받은 경우(D)는 상속과 전혀 무관한 사안이므로 논외로 한다. 상속채권자(즉 피상속인의 채권자)가 1순위 상속인의 고유재산에 보전명령을 받는 경우(B)는 계쟁물에 관한 가처분에서는 상정하기 어려우나, 금전채권의 보전을 목적으로 하는 가압류의 경우에는 그러한 일이 발생할 수 있다. 1순위 상속인의 채권자(고유채권자)가 상속재산에 관하여 보전명령을 받는 경우(C) 또한 마찬가지이다. 끝으로 상속채권자가 상속재산에 대하여 보전명령을 받는 경우는 가압류나 계쟁물에 관한 가처분 모두에서 일어날 수 있다.

어느 경우든 보전명령에 채무자로 명시된 사람이 피상속인이 아닌 1순위 상속인이므로, 이들의 상속포기에 의하여 보전명령의 효력 자체가 문제 될 수 있다. 항을 바꾸어 살펴본다.

 

⑶ 상속포기와 1순위 상속인을 상대로 받은 보전명령의 효력 및 보전처분에 대한 불복절차

 

① 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 이전의 실무에서 상속포기는 상속인에 대한 가압류의 취소사유(사정변경)로 취급되어 왔고, 그 상속포기가 언제 이루어졌는지, 피보전권리와 가압류의 목적물이 무엇인지는 크게 쟁점이 되지 않았다. 즉 가압류 채무자인 상속인이 상속포기를 하였다는 이유만을 들어 이의 또는 취소절차에서 가압류를 취소한 결정이 다수 보인다(상속포기 후 가압류가 집행된 경우는 말할 것도 없고, 가압류의 집행 후 상속포기신고가 수리된 경우에도 다르지 않다모두 민법 제1042조에 의하여 상속인으로서 의 채무가 소급적으로 소멸한다는 점을 논거로 들고 있다). 가처분의 경우에도 선례가 드물지만 대체로 동일하게 취급하여 온 것으로 보인다.

 

② 한편 상속등기가 경료된 후 상속포기 사실을 간과하였다면 경정등기로 이를 시정할 수 있는데, 기존의 등기예규에 따르면 상속등기 후 경매개시결정 기입등기가 경료되었다면 경정등기를 위하여는 등기상 이해관계 있는 제3자인 압류채권자의 승낙의 의사표시가 필요하다[등기선례 제2-543호(1989. 9. 7.)].

 

③ 반대로 채권자 측에서 이미 가압류의 집행이 완료된 후 상속포기 사실이 있음을 들어 가압류결정의 경정을 신청하는 사례들도 있는데, 대체로 받아들여지지 않고 있는 것으로 보인다. 나아가 가압류결정에 대한 이의 또는 취소절차에서 채권자가 차순위 상속인으로의 표시정정을 주장하는 사례도 있는데, 이미 가압류결정이 내려진 이상 그 결정에 표시된 채권자와 채무자들 사이에서 가압류의 효력이 발생하는 것이어서 이의 또는 취소절차에서 당사자를 변경할 수 없다고 하여 채권자의 주장을 배척한 사례가 있다. 결국 가압류채권자의 입장에서는 상속포기를 이유로 한 가압류이의 또는 취소절차에서 해당 가압류결정을 유효하게 만들수 있는 가능성이 차단되어 있는 셈이다.

 

 

1. 상속재산의 분할 [이하 민법교안, 노재호 P.2005-2015 참조]

 

가. 의의

 

상속 개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이의 상속재산 공유관계를 종료시키고 상속분에 따라 이를 배분하여 각자의 단독 소유로 확정하기 위한 절차를 말한다.

 

나. 요건

 

⑴ 상속재산에 관한 공유관계의 존재

⑵ 공동상속인의 확정

⑶ 분할 금지가 없을 것

 

다. 분할청구권자

 

⑴ 공동상속인

 

공동상속인 중 일부가 한정승인을 한 경우에 상속재산분할의 당사자가 될 수 있는지 견해가 대립하는데, 판례는 한정승인을 한 상속인의 상속재산분할청구에 대하여 상대방이 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않아 부적법하다고 다툰 사안에서 “우리 민법이 한정승인 절차가 상속재산분할 절차보다 선행하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 공동상속인들 중 일부가 한정승인을 하였다고 하여 상속재산분할이 불가능하다거나 분할로 인하여 공동상속인들 사이에 불공평이 발생한다고 보기 어려우며, 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 7. 25. 자 2011스226 결정).

