【판례<상가업종제한위반 손해배상>】《업종제한 약정을 지키지 못한 상가 분양자의 손해배상책임(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead)〕

【판례<상가업종제한위반 손해배상>】《업종제한 약정을 지키지 못한 상가 분양자의 손해배상책임(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead)〕

 

<업종제한 약정을 지키지 못한 상가 분양자의 손해배상책임(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결)>

 

● 업종제한 약정을 지키지 못한 상가 분양자의 손해배상책임

 

1. 사안의 개요

 

⑴ 당구장 영업을 하기로 하고 상가를 분양받은 후 약정을 어기고 PC방 영업을 한 사안이다.

 

⑵ A 씨는 상가 분양계약을 체결하면서 업종제한 약정에 따라 분양자인 B 회사에서 지정받은 업종인 PC방 영업을 하고 있었다.

 

⑶ 그런데 그 후 별도의 점포를 분양받은 C 씨가 분양대행사 직원에게서 업종제한 약정에 관한 설명을 듣고 당구장 영업을 지정받은 다음 임의로 PC방 영업을 위한 내부 수리를 하자, A 씨는 분양대행사 직원을 찾아가 항의하였다.

 

⑷ 위 직원은 즉시 사실확인 전화를 하였고, C 씨가 사실은 PC방 영업을 위한 내부 수리를 하면서도 당구장 영업을 준비하는 중이라고 대답하자, 위 직원은 다시 한 번 C씨에게 PC방은 이미 분양되었으므로 상가에서 PC방 영업은 할 수 없다고 주의를 주었다.

 

⑸ 그런데도 C 씨는 PC방 영업에 필요한 내부 수리를 마친 후 점포를 다른 사람에게 임대하여 임차인이 PC방 영업을 하였고, A 씨는 업종제한 약정의 위반을 이유로 상가 분양자인 B 회사와 분양대행자 등을 상대로 손해배상을 청구하였다.

 

2. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 상가 분양계약을 체결하면서 업종제한 약정에 따라 기존 수분양자와 다른 업종을 지정받은 수분양자가 임의로 업종을 변경하여 기존 수분양자와 같은 종류의 영업을 하는 경우, 기존 수분양자가 업종제한 약정 위반을 이유로 상가분양자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을까?

 

⑵ 상가분양자가 이를 알고도 방치하였다면 기존 수분양자에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있지만, 알고도 방치한 것이 아니라면 손해배상책임을 지지 않는다.

 

3. 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들 이외에 분양회사에게도 적용되는지 여부

 

가. 업종제한 약정의 효력

 

업종제한의 특약을 명시적으로 한 경우 또는 그와 같은 명시적인 약정이 없었어도 그러한 취지의 약정을 한 것으로 해석되는 경우, 업종제한 약정의 효력은 다음과 같다.

 

⑴ 분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력

 

분양계약시 업종제한약정을 한 당사자인 분양회사와 수분양자는 당연히 그 약정을 준수할 의무가 있다.

 

㈎ 수분양자의 의무

 

수분양자는 분양받은 점포에서 지정업종으로만 영업하여야 하고, 지정업종 이외의 업종으로 영업하여서는 아니되는 의무가 발생한다.

 

㈏ 분양자(분양회사)의 의무

 

분양자는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다{대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조. 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사(분양자)에게도 적용된다고 한다}.

 

분양회사는 업종을 지정하여 분양받은 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하여야 할 의무가 있는데, 여기서 말하는 ‘독점적으로 운영하도록 보장한다’는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조)과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고{분양회사는 분양계약상의 업종제한약정을 위반한 수분양지에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우 그 약정에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제권은 수분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결)} 건물의 명도를 청구(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조)하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다.

 

㈐ 업종제한약정 위반행위에 대한 이행확보 수단

 

① 분양자의 위반자에 대한 분양계약해제권

 

수분양자에게 부과된 동종영업금지의무는 분양자에 있어 전체적인 분양계약의 목적달성에 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양자가 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이므로 이를 불이행한 경우 위반 수분양자에 대하여 분양계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정). 손해배상청구도 가능하다.

 

② 수분양자의 분양자에 대한 분양계약해제 및 손해배상청구권

 

분양자가 수분양자에 대한 동종영업금지의무를 이행하지 않는다면 분양계약의 목적을 달성할 수 없어 계약을 체결하지 않았을 것이므로 역시 주된 채무로 보아야 하고, 따라서 업종지정을 받은 수분양자 역시 분양자에 대하여 위 의무불이행을 이유로 분양계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다(손해배상청구를 인정한 사례로는 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결이 있다. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결은 약정위반을 이유로 계약해제에 의한 원상회복과 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 한 사안인데, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다고 보았다).

 

⑵ 수분양자들 상호간의 효력

 

수분양자들 상호간에도 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상, 법률상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 영업의 금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36804 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결 등 참조).

기존의 수분양자는 그 약정을 위반한 수분양자에 대하여 가지는 영업금지청구권에 근거하여 본안소송을 제기하거나, 본안소송제기에 앞서 영업금지가처분을 제기하는 것이 실무상 가장 빈번하게 이용되는 소송형태이다. 또한 본안으로 손해배상을 청구할 수도 있다.

 

나. 경업금지의무는 분양회사에게도 적용되는지 여부

 

⑴ 상가분양계약에서 업종제한약정을 하는 유형은, ① 분양자가 수분양자에게 그 상가에서 특정 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지임을 명시적으로 규정한 경우와 그렇지 않은 경우, ② 지정업종과 중복되지 않는 범위 내에서, 입점 전에는 분양자, 입점 후에는 상가자치기구의 동의를 얻어 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어볼 수 있다.

 

⑵ 분양계약에서 경업금지의 특약을 명시하지 않은 경우라고 하더라도, 분양자가 업종제한약정을 두는 취지는 입점 점포들 사이의 과당경쟁을 지양하고 상가운영의 효율성을 기하기 위한 것이고, 수분양자들이 업종제한약정에 동의하는 주된 이유도 ‘업종제한’이라는 영업의 자유에 대한 중대한 제한을 감수하는 대가로 그 상가 내에서의 독점적 영업을 보장받기 위한 것, 즉 수분양자 상호간의 경업금지의 이익을 얻는데 있는 것인바, 지정업종과 중복되는 업종 변경에 대한 분양자 또는 상가자치기구의 승인이 특별한 제한 없이 자유롭게 이루어진다면 그 목적을 달성할 수 없게 될 것이므로, 이러한 취지 및 목적이 업종제한약정의 효력을 해석함에 있어 반드시 참작되어야 한다.

 

⑶ 한편 다른 업종으로의 변경에 분양자 또는 상가자치기구의 동의를 요하도록 하는 것은 그 상가를 활성화시키기 위하여 그 상가 규모에 맞는 필수적인 업종을 계속 유지하고, 반면 상가 활성화에 지장이 되는 업종의 진입을 막으려는 데에 그 목적이 있는 것이고, 지정업종과의 중복 업종을 분양자 또는 상가자치기구의 자유로운 승인으로써 가능하도록 하자는 취지는 아니며, 분양자 또는 상가자치기구에 승인권한을 부여하려는 취지는 아니다.

 

4. 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무인지 여부

 

가. 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

 

⑴ 채무불이행과 법정해제권

 

계약 당사자가 계약에서 발생하는 채무를 모두 이행하지 않는 한 채무의 내용에 따른 이행을 하였다고 할 수 없고, 이러한 채무불이행으로 인하여 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다. 따라서 계약상 의무 가운데 계약을 체결한 목적을 달성하는 데에 필수불가결한 것 또는 그 불이행이 있으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없을 만큼 중요한 채무와 그렇지 못한 채무를 구별하는 것이 법정해제권의 발생을 좌우하는 결정적인 요소가 된다.

 

판례는, “채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 그 채무가 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 한다”고 하였다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1996. 7. 9. 선고 96다14364 판결 등). 따라서 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다.

 

⑵ 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

 

주된 채무와 부수적 채무의 구별기준에 관하여 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정은, “계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무의 구별은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정되고, 이는 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등 여러 사정을 고려하여 판단되어야 한다.”고 판시하였다.

 

나. 경업금지의무가 주된 채무인지 여부

 

⑴ 판례는, “주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가 일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이다.“라고 하면서(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결), ”상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무“라고 하고 있다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정).

 

⑵ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결의 사안을 보면, 분양계약서 첫머리에 지정품목을 기재하는 란이 마련되어 있고, 제6조에서 업종지정 및 취금품목 제한에 관한 특약을 규정하고 있으며, 이 사건 상가 건물은 분양 당초부터 각 층별 품목이 지정되어 있었다. 지하 1층 지상 10층인 이 사건 상가건물 중 상품판매시설로 사용되고 있는 것은 지상 1층부터 6층까지인바, 상품구매 특성상 상가의 모든 층에서 동종 또는 유사한 품목을 취급하는 것이 아니라면 1층에서 취급하는 품목을 다른 층에서 취급하는 경우 대부분의 고객들은 1층에서 상품구매를 할 것이므로, 다른 층 입점자들은 상가분양의 목적을 달성하지 못하게 된다. 원고들은 이 사건 분양계약 당시 자신들의 취급품목인 패션잡화를 이 사건 상가건물 중 5층에서만 취급하는 것으로 알고 계약을 한 것이고, 만약 1층 내지 2층에서 동종 또는 유사한 품목을 취급하는 것으로 알았다면 분양계약을 체결하지 않았거나 1층 내지 2층 점포를 분양받았을 것이다. 따라서 이 사건 분양계약에 나타난 당사자의 합리적 의사에 비추어, 이 사건 분양계약상의 경업금지의무는 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 할 것이라고 봄이 상당하다.

 

⑶ 결국 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무이다.

 

5. 분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간

 

가. 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우

 

업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 한다.

다만 판례 중에는 분양계약서에 분양자의 업종보호책임은 입점 개시일까지로 한다고 되어 있더라도 다른 조항에서 수분양자가 타인의 업종과 중복되는 업종으로 영업한 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다고 정한 경우에는 입점 개시일 이후에도 분양자에게는 업종보호의무가 있다는 취지로 판시한 것이 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결).

 

나. 업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결)

 

⑴ 분양계약서에 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 그 존속기간을 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 통상 분양계약서에 업종제한약정만 규정하고 있을 뿐 업종제한기간에 대하여는 별도의 약정이 없는 경우가 대부분이다.

 

⑵ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다.

 

⑶ 그러나 위 2004다67011 판결의 사안을 자세히 분석하면, 분양자의 경업금지의무는 상가 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된’(위 2004다67011 판결에는 ‘업종제한규정이 포함된'이라는 표현은 없지만, 분양계약상의 업종제한조항의 효력이 사실상 소멸하려면, 적어도 그 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규정이 포함된 관리규약‘이 만들어져야 함은 당연한 것이고, 위 판례도 이러한 취지로 생각된다) 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어질 때까지 존속한다는 취지로 보인다.

결국 판례는 “(업종제한규정이 포함된) 관리규약 제정 시점설”을 채택하고 있다고 할 것이다.

 

⑷ 그런데 관리단이 관리규약을 만들면서 업종제한규정을 포함시키지 않은 경우에는 여전히 분양계약상의 업종제한 약정이 계속 유효하겠지만, 항상 그런 것만은 아니다.