 

⑵ 포괄적 수증자

 

⑶ 상속분의 양수인

 

⑷ 채권자대위권의 대상이 되는지 여부

 

상속재산분할청구권은 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권으로서 대위의 목적이 된다고 하는 견해가 많으나, 상속재산분할청구권의 행사 여부에 대한 결정은 다른 공동상속인 간의 전인격적 관계를 고려하여 결정된다는 점에서 강한 ‘인적 특성’을 가지므로, 상속재산분할청구권은 행사상 일신전속권이라고 보아야 한다는 견해도 유력하다.

 

라. 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가

 

⑴ 분할의 대상이 되는 재산

 

상속재산은 모두 분할의 대상이 되는 것이 원칙이지만, 그 성질 등에 비추어 분할의 대상에서 제외되는 경우가 있다. 따라서 상속재산과 분할의 대상이 되는 재산이 반드시 일치하는 것은 아니다.

분할의 대상이 될 수 있는지 여부가 <문제되는 경우>만 살펴본다.

 

㈎ 가분채권

 

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 7. 24. 자 2005스83 결정 등 참조). 그러나 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있다. 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타난다. 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적 으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

 

㈏ 금전채무

 

① 가분채무인 경우 : 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 이렇게 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 ‘면책적 채무인수’의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 한다.

 

② 불가분채무인 경우 : 예컨대 임대차 존속 중에 임대인이 사망하여 공동상속인들이 임대인 지위를 승계하는 경우, 공동상속인들은 임대인에게 각자 임대차보증금 전액을 반환할 의무를 부담한다. 이 경우 임대차보증금 반환채무는 상속재산 분할의 대상이 될 수 있지만, 상속재산 분할협의가 있더라도 상속인들 사이에 내부적 효력만이 있을 뿐이고, 채권자의 승낙이 없는 한 이를 이유로 채권자에게 대항할 수 없다(통설).

 

㈐ 소유권이전등기의무

 

상속재산 분할의 대상이 될 수 있고, 소유권을 상속시키기로 한 사람에게 소유권이전등기의무를 귀속시키는 내용의 분할인 경우에는 채권자인 매수인의 승낙이 필요 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).

 

㈑ 상속재산의 변형물

 

상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다. 다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있을 것이다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

 

⑵ 재산의 평가

 

공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정).

 

마. 상속인의 확정

 

⑴ 태아가 있을 때 : 태아가 출생할 때까지는 상속인의 수가 불명한 것이기 때문에 분할을 할 수 없다고 봄이 상당하다.

 

⑵ 행방불명자가 있는 때 : 부재자 재산관리인을 선임하여 분할할 수 있다.

 

⑶ 상속인 지위의 소멸이 다투어지고 있는 경우 : 상속결격, 친생부인, 친자관계부존재확인, 인지무효, 혼인무효, 입양무효 등. 재판의 확정을 기다려 분할함이 타당하나, 그 전에 분할하는 경우에는 일단 상속인으로서 분할에 참가시켜야 할 것이다.

 

⑷ 상속인 지위의 발생이 다투어지고 있는 경우 : 인지청구, 이혼무효, 파양무효 등.

그를 제외하고 분할할 수 있다. 다만 나중에 상속인으로 확정된 경우에는 가액으로 상환해 주어야 한다(제1014조 참조).

 

바. 유언에 의한 분할

 

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날부터 5년을 경과하지 아니하는 기간 내에 그 분할을 금지할 수 있다(제1012조).

피상속인이 생전행위로 분할방법을 정한 것은 효력이 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 : 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다).

 

사. 협의에 의한 분할

 

⑴ 분할협의의 의의 및 성질

 

상속재산 분할협의는 잠정적 공유상태에 있던 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인들의 합의에 의하여 각 상속인의 단독 소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 한 법률행위이다.

 

⑵ 분할협의의 요건

 

㈎ 협의의 당사자

 

협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

 

① 공동상속인 전원

 

㉠ 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하는 경우에는 주의를 요한다. 상속재산에 관하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호 간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 제921조 소정의 이해상반행위에 해당하기 때문이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등). 따라서 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 제921조에 위배된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결).

 

㉡ 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되기 때문이다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지라고 볼 것이다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결).

 

② 포괄적 수증자(제1078조), 상속분의 양수인

 

③ 태아 : 정지조건설에 의하면 태아는 아직 상속인이 아니기 때문에 당연히 분할협의에서 제외된다. 해제조건설에 의하면 태아를 포함하여 분할협의 하여야 할 것이나 태아가 출생할 때까지 협의를 중지하여야 한다고 한다.

 

㈏ 협의의 형식에는 제한이 없다.

분할의 협의가 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있으며 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438 판결). 또한 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결).

 

⑶ 분할의 방법

 

① 제한이 없다. 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상 모두 가능하다.