 

예를 들어, 관리단이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리규약을 만들면서 “업종제한을 하지 않기로 하는 내용의 결의”에 찬성을 하여 일부러 업종제한규정을 관리규약에 삽입하지 않은 경우가 있다. 이때는 관리단이 업종제한을 폐지하기로 의결한 것이므로, 이런 경우에는 관리규약상에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 관리규약의 성립과 동시에 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력도 소멸한다. 이처럼 관리규약에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력이 소멸하는 예외적인 경우도 있다.

 

6. 집합건물법상의 관리규약의 설정

 

가. 관리규약의 성격

 

⑴ 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있으며(집합건물법 제28조 제1항), 이 경우 그 규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(제42조 제2항).

 

⑵ 따라서 규약의 설정에 참여한 구분소유자는 물론 결의에 참석하지 않은 구분소유와 그들로부터 점포를 양수한 특별승계인이나 임차인도 그 규약에 구속된다. 이런 점에서 보면, 관리규약은 민법상의 조합계약과 같은 채권관계는 아니고, 단체에 있어서의 정관과 같이 구분소유자전원으로 구성된 단체의 규범으로서 자치법규 내지 자치규칙이다.

 

나. 관리규약의 설정 및 변경

 

⑴ 집합건물법상의 정족수

 

집합건물법 제29조에 의하면, “규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 일반적인 다수결 원칙보다 강화된 요건을 규정하고 있는 이유는 관리규약이 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 가능성이 크기 때문이다.

 

구분소유자의 4분의 3 이상이란, 관리단 집회에 실제로 참석한 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 불참한 구분소유자를 포함한 전체구분소유자를 기준으로 한다. 집합건물에 대하여 각 구분소유자의 구분소유권의 대상인 물건의 면적이 항상 동일한 것은 아니기 때문에 구분소유자의 4분의 3 이상의 찬성과 함께 의결권의 4분의 3 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다. 각 구분소유권의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항, 제12조 제1항), 전유부분의 면적비율은 전체 전유부분의 총 면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율로 보아야 한다.

 

⑵ 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부

 

그런데 관리단이 업종제한규정에 관한 관리규약을 “설정”할 경우 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의가 필요한지를 살펴본다.

 

예를 들어, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 지정하였는데 그 후 설립된 관리단이 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용의 업종제한 관리규약을 “설정”하는 것은 구분소유자의 “전체의 권리”에 관한 것이므로 특정 구분소유자가 승낙하지 않았다 하더라도 그로서는 그 규약의 효력을 부인할 수 없다.

 

하지만 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 내용”으로 관리규약상의 업종제한규정을 설정․변경 및 폐지하고자 할 경우에는 여전히 집합건물법 제29조 제1항 후문이 적용된다.

 

⑶ 서면결의

 

관리규약의 설정은 관리단집회에서 결의할 것을 정한 사항이므로, 관리규약의 설정은 서면에 의한 결의로 할 수 있다. 서면결의에는 2가지 종류가 있다. 첫째는 관리단 집회에서의 결의를 함에 있어 직접 참석하지 아니하고 서면에 의하여 하는 방법(제38조 제2항), 둘째는 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단 집회의 의결이 있는 것으로 보는 것(제41조 제1항)이다. 여기서 문제를 삼는 것은 두 번째 방법에 관한 것이다.

 

관리규약은 성문법처럼 일시에 설정되는 경우도 있겠지만 개별 사안에 대한 결의를 통하여 개별조항마다 설정되는 것도 가능하다. 집합건물법 제30조 제1항은 “규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이것이 관리규약의 성립요건은 아니다. 집회결의의 경우 결의과정이 의사록에 의하여 증명되지만, 서면결의의 경우에는 결의방법상 제출된 서면에 의하여 결의내용에 부합하는 취지의 의사가 표시되었고, 그에 따라 결의가 적법하게 성립되었음을 증명하는 방법에 불과한 것이지 그 제출된 개별적인 결의서가 곧 보관하여야 할 관리규약이 되는 것도 아니다.

 

그런데 관리단은 구분소유관계가 성립된 이상 별도의 조직행위 없이도 성립되는 것이지만, 최초의 관리규약의 설정은 누군가 주도자가 있어야 하는 것이고, 한편 서면결의의 방법으로 설정한다면 그 설정을 위한 서면결의의 기간도 장기이고, 또한 결의서의 제출도 구분소유자에 의하여 개별적으로 이루어져야 한다.

 

서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집·개최될 필요가 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결).

 

집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다(제41조 제1항).

 

7. 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 업종제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단의 구성원인지 여부

 

가. 관리단의 설립

 

⑴ 상가가 집합건물인 경우의 ‘관리단’ : 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694(병합) 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결).

 

따라서 일정한 시점에서 분양된 점포의 소유자들과 미분양된 점포의 소유자인 분양회사를 모두 구성원으로 하는 관리단이 설립되고 그 후 분양이 이루어지면 이에 따라 구성원의 지위가 이전된다.

 

관리단은 구분소유자 전원을 구성원으로 하여야 하므로, 구분소유자의 일부가 자치조직을 만든 다음 업종제한 규정이 포함된 규약을 만든 경우에 구분소유자 일부만의 자치조직을 관리단으로 볼 수는 없으므로, 그 규약의 효력은 위 자치조직에 참여하지 않은 구분소유자에게 미치지 않는다.

 

⑵ 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다.

 

구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자가 아닌 자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하였거나, 구분소유자가 서면에 의한 결의를 한 경우에는 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결. 위 판결은 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서 점포당 1명씩만 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며, 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖는다고 한다). 관리단은 권리능력 없는 사단이다.

 

나. 관리단의 존속

 

집합건물이 존속하는 한 관리단도 존속한다. 1동 건물의 전부가 1인의 소유에 속하고 있는 동안에는 단체로서의 관리단이 성립되지 못할 것이고, 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에 비로소 관리단이 성립되는 것으로 보아야 한다고 하고, 구분소유자는 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 당연히 구성원이 되며, 구분소유자의 지위를 가지는 동안에는 탈퇴도 허용되지 않는다.

 

다. 관리단의 구성원

 

⑴ 구성원은 구분소유자 전원

 

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

 

따라서 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 등).

 

여기서 말하는 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다(대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정).

 

⑵ 상가의 부분 분양상태에서의 구성원

 

분양회사(분양자)가 분양을 개시하였으나, 분양이 아직 완료되지 않은 경우에도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 관리단이 성립된다.

 

이 경우의 관리단은 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 ‘구분소유자 전원’을 구성원으로 하게 된다. 그런데 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 말하므로, 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다26118 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).

따라서 일부 미분양점포가 있는 경우에는 미분양점포의 구분소유자인 ‘분양회사(분양자)’가 그 구성원에 포함되어야 하는 것이다.

 

결국 상가의 일부만 분양이 된 경우라도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 ① “분양된 점포의 소유자들(분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자 포함)”과 ② “미분양된 점포의 소유자인 분양회사(분양자)” 모두를 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 그 후 미분양점포에 대한 분양이 이루어지면(대금이 완납되거나, 소유권이전등기가 마쳐지면) 그 점포에 대한 구성원의 지위가 ‘분양회사(분양자)’에서 ‘수분양자’에게로 이전되는 것이다.

 

라. 대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정의 태도

 

대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정은, 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다고 판시하였다.

 

집합건물법상 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 따라서 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되지 아니하므로 관리단의 구성원이 된다.

 

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유권자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

 

결국 관리단의 구성은 구분소유권자로 이루어지고 관리단의 의결권도 구분소유권자가 행사하게 된다고 할 것인바, 여기서 구분소유권자라 함은 원칙적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 소유권자로 등기되어 있는 자)라고 할 것이고, 분양대금을 완납하였으나 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못하는 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유권자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어, 의결권을 행사할 수 있다.

 

8. 집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 제한업종의 변경에 대한 동의의 주체

 

가. 문제점 제기

 

업종변경에 대한 동의의 주체에 대하여, 일반적으로 분양 당시에는 분양회사가 동의권을 행사하는 것으로 분양계약에 정해져 있으므로 그에 따르면 되는데, 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후에는 누가 행사할 것인가에 대하여 문제가 된다.

 

나. 분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체

 

⑴ 1차적 동의권자는 분양자

 

분양계약에서부터 정해진 업종제한의 경우 업종제한에 관한 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입법리'이나 ’관리단 규약법리‘는 바로 수분양자와 분양자 사이의 약정에서 출발한다. 따라서 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 업종변경에 대한 1차적인 동의는 분양자에게 있고, 근거는 바로 개별분양계약이다.

 

⑵ 변경동의권의 제약

 

㈎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결의 취지대로라면 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다(同旨: 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결). 즉 시장조합이 주양산업(분양회사)의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 보았다.

 

한편 판례에 의하면, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’가 필요하다고 판시하고 있는데, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’로 한정하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 업종변경을 할 경우 ‘동종영업을 하는 기존의 지정업종 입점자’가 가장 큰 이해관계를 가지는 자이므로 그 동의가 필요하다고 할 것이지만, 경우에 따라서는 ‘기존의 동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자도 그 업종변경에 관하여 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 그 업종변경으로 인하여 독점적 운영권이 침해된다면, 침해를 받게 될 그 입점자(‘동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자)의 동의도 필요하다고 할 것이다.

 

㈏ 결과적으로 분양자의 동의권은 위 판례의 취지에 의하면 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 사실상 행사가 불가능하다. 즉 분양계약상 업종변경을 함에 있어 분양자(분양회사)의 동의만 있으면 족한 것으로 약정되어 있다고 하여도, 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 봄이 상당하므로(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조), 적어도 업종변경으로 인하여 기존의 점포에 대하여 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 없는 한 그 변경은 허용되어서는 아니된다는 것이다.

 

한편 이러한 법리는 ‘관리단이 아닌 입점상인단체나 자치회’의 동의권에도 그대로 적용된다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결). 즉 분양계약상 ‘업종제한’ 규정과 함께 ‘분양 후에는 입점상인단체나 자치회 등에게로 상가관리권이 승계된다’는 취지의 규정(즉 지위 승계의 규정)이 있는 경우라면, 분양 후에는 그 동의권을 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖게 된다(이 경우 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖는 변경동의의 대상은 “분양계약상의 업종제한 약정“이다). 이 경우의 동의절차에도 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 필요하다.

 

다. 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체

 

⑴ 분양계약서상 약정이 있는 경우

 

㈎ 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 동의권자는 분양자이지만, 분양자가 언제까지나 동의권을 행사할 수는 없는 것이고, 따라서 대부분 일정한 단계에서 관리단 또는 입점상인단체가 구성되면 그 단체의 승인을 받거나 또는 그 단체가 정하는 규약에 따라 업종변경의 절차를 밟도록 규정하고 있다. 이런 약정이 있는 경우에 그 업종변경의 동의권자는 관리단 또는 입점상인단체가 된다. 이 경우 업종변경동의의 대상이 ‘분양계약상의 업종제한약정’이다(관리규약상 업종제한규정이 아직 설정되지 않은 경우임).