 

② 조건을 붙일 수 있는가? 뒤에서 보듯이 분할협의에서 인수된 채무나 부담의 불이행을 이유로 한 해제권 행사를 부정한다면 그 이행을 정지조건으로 한 분할협의를 인정해야 할 필요성이 크다. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 ‘공동상속인 중 1인이 상속세 및 상속 관련 채무를 모두 변제하는 것’을 정지조건으로 하여 그에게 상속부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 하는 분할협의도 유효함을 전제로 판단하고 있다.

 

⑷ 분할협의의 무효·취소·해제

 

㈎ 무효

 

무자격자가 분할협의에 참여한 경우, 공동상속인 중 일부가 협의에서 제외된 경우, 무권대리인이 분할협의에 참가한 경우에는 분할협의가 무효이다.

공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다[대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결. 따라서 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년의 제척기간이 적용된다(제999조 제2항).].

 

㈏ 취소

 

① 착오, 사기, 강박 등이 있는 경우 일반 규정에 따라 취소할 수 있다.

 

② 채권자취소권의 대상이 되는가? 예를 들어 채무 초과 상태에 있는 공동상속인 A

가 다른 상속인 B에게 상속부동산의 소유권을 전부 귀속시키는 것으로 분할협의를 한 경우, A의 채권자는 B를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는가? 이것이 특히 문제되는 이유는 상속재산협의분할은 상속개시 된 때에 소급하여 그 효력이 있기 때문에(제1015조) 채무초과 상태에 있는 상속인이 분할협의를 통하여 전혀 상속재산을 취득하지 못하게 되었다 하더라도, 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산이 증가되는 것을 거부한 것에 불과하기 때문에 과연 이를 사해행위라고 볼 수 있는가 하는 의문이 제기되기 때문이다. 이에 대하여 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하였다[다만, “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다. 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 한다].

 

㈐ 해제 또는 합의해제

 

① 채무불이행을 이유로 해제할 수 있는가? 예를 들어 공동상속인 A가 채무 전부를변제하기로 하고(이행인수) 상속부동산의 소유권을 그에게 귀속시키는 것으로 분할협의를 하였는데 A가 그 채무를 변제하지 않아 다른상속인 B가 그의 법정상속분에 따라 채무를 이행한 경우, B는 분할협의를 해제할 수 있는가? 일본최고재판소는 법률관계의 안정을 위하여 이를 부정하였는데, 의문이다.

 

② 합의해제는 가능하다는 것이 일본 최고재판소 및 우리 대법원의 판례이다. 나아가 우리 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 “상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 상속재산 분할협의가 합의해제 되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 이 경우 거래의 안전을 도모하고 있다(예를 들어 A가 다른 공동상속인 B의 동의 없이 임의로 상속부동산 전부에 관하여 C에게 근저당권을 설정하여 준 뒤 A와 B가 상속재산의 협의분할을 통해 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 합의하였다. 그런데 그 후 A와 B는 그 분할협의를 합의해제하고, A가 상속채무를 모두 변제할 것을 정지조건으로 하여 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 하는 내용의 상속재산 협의분할을 새로이 하였다. A가 상속채무를 변제하지 못하여 정지조건이 성취되지 못하자, B는 C에게 위 부동산 중 자신의 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소를 청구하였다. 이는 인용될 것인가? 대법원은 이 경우 C는 처음의 분할협의에 의하여 소급적으로 B의 지분에 관하여도 유효하게 근저당권을 취득하게 되었기 때문에 B는 분할협의의 합의해제로써 C에게 대항할 수 없다고 판단하였다).

 

아. 조정 또는 심판에 의한 분할

 

① 공동상속인 사이에 분할의 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 그 분할을 청구할 수 있다(제1013조 제2항, 제269조). 우선 조정을 신청하여야 하고, 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있다.

 

② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결).

 

자. 효과

 

⑴ 소급효

 

① 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1015조 본문).

따라서 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속 개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결 등).

 

② 하지만, 상속개시 후 상속재산분할이 완료되기 전까지 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시에는 존재하지 않았던 것이다. 상속재산분할심판에서 이러한 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 그 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법(이른바 대상분할의 방법)으로 상속재산을 분할한 경우, 그 특정 상속재산을 분할받은 상속인은 제1015조 본문에 따라 상속개시된 때에 소급하여 이를 단독소유한 것으로 보게 되지만, 그 상속재산 과실까지도 소급하여 그 상속인이 단독으로 차지하게 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 그 상속재산 과실은 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이, 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라, 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2015다27132, 27149 판결).

 

⑵ 제3자 보호

 

① 그러나 상속재산 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제1015조 단서).