 

㈏ 예를 들어 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결의 사안을 보면, 분양계약에 “입점 이후에는 수분양자들로 상가자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정되어 있다. 이 경우 업종변경에 대한 동의의 주체는 번영회가 될 것임은 당연하다.

 

마찬가지로 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 사안을 살펴보면, 분양계약서에 “상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 대림산업(분양자)으로부터 시장개설자의 지위를 승계할 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다.”는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함되어 있다. 위 사안에서 분양자 이후 업종변경에 대한 동의권은 상가관리위원회가 갖는다는 것은 당연하다.

 

㈐ 이러한 약정이 있는 경우 관리단이나 입점상인단체가 구성되면 분양종료된 자에 대한 분양자의 동의권은 저절로 소멸되고, 단지 분양자가 미분양된 집합건물을 이미 분양받은 자들의 영업권을 보장해주는 내용으로 분양할 의무를 부담하게 될 뿐이고, 한편 이미 분양받은 자들에 대하여는 업종변경에 대하여 관리단 또는 입점상인단체가 동의권을 행사하거나 그 단체의 규약이 정한 바에 따라야 한다.

 

㈑ 그런데 이 경우 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된다. 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결에서의 ‘번영회’는 관리단의 성격을 겸유하고 있고, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결에서의 ‘상가관리위원회’는 관리단이므로 별문제가 없지만, 관리단이 아닌 경우에도 과연 동의권을 행사할 수 있는지 의문이 들기 때문이다.

 

그러나 분양계약서상의 동의주체에 관한 약정에 있고, 그 약정은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”에 의하여 다른 입점상인들에게도 효력을 가지므로, 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있다. 이렇게 해석할 경우 ‘지정 업종 점포 소유자’의 재산권이 부당하게 침해될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 경우 동의에 따른 변경절차는 엄격한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라야 하기 때문에 재산권이 부당하게 침해될 우려는 없다. 이때 변경동의의 대상은 ‘분양계약상 업종제한 약정’이지, ‘관리규약상 업종제한규정’이 아님은 물론이다.

 

⑵ 아무런 약정이 없는 경우

 

㈎ 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 입점 이후에도 분양자(분양회사)는 상가관리의 주체로서 계속해서 그 동의의 주체로 된다.

 

하지만 앞서 본바와 같이 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 참조).

 

㈏ 한편 입점 이후에 분양회사(분양자)로서는 이해관계가 사라져 그 관리권을 사실상 행사하지 않거나 방치하는 반면 상인들이 상가번영회 등 상가 자치기구를 구성하여 그 관리권을 행사하려 하는 경우에는 그 동의권의 귀속 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있다.

 

따라서 이런 경우에는 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우라도 새로 구성된 상가번영회 등 상가 자치기구가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득한 경우에는 일단 그 상가관리규약으로 정한 업종제한조항도 유효하게 된다. 이때는 관리단이 업종변경 동의의 주체가 된다.

 

㈐ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 동종영업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 '업종제한규정이 포함된 관리규약‘을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결). 이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다.

 

관리단은 업종변경 동의의 주체가 되어 관리규약상의 업종제한규정을 변경할 수 있다.

 

㈑ 한편 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 ‘분양계약상 업종제한약정’에 따른 구속을 여전히 받게 된다.

 

라. 입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부

 

⑴ 입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부

 

① 관리단은 분양계약상 업종변경동의권이 부여되어 있는 경우는 물론 이러한 동의권이 부여되지 않은 경우라도 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조).

 

② 하지만 관리단이 아닌(또는 관리단의 성격을 겸유하지 않은) 입점상인단체가 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없다. 즉 입점상인 단체는 업종제한규정이 포함된 관리단규약을 만들 수 없을 뿐 아니라 관리단 규약에 의하여 적법하게 성립된 업종제한을 변경․폐지하는 것도 허용되지 않는다.

 

입점상인들로 구성된 자치관리단체의 관리규약에 의한 제한을 허용하게 되면 소유자의 재산권 행사를 입점상인들이 제한할 수 있게 되어 구분소유자들은 분양시 업종제한의 제약 없이 상가를 분양받았다고 하더라도 입점상인들의 자치단체가 업종을 제한하는 관리규약을 제정하는 경우에는 이에 따를 수밖에 없음으로써 재산권보장을 근간으로 하는 자본주의의 근본원리가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다.

 

따라서 입점상인단체가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득하지 못한 경우에는, 그 입점상인단체가 정한 상가관리규약에 업종제한조항을 규정하였다 하더라도 경우에 따라 합의의 당사자로서 계약법적 구속을 받는 것은 별론으로 하고, 그 합의에 동의하지 아니하거나, 그 합의 이후의 제3자로서 동의를 하였다고 보기 어려운 경우에는 그 효력이 없다.

 

⑵ 판례의 입장

 

판례도, ‘구 도·소매업진흥법에 따른 시장개설자’나, ‘유통산업발전법에 따라 대규모점포 개설자’로서의 지위를 취득한 시장조합이 관리운영규정에 의하여 업종제한조항을 설정·변경할 수 없다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결).

 

마. 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 태도

 

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결도, “분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다”고 판시하여 위와 같은 태도를 취하고 있다.

 

9. 업종제한에 관한 관리단규약 변경절차(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결)

 

가. 관리단 규약 변경을 위한 의결정족수에 관하여

 

⑴ 문제의 소재

 

집합건물법 제29조 제1항에 의하면 관리단 규약의 개정시에는 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성과 특별이해관계인의 승낙이 필요하고, 이때 각 구분소유자의 의결권은 규약이 따로 정하지 아니한 경우 전유부분의 면적비율에 의하도록 되어 있는데 반하여, 이 사건 결의 당시 피고 관리단의 정관 제8조 제4, 5항에 의하면 정관 개정시 1점포 당 1 선거권을 부여하여 회원 2/3 이상 동의를 얻도록 규정되어 있다.