이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

 

② 이때 제1015조 단서에서 말하는 제3자는 일반적으로 상속재산분할의 대상이 된 상속재산에 관하여 상속재산분할 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결). 예컨대 공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 마치지 아니한 제3자는 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 않는다. 다만, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결).

 

③ 한편, 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 다만 위에서 본 제1015조 단서의 내용과 입법 취지 등을 고려하면, 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다고 보아야 한다. 이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장·증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결 : 피고가 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지에 대하여는 별다른 심리 판단을 하지 않은 채 피고가 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 단정하여 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기환송).

 

⑶ 분할 후의 피인지자 등의 청구(제1014조)

 

① 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결).

 

② 이러한 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되고, 같은 항에서 3년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로 혼인 외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결. 이 판결은 나아가 “상속회복청구권의 경우 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였을 때에는 청구의 목적물로 하지 않은 나머지 상속재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없고, 민법 1014조에 의한 상속분상당가액지급청구권의 경우도 같은 법 제999조 제2항의 제척기간이 도과되면 소멸하므로 그 기간 내에 한 청구채권에 터잡아 제척기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 추가 부분의 청구권은 소멸한다고 할 것이나, 만일 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 다만, 그 정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구한다고 하는 경우 그 청구가 제척기간 내에 한 것이라면, 대상 재산의 가액에 대한 감정결과를 기다리는 동안 제척기간이 경과하고 그 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 때에는, 위와 같은 청구취지의 확장으로 추가된 부분에 관해서도 그 제척기간은 준수한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하였다. 다만, 피고의 지체책임의 발생시점을 판단함에 있어서는, 피고로서는 원고가 일부의 금액만을 청구한 채 감정결과를 기다린다는 이유로 청구취지를 확장하지 않고 있는 동안에는 지급하여야 할 구체적 액수가 확정되지 않은 이상 그 액수 미 확정 부분에 관한 지급의무의 미이행에 어떤 귀책사유가 있다고 할 수 없으므로, 청구취지의 확장으로 추가되는 금액 부분에 관한 지체책임은 그 청구취지 확장의 뜻이 담긴 청구취지변경신청서 등의 송달일 다음 날부터 비로소 발생한다(위 판결)].

 

③ 이 경우 ‘가액’은 피인지자 등이 상속분을 청구하는 때의 시가를 의미한다. 그 이유는 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자 등의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이기 때문이다. 그래서 가액지급청구소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결).

 

④ 한편, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 문제되는데, 대법원은 “인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 : 원심은 같은 취지에서 망인의 상속재산 중 피고들이 원고에 대한 인지판결의 확정 전에 이미 분할한 비상장회사들의 주식 및 부동산에 관하여 상속개시 후 발생한 배당금 및 임료 상당 수익은, 모두 상속재산의 과실로서 공동상속인들이 이를 취득한 것이 부당이득이 되지 않는다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳다).

 

⑤ 그리고 친생자관계의 존부 확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다 할 것이고, 따라서 혼인 외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하였다 하더라도 이러한 합의는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 처분을 전제로 한 것이므로, 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 하더라도 신의칙 위반으로 보기 어렵다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결).

 

⑷ 담보책임(제1016조, 제1017조, 제1018조)

 

2. 상속재산분할 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

가. 상속재산분할의 의의 및 유형

 

① 상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하고(민법 제1005조), 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공동상속인의 공유 또는 준공유로 한다(민법 제1006조).

 

② 이러한 잠정적인 공유관계를 해소하고 공 동상속인 각자에게 그 구체적 상속분에 따라 상속재산을 공평하게 분배하는 절차가 상속재산분할이다.

 

③ 민법은 상속재산분할의 방법으로 지정에 의한 분할(민법 제 1012조), 협의에 의한 분할(민법 제1013조 제1항), 심판에 의한 분할(민법 제1013조 제2항, 제269조)을 예정하고 있다.

 

나. 상속재산분할의 소급효

 

⑴ 소급효의 내용

 

㈎ 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문).

각 공동상속인은 분할한 당해 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 그 상속지분 또는 공유지분의 이전에 의하여 취득하는 것이 아니라, 그 분할 내용대로 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 취급된다.

 

㈏ 이처럼 소급효가 인정된다는 점에서 상속재산의 분할은 공유물분할과 구별된다.

 

판례도 이러한 상속재산분할의 소급효를 근거로 하여, 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받았다고 볼 수는 없다고 한다[대법원 1985. 10. 8. 선고 85누70 판결 : 민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호 간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다. 그러므로 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니며 당원은 이와 같은 취지의 견해를 이미 밝힌바 있다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83누710 판결 참조)].