 

이 때문에 이 사건 관리단의 규약 개정시 적용될 의결정족수에 관하여 집합건물법과 피고 관리단 규약 중 어느 것을 우선하여 적용하여야 하는가의 문제가 발생하는데, 원심은 위 양 정족수를 모두 충족하여야 하는 것처럼 판단하고 있다.

 

나. 집합건물법에 반하는 의결정족수에 관한 관리단 규약의 효력

 

⑴ 견해의 대립

 

집합건물법 제29조 제1항이 정한 규약 개정을 위한 의결정족수 규정의 성격과 이에 반하는 관리단 규약의 효력에 관하여는 ① 관리단 규약이 우선 적용된다는 견해, ② 관리단 규약과 집합건물법상의 의결정족수가 함께 적용된다는 견해, ③ 의결정족수를 강화하는 경우에만 유효하다고 보는 견해, ④ 당연무효라는 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 “집합건물법 제29조 제1항은 관리단 규약의 설정·변경 및 폐지시 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하도록 하고 있고, 이는 강행규정이라 할 것이므로 관리단 규약의 성질을 가진 소외 위원회의 정관 개정에는 위 규정에 의한 의결정족수가 충족되어야 한다”고 판시한 다음, 관리단 규약인 정관을 개정함에 있어 집합건물법상의 의결정족수 규정과 달리 정해져있는 정관상의 의결정족수 규정의 적용을 배제하고 집합건물법에 의한 의결정족수만을 적용하고 있는바, 이는 위 견해들 중 당연무효라는 견해 즉, 집합건물법상의 정관개정을 위한 의결정족수 규정은 강행법규이고, 이에 반하는 관리단 규약은 의결정족수를 강화하는 것이건 완화하는 것이건 모두 당연무효라는 견해를 취한 것으로 볼 수 있다(일응 관리단 규약이 정하고 있던 의결정족수 규정과 집합건물법상의 의결정족수 규정 중 후자가 더 엄격한 의결정족수를 요구하는 듯하지만, 양자는 서로 다른 방식으로 의결권을 부여하고 있어 양자 중 어느 것이 더 강화된 것인지를 일률적으로 비교하기 어려운 면이 있다).

 

위와 같은 대법원의 태도는, ① 집합건물법 제29조 제1항은 사단법인의 정관변경을 위한 의결정족수를 규정하면서 당해 법인이 정관으로 의결정족수를 달리 정할 수 있도록 규정하고 있는 민법 제42조 제1항과 조문형식이 달라 이를 임의규정으로 해석하기 어려운 점, ② 집합건물법상의 의결정족수 규정은 다수결로부터 개별 구분소유자의 권리를 보호하는 취지만 있는 것이 아니라 현실적으로 극소수의 반대에도 불구하고 규약을 개정할 필요성이 있는 경우가 발생할 수 있다는 점을 함께 고려하여 적정한 의결정족수를 정한 것이므로, 정관이 정한 의결정족수 규정이 집합건물법상의 그것보다 강화되는 것이건 완화되는 건이건 불문하고 무효로 보아야 한다는 점에 비추어 타당하다.

 

나. 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별 구분소유자의 동의를 요하는지 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

집합건물법 제29조 제1항은 규약의 설정, 변경, 폐지가 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에는 당해 구분소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 위 규정은 다수결에 의해 일부 구분소유자 권리가 박탈되는 것을 방지하고자 하는 취지로 볼 수 있다.

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 (규약의 설정·변경·폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

 

그런데 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결의 원심은 소외 관리단이 2007. 12. 17. 임시총회를 개최하여 기존 정관상의 이 사건 업종제한규정을 폐지하고 상가의 업종에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니한 새로운 정관을 채택한 이 사건 결의에 대하여 “위 결의로 인하여 구분소유자들이 그 소유권 행사에 다소 제약을 받는 등 그 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것이므로, 집합건물법 제29조 제1항의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하지 않는다”고 판단하였는바, 그 판단의 타당성이 문제된다.

 

⑵ 종래 대법원판례의 태도

 

대법원판결 중 상가분양계약상 업종제한이 정해져 있었으나 이에 관한 관리단 규약이 제정되기 전인 상태에서 관리단이 일부 점포에 대하여 업종제한을 변경 또는 폐지함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례나 상가인 집합건물에서 관리단 규약으로 전체 점포에 대하여 업종제한을 설정함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례는 보이나, 이 사건처럼 분양계약 및 관리단 규약에 정해진 업종제한을 관리단 규약 개정의 방식으로 전체적으로 폐지함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례는 보이지 아니한다.

 

㈎ 분양계약상 정해진 업종제한의 일부 변경이나 폐지 결의 (= 동의 필요)

 

◎ 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결

 

① 사안 : 분양자가 업종제한을 두고 상가를 분양하였고, 관리단은 규약으로 업종제한 규정을 그대로 두었다가, 2006년에 이르러 관리단 규약으로 소유자가 직접 운영을 해온 점포의 업종을 제외한 나머지 점포의 업종에 대하여는 업종제한을 폐지하기로 결의한 사안이다.

 

② 판시 : 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.

그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경·폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다.

 

③ 분석 : 이 사건은 업종제한 중 소유자 직영매장 외의 매장에 대하여만 업종제한을 폐지한 것이므로 그것이 일부 구분소유자들에 대하여 특별한 영향을 미친다고 해석하는데 큰 무리가 없는 사안으로 보인다. 그런데 그 판시에 있어 제시된 법리는 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지에는 당연히 입점자의 동의가 필요하다는 듯한 판시를 한 것에 특색이 있다.

 

㈏ 규약을 제정하면서 새로 업종제한 규정을 두는 경우 (= 동의 불필요)

 

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다36004 판결

 

① 사안 : 이 사건은 종래 분양계약상 업종제한이 없었으나, 법률상 설립된 관리단(번영회)이 관리단 규약에 업종제한을 새로 설정한 경우이다. 위 사안에서 업종제한을 둔 내용은 “4층 번영회칙 시행 이전에 입점한 업종과 신규 업종이 중복되는 경우에는 4층 번영회와 협의 후 관리사무소의 승인을 얻은 후에 입점한다”는 것이었다.

 

② 판시 : 집합건물법 제29조 제1항 후문은 ‘관리단 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.’고 규정하고 있으나, 이 사건에서처럼 새로이 업종제한에 대한 관리단 규약을 설정하는 경우 그로 인하여 소유권 행사에 다소 제약을 받게 되는 등 구분소유자의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것으로, 결국 ‘전체의 구분소유자’의 권리에 관한 것이지 특별한 사정이 없는 한 ‘일부의 구분소유자’에게만 특별한 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로, 설령 피고가 임차한 4층 30호의 구분소유자 김정임이 4층 번영회칙에 대하여 승낙을 하지 않았더라도 피고가 그 규약의 효력을 부인할 수는 없다고 하겠다.

 

⑶ 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별 구분소유자의 동의를 요하는지 여부

 

㈎ 견해의 대립

 

이 사건처럼 기존에 분양계약 및 관리단 규약상 상가의 업종제한이 설정되어 있었는데 관리단이 규약 개정을 통하여 그 업종제한을 일률적으로 전부 폐지하는 경우 구분소유자들의 개별적 동의가 필요한지에 관하여는 ① 동의필요설(업종제한 전체를 철폐하는 방식으로 규약을 개정한다고 하더라도 당연히 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다는 견해), ② 동의불요설(영업제한의 폐지가 모든 구분소유자에 대하여 이루어진다면 그것은 더 이상 일부 구분소유자에게만 특별한 영향을 주는 것이 아니므로 개별적 동의가 필요하지 않다는 견해), ③ 제한적 동의필요설(모든 구분소유자에 대하여 업종제한이 폐지되더라도 그로 인하여 특별한 영향을 받는 구분소유자가 있을 수 있고, 그렇지 아니한 구분소유자도 있을 수 있으므로, 동의 요부는 업종제한폐지의 효력범위에 의하여 판단할 것이 아니라, 그로 인해 특별한 영향을 받는 구분소유자가 있는지에 의하여 판단하여야 한다는 견해)의 대립이 있다.

원심판결은 위 견해들 중 동의불요설의 입장에 있다고 할 수 있다.

 

㈏ 판례의 태도

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 “구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 위 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단함으로써 원고들의 개별적 동의가 필요한지를 정하였어야 할 것이다”라고 판단하고 있는바, 이는 ‘제한적 동의필요설’을 채용한 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 업종제한 설정방법

 

㈎ 상가의 업종제한을 설정하는 방법은 분양계약으로 정하는 방법과 이후 관리단이 관리단 규약으로 정하는 방법이 있다.

 

㈏ 분양계약으로 업종이 지정된 경우, 분양자는 업종제한약정을 준수할 의무가 있다. 이때 업종제한약정의 존속시기에 대하여는 그 기간의 약정이 있으면 그에 따를 것이고, 그 기간의 약정이 없는 경우에는 ① 무제한설, ② 입점개시시설, ③ 소유권이전등기시설, ④ 입점 후 상권 형성시까지라는 설, ⑤ 입점 후 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어질 때까지라는 설 등이 가능한데, 판례는 “수분양자의 입주가 이루어져 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어질 때까지 경업금지의무를 부담한다”고 판시함으로써(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결) 위 ⑤ 견해를 취하고 있다.

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결 사안의 경우 분양계약서 제2조에 “수분양자는 이 분양계약서에 표시된 업종에 한하여 개점하여야 하고, 입점완료 후 업종변경은 상가자치관리위원회의 사전 변경승인 및 아파트입주자대표회의의 서면동의를 사전에 득하여야 한다”고 하면서 “분양자의 업종보호책임은 지정된 입점개시일까지로 한다”고 규정하고 있으므로, 분양계약상 업종제한이 정해져있고, 수분양자는 관리단의 공동관리시까지 업종제한을 받는 경우에 해당한다.

 

㈐ 한편, 관리단 규약으로 업종제한을 정하는 경우 집합건물법이 규정한 절차와 방법에 따라 이를 정하여야 할 것인바, 분양계약상 업종제한이 있는 것을 그대로 규약에 정하는 경우에는 그 업종제한의 설정에 대하여 개별 구분소유자의 동의가 필요하지 않다고 할 것이나(이때는 규약의 설정이 개별 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 것으로 볼 수 없다), 종전 분양계약과 다른 내용으로 업종제한규정을 설정·변경·폐지하는 경우에는 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다. 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결도 같은 취지의 판시를 하면서 이는 종전 분양자가 설정한 업종제한을 변경하는 것으로서 분양자의 지위를 대신하는 성격도 가진다는 측면도 강조하고 있는바, 위와 같이 관리단 규약상 업종제한을 최초로 설정하는 시기에 적용될 법리는 위 판시상의 법리가 적용될 수 있다. 최초 관리단 규약의 설정시 분양계약상 정해진 업종제한을 전면적으로 폐지하는 것도 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.