 

㈐ 나아가 판례는 소유권이전등기의무와 말소등기의무가 문제 된 각 사안에서, 아래와 같이 분할의 소급효를 이유로 협의분할에서 상속부동산을 취득한 공동상속인만이 등기의무자의 지위에 있다고 판단하였다.

 

① 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).

 

② 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의하여 공동상속인 중 1인에게 그 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고2008다87723 판결).

 

③ 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다93780, 93797 판결은 가등기에 관하여 위와 같은 취지로 판단하였다.

다만 분할의 소급효는 현물분할 또는 대상분할에 의하여 상속재산을 현물로 취득한 경우에 한하고, 경매분할이 이루어지거나 대상분할에 의한 정산금채권을 취득한 경우에는 소급효가 인정되지 않고 상속재산이 이전되는 효과가 있다.

대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다10108 판결도 경매를 명한 상속재산분할심판이 확정되면 심판의 당사자는 심판에 기하여 상속재산에 대하여 경매를 신청하고 경매에 따른 매각대금을 수령할 권리가 있으나 상속재산분할심판에서 정한 구체적 상속분에 따라 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니라고 판단하였다.

 

⑵ 소급효의 제한

 

① 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조 단서).

만일 분할의 소급효를 관철하게 되면, 상속개시 후에 공동상속인 중 1인으로부터 상속재산에 속하는 개별재산의 지분에 관한 권리를 제3자가 양수하였는데 그 후 상속재산분할의 결과 양도인이 양도된 권리를 취득하지 못하게 된 때에는 양수인이 손해를 입게 된다.

 

② 따라서 민법은 이러한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 꾀하기 위하여 소급효를 제한하고 있다.

분할의 소급효로부터 보호되는 제3자에는 상속인으로부터 개개의 상속재산의 지분을 양도받았거나 담보로 제공받은 자 또는 압류를 한 채권자 등이 포함된다.

 

③ 반면 공동상속인 중 한 사람의 상속분 전체를 양수한 제3자는 상속재산분할의 당사자가 되어야 하므로 여기에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다.

그리고 분할의 소급효가 제한되는 제3자는 선의, 악의를 묻지 않는다는 것이 통설의 입장이다.

 

④ 제3자가 권리를 주장하기 위하여서는 상속재산에 속하는 개개의 재산에 대한 상속인의 지분에 관한 권리를 취득하고 권리이전의 요건(민법 제186조, 제187조 등)과 대항요건(제450조 등)을 갖추어야 한다.

판례도 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인으로부터 토지를 매수하였을 뿐 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 보고 있다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결 등).

 

다. 상속재산분할협의와 물권변동

 

공동상속인들 사이에 이루어지는 상속재산분할협의는 일종의 계약으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

협의로 인한 상속재산분할의 효력발생시기, 그중에서도 부동산을 현물분할 또는 대상분할하는 경우로 논의를 국한하여 보면 협의분할에 따른 물권변동시기에 관하여는 ‘등기불요설’과 ‘등기필요설’의 대립이 있다.

 

라. 상속재산분할심판과 물권변동

 

⑴ 상속재산분할심판

 

① 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건으로서, 가정법원이 후견적 재량에 의하여 집합재산인 상속재산을 공동상속인 간에 공평하게 분배하도록 하는 절차이다.

 

② 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결에서는, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다고 하였다.

 

③ 상속재산분할심판은 이를 청구하는 상속인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 청구하여야 하는 필수적 공동비송에 해당한다(가사소송규칙 제110조).

그리고 상속재산분할심판에는 조정전치주의가 적용된다(가사소송법 제50조).

다만 조정이 성립될 수 없는 것으로 예상되는 경우에는 조정절차를 거치지 않고 바로 심판을 해도 위법하지 않다(대법원 1995. 2. 15.자 94스13, 14 결정 참조).

 

⑵ 분할의 기준 및 방법

 

㈎ 심판분할은 공동상속인의 특별수익과 기여분을 고려하여 법정상속분을 수정한 구체적 상속분에 따라 분할하여야 한다.

분할의 방법은 크게 ① 현물분할, ② 대상분할(차액정산에 의한 현물분할), ③ 경매에 의한 가액분할 등 세 가지로 나눌 수 있다.

분할의 방법에 따라 소급효(민법 제1015조), 민법 제187조 적용 여부가 달라진다.

그리고 상속재산의 분할 방법은 법원의 후견적 재량에 맡겨져 있고, 당사자가 그 분할 방법을 구체적으로 주장하더라도 이는 법원이 분할 방법 결정에 관하여 고려할 사항일 뿐 법원이 그에 구속되는 것은 아니다.

 

㈏ 이 사건 상속재산분할심판의 경우, 분할대상이 된 상속재산 중 ① 부모의 생전 거주지였던 주택 및 그 대지와 텃밭(= 이 사건 각 부동산)은 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 형제자매 4명에게 차액을 각 지급하기로 하는 대상분할을 하였다.

반면 ② 집 근처에 있던 전 77㎡은 관리의사를 표한 공동상속인도 없고 공유보다 매각대금 분배가 간명하여 경매분할할 것을 명하였다.

 

⑶ 상속재산분할심판의 효력

 

㈎ 심판의 확정과 형식적 확정력

 

원칙적으로 가사심판의 효력은 재판 당사자에게 이를 고지한 때에 발생하나(가사소송법 제40조 본문), 상속재산분할심판에 대하여는 당사자 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제43조 제1항, 가사소송규칙 제116조 제1항).

따라서 상속재산분할심판은 위 즉시항고기간의 도과 또는 항고의 포기, 취하, 항고심의 종국재판 등으로 확정되어야 효력이 있고(가사소송법 제40조 단서), 이로써 형식적 확정력이 발생한다.

 

㈏ 실질적 확정력, 형성력과 집행력

 

① 상속재산분할심판은 위와 같이 형식적 확정력은 인정되지만, 실질적 확정력(기판력)이 인정된다고 보기는 어렵다는 것이 일반적 견해이다.

 

② 반면 형성력은 인정된다.

형성력이란 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계가 창설, 변경, 소멸하는 등 일정한 법률관계의 변동을 가져오는 효력을 의미한다.

비송재판은 당사자 사이의 법률관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로, 각하를 명한 심판이 아닌 이상 상속재산분할심판에 있어서도 심판주문에서 선언된 내용에 따라 확정된 형성판결과 마찬가지로 당사자 사이의 권리의무가 창설, 변경, 소멸되는 형성력을 갖는다는 것이 일반적 견해이다.

형성력은 일반적으로 대세효가 인정되므로, 당사자 이외의 제3자도 그 효력을 승인해야 한다.

 

③ 다만 상속개시 시부터 분할 시 사이에 상속인의 지분에 기해 권리를 취득한 제3자는 등기 등의 구비를 전제로 민법 제1015조 단서에 따라 그 권리가 보호되므로, 위 규정이 적용되는 범위 내에서 형성력의 대세효는 그 의미를 상실한다고 할 것이다.

 

④ 또한, 상속재산분할심판에서는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무이행을 동시에 명할 수 있다(가사소송규칙 제115조 제3항, 제97조).

이러한 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 심판의 집행력도 인정된다.

 

㈐ 상속재산분할심판의 효력발생에 따른 물권변동

 

① 위와 같이 상속재산분할심판은 형성력을 가지므로, 상속재산분할심판이 확정되면 심판주문에서 선언된 내용에 따라 당사자 간의 권리․의무가 창설․변경․소멸된다.

따라서 그 확정된 시점에 등기나 인도 등의 공시요건을 구비하지 않더라도 그 심판대로 상속재산이 개별 상속인에게 귀속한다(이에 더하여 민법 제1015조에 의하여 효력이 상속개시 시로 소급한다).

 

② 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 경우 등기를 하지 않더라도 심판이 확정됨으로써 상속인들 사이에 공유지분권 변경의 효과가 발생하는 것이다.

따라서 상속재산분할심판에 의한 부동산 물권변동은 민법 제187조의 등기를 요하지 않는 부동산 물권변동에 해당한다.

 

마. 등기 실무

 

민법 제187조에 의한 물권변동 일반론을 살펴보기 전에, 상속재산분할심판에 따른 등기실무는 심판주문과도 연관되므로 이를 먼저 살펴볼 필요가 있다.

등기 실무는 분할의 소급효에 근거하여, 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상 속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된다는 것을 전제로 형성되어 있다.

 

3. 민법 제187조에 의한 물권변동과 상속재산분할심판에 따른 물권변동시기 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

가. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘상속’

 

① 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속인은 상속이 개시된 때, 즉 피상속인이 사망한 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문).

따라서 상속으로 부동산 물권이 변동되는 시기는 피상속인이 사망하는 순간이다(따라서 상속에 의한 등기는 상속인이 단독으로 신청한다. 부동산등기법 제23조 제3항, 제27조 참조).

 

② 공동상속인들 간에 상속재산분할을 한 경우에도 소급효 규정(민법 제1015조)에 의하여 상속재산이 피상속인의 사망과 동시에 상속인에게 이전되는 것은 마찬가지라고 볼 수 있다.

소급효 규정은 상속인이 여럿이어서 상속재산분할이 수반되는 경우에도 민법 제187조에 의한 물권변동이 일관되게 관철될 수 있도록 기능한다고 할 수 있다.

거래의 안전은 원칙적으로 민법 제1015조 단서의 제3자 보호 규정에 의하여 보호한다.

 

나. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘판결’

 

① 판결은 원고 승소의 본안판결의 형태에 따라 이행판결, 확인판결, 형성판결로 구분할 수 있다.

그중에서 판결의 확정으로 권리가 변동되는 것은 형성판결에 국한된다.

따라서 민법 제187조에서의 ‘판결’도 모든 판결을 의미하는 것이 아니라 오직 형성판결, 즉 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계를 창설, 변경, 소멸시키는 등 법률관계의 변동을 일으키는 효력을 가지는 경우만을 의미한다.

한편 판결에 의하여 물권변동이 일어나는 시기는 그 판결이 확정된 때이다(민사소송법 제498조).

 

② 판례도 대법원 1963. 4. 18. 선고 62다223 판결 이래 일관되게 민법 제187조의 ‘판결’은 형성판결(“판결 자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우”)만이 해당되고, 이행판결이나 확인판결은 위 ‘판결’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.

 

③ 일반적으로 공유물분할의 판결(민법 제269조 제1항), 상속재산분할심판(민법 제1013조 제2항, 제269조 제1항), 사해행위취소판결(민법 제406조) 등이 여기에 속한다고 설명한다.

상속재산분할심판은 통설에서 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하는 형성판결의 대표적인 예로 들고 있고, 상속재산분할심판의 형성력에 비추어 보더라도 통설의 입장이 타당하다.

 

④ 다만 상속재산분할심판이 ‘판결’의 형식이 아닌 ‘결정’의 형식으로 이루어진다는 점에서 엄밀히 따져보아 민법 제187조의 판결에 해당하지 않는다고 보더라도, 민법 제187조의 ‘기타 법률의 규정’에 의한 물권변동으로서 여전히 등기 없이 물권변동의 효력이 발생한다고 볼 수 있다.

 

다. 공유물분할판결과 물권변동의 효력발생시기

 

① 부동산인 공유물에 관하여 협의분할이 이루어진 경우에는 등기를 해야 비로소 단독소유권을 취득(민법 제186조의 적용)하는 것과 달리, 재판상 분할의 경우 공유물분할의 소는 이른바 ‘형식적 형성의 소’로서 이에 의하여 현물분할을 명하는 공유물분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하고, 현물분할을 명한 공유물분할판결이 확정되면 분할된 부분에 대하여 등기 없이도 단독소유권을 취득한다는 것이 종래의 통설이자 현재의 다수설이다.

각 공유자가 분할된 각 부분을 처분하기 위해서는 등기가 필요함은 물론이다(민법 제187조 단서).

 

② 판례는 공유물분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여, 다수설과 마찬가지로 공유물분할판 결의 확정에 의하여 민법 제187조에 따라 바로 물권변동의 효력이 발생한다고 보고 있다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조].

 

③ 그러나 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결에서는 공유물분 할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유토지에 관한 현물분할의 합의가 이루어져 조정이 성립한 경우 그 조정조서는 민법 제187조의 판결과 같은 효력이 없으므로 그 조정의 내용에 따라 민법 제186조에 의하여 등기를 마치지 않는 한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 판단하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 : 그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물 분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다].

 

라. 상속재산분할심판과 물권변동의 효력발생시기

 

① 상속재산분할심판은 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하여 심판확정 시 등기 없이도 심판 내용대로 상속부동산의 물권변동이 이루어진다는 것이 통설이다.

 

② 따라서 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면, 심판에 따른 등기없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생함으로써, 그 심판내용대로 상속 부동산이 상속개시 시로 소급하여 해당 상속인에게 귀속된다고 할 것이다.

 

4. 상속재산분할심판의 확정 후 등기 전에 등장한 제3자 보호 문제

 

가. 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 효력과 제3자 보호 (대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 상속재산분할의 소급효에 관한 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자의 의미, ② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판에 따른 물권변동의 효력 발생 시기(=상속재산분할심판 확정 시), ③ 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 채 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자에 대해서 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있는지(부정), 제3자의 악의에 대한 주장·증명책임이 누구에게 있는지(=상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자) 여부이다.

부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자를 보호할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 상속재산인 이 사건 제1, 2, 3 부동산을 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 공동상속인들에게 금전을 지급하기로 하는 등의 상속재산분할심판이 확정된 이후, 피고 2가 이 사건 각 부동산 중 공동상속인 甲 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 그에 관한 가처분기입등기가 이루어졌고, 피고 1이 이 사건 제1, 2 부동산 중 공동상속인 乙 지분에 대한 압류명령을 받아 그에 관한 압류등기가 이루어졌다.

이 사건 1심 판결 선고 이후 피고 1은 이 사건 제3 부동산 중 乙 지분에 관하여 추가로 압류등기를 마쳤고, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 甲 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침. 이에 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 상속재산분할심판에 따라 원고의 단독 소유로 경정등기를 마치는 데에 대한 피고들의 동의의 의사표시를 구하고, 피고 2에 대하여는 甲 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구한 사안이다(1심 판결 선고 이후 피고 1의 압류등기와 피고 2의 소유권이전등기가 추가로 이루어짐에 따라 원고는 원심에서 청구를 추가함).

⑶ 원심은 피고들이 민법 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 보아 원고의 청구를 모두 기각하였다.

 

⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리에 기초하여, 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고, 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 알았다면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있으므로, 원심으로서는 피고들이 이 사건 각 부동산에 관하여 각각 등기를 마쳤을 때 이 사건 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지 여부에 대하여 심리해 보았어야 한다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 위 핀결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

⑴ 위 판결은 절충설(심판확정 후 등기 전 선의의 제3자 보호)을 취하고 있다.

심판확정 후 등기 전 제3자 보호 문제는 계약 해제 후 등기 전 제3자 보호 문제와 국면이 매우 유사하다.

 

⑵ 판례는 ① 계약 해제 이전의 제3자는 선의와 악의를 불문하는 것과 달리, ② 계약이 해제된 이후의 제3자의 범위에 관하여는 ‘해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전’에 이해관계를 갖게 된 ‘선의의 제3자’를 의미한다고 본다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결, 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결).

판례의 위와 같은 태도는 ① ‘해제의 의사표시 후 계약 해제에 의한 등기가 마쳐진 시기’를 기준으로 제3자를 판단하되, ② 계약해제 사실을 알고 있는 악의의 제3자는 보호하지 않는다는 입장으로 정리할 수 있다.

 

⑶ 계약 해제에 따른 제3자 보호에 관한 다수설 및 판례의 태도는 상속재산분할심판에 따른 제3자 보호에 관하여도 적용할 수 있다.

주장․증명책임은 아래와 같이 계약의 해제에 관한 판례의 태도를 참고하여 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자가 제3자의 악의를 주장․증명하도록 하는 것이 타당하다.

우선 계약의 해제와 관련하여, 판례는 계약이 해제된 후 권리를 취득한 제3자의 악의는 계약 해제를 주장하는 자가 증명해야 한다는 입장이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).

 

⑷ 결론적으로, ① 상속재산분할심판의 확정되기 전에 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서가 적용되어 보호받을 수 있다. 제3자의 선의, 악의는 문제 되지 않는다.

② 상속재산분할심판의 확정으로 물권변동은 이미 이루어졌으나 심판의 내용에 따른 등기가 아직 이루어지지 않은 단계에서 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서의 취지를 고려하되 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 자에 한하여 보호하는 것이 타당하다고 할 것이다.

이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장․증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다.

 

⑸ 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 상속재산분할심판에 따른 등기없이도 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한다.

그리고 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 안 경우라면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있다.

 

다. 위 판결의 검토  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.479-480 참조]

 

⑴ 등기상 이해관계 있는 제3자 : 승낙의 의사표시를 구하는 소

 

① 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하여야 한다.

 

② 등기의 말소를 신청하는 경우 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고(부동산등기법 제57조), 등기의 말소를 신청하는 자는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제출하여야 하기 때문이다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

 

⑵ 상속재산분할에 관한 제3자 보호법리

 

① 상속재산 분할에 관한 제3자 보호법리(민법 제1015조)는 계약 해제에서의 제3자 보호법리(민법 제548조)와 동일하다(소급효로부터 보호받는 제3자의 범위).

 

② 분할된 상속재산에 관하여 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자만 제3자에 해당한다.

계약만 체결한 자는 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자가 아니다.

 

③ 계약의 해제에서는, 해제 전에는 제3자의 선·악의를 불문하고 보호하고(대법원 2008다57746 판결), 해제의 의사표시가 있은 후 말소등기나 원상회복등기가 실행되기 전에 이해관계를 맺은 제3자는 선의인 경우에 보호되는데, 이때 제3자가 악의라는 사실의 주장·증명책임은 계약해제를 주장하는 자가 부담한다(대법원 2005다6341 판결 등).

 

④ 이러한 법리는 상속재산분할심판의 경우에도 동일하다(위 판결의 경우).

피고들은 상속재산분할심판이 확정된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로, 선의인 경우에만 제3자로서 보호받을 수 있다.