 

위와 같이 관리단 규약으로 업종제한을 정하였을 경우, 그 이후 업종제한에 관한 관리단 규약의 개정절차는 집합건물법상의 제반 절차와 방법에 따라 이루어지면 된다. 분양계약상 업종제한규정이 있더라도 업종제한 내용이 포함된 관리단 규약이 제정되면 분양계약상의 업종제한의 효력은 사실상 소멸된다고 보므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결), 규약의 폐지 등이 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 경우라면 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

 

업종제한은 해당 구분소유자에게 독점적 영업권을 부여하는 의미를 가지는 것이므로(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결), 이러한 권리를 침해하는 내용의 결의라면 해당 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 경우가 많을 것이다.

예를 들어 어느 구분소유자는 당해 건물에 부동산중개사 점포가 1개인 것으로 생각하고 고액의 권리금을 주고 입점하였는데 이후 업종제한이 폐지되면 그 구분소유자는 큰 피해를 입을 수 있다. 이렇게 볼 경우 업종제한을 폐지하는 것은 전 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것 아닌가 하는 반론이 제기될 수 있고, 이는 업종제한의 권리적 성격을 강조할 때 제기될 수 있는 것이나, 실제로는 상권이 전혀 형성되지 아니한 지역에서의 업종제한 폐지와 같이 업종제한이 폐지되더라도 구분소유자들이 그것에 대하여 별달리 이해관계 없는 경우도 있을 수 있다.

 

위와 같은 업종제한의 설정·변경·폐지 과정에 비추어 본다면, 분양계약에 의하여 독점적 영업권을 보장받은 수분양자가 있을 경우 분양자는 일방적으로 영업제한을 폐지할 수 없을 것이고, 이는 전체 영업제한을 폐지하는 방식을 취하는 경우라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 또한 그 분양계약상의 업종제한규정이 관리단 규약으로 포섭되고, 이후 관리단이 규약 개정 방법으로 업종제한규정을 폐지하는 방식을 취하더라도 마찬가지라고 여겨진다. 이 때문에 분양계약상 정해진 업종제한에 의하여 이익을 보는 구분소유자가 있는 경우 관리단 규약 변경 등의 방식으로 업종제한을 폐지할 때에는 그것이 부분적이든, 전체적이든 불문하고 그로 인해 당해 구분소유자가 특별한 영향을 받는지 여부에 따라 개별적 동의가 필요한지 여부를 정해야 할 것이다.

 

한편, 관리단 규약이 분양계약에 없던 업종제한을 새로 설정하였다가 나중에 그 업종제한을 전체적으로 폐지하는 경우에도 분양계약에 의해 업종제한이 있었던 경우와 같이 취급할 수 있을 것이다.

 

다. 특별한 영향이 있는지 여부에 대한 판단 기준

 

어느 경우에 관리단 규약의 개정이 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 것으로 볼 수 있는지에 대하여는 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

 

대법원은 이에 대한 기준으로서 “규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다”라고 판시하고 있다.

 

위와 같은 판시는 관리단 규약의 변경 또는 폐지로 인하여 구분소유자가 영향을 받는다고 하여 항상 그의 동의를 받아야 하는 것이 아니라는 점을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 따라서 관리단이 업종제한의 관리단 규약을 개정함에 있어 항상 관련된 모든 구분소유자의 동의를 얻을 필요는 없다 할 것이다. 이러한 대법원의 판단은 업종제한에 관한 관리단 규약을 개정함에 있어 모든 구분소유자들의 동의를 얻게 할 경우 업종제한변경이 사실상 불가능해진다거나 그러한 강화된 관리단 규약 개정절차는 다른 구분소유자들의 직업선택(영업)의 자유를 침해할 여지가 있다는 등의 우려는 상당 부분 불식시킬 수 있을 것이다.

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 집합건물법이 정한 관리단 규약의 개정을 위한 의결정족수 규정의 성격과 이에 위반한 관리단 규약의 효력에 관하여 판시하고, 업종제한에 관한 관리단 규약의 변경·폐지시 어느 경우에 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 하는지에 관한 판단 기준을 제시한 판결이다.

 

10. 대상판결(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결)의 판시내용 분석

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제390조(채무불이행과 손해배상)

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 결론적으로 분양자가 알고도 방치하였다면 손해배상책임을 부담한다.

 

⑵ 상가 분양자가 수분양자에게 특정 영업을 지정하여 분양하였다면 특별한 사정이 없는 한 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들뿐만 아니라 분양자에게도 적용된다.

 

⑶ 그러므로 분양자는 기존 수분양자의 지정업종과 같거나 유사한 업종으로 다른 점포를 분양할 수 없고, 수분양자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 함부로 승인해서는 안 된다.

 

⑷ 만약 수분양자가 마음대로 업종을 변경하여 기존 수분양자의 지정업종과 경업관계에 있게 된 경우 업종 환원을 요구하거나 분양계약을 해제하는 등으로 기존 수분양자의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다할 의무를 부담한다.

 

⑸ 따라서 수분양자가 기존 수분양자의 지정업종과 같거나 유사한 종류의 영업을 하는 것을 분양자가 알고도 방치하여 기존 수분양자가 손해를 입었다면 분양자도 기존 수분양자에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있다.

 

다. 대상판결(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결) 사안의 경우

 

⑴ 이 사건의 경우는 분양자가 알고도 방치하였다고 볼 수 없다.

 

⑵ 대법원은 분양계약서에 업종제한 규정이 명시되어 있는 점, 분양자 등이 수분양자들에게 업종제한 규정을 설명하여 업종을 지정받도록 하였고, C 씨에게도 당구장 영업을 지정한 점, 일반인으로서는 내부 수리를 하는 모습만으로 PC방을 준비하는지 당구장을 준비하는지 명확히 알기 어려운 점, 분양대행사 직원이 A 씨와 함께 C 씨에게 전화하여 PC방 영업을 준비하는 것은 아닌지 확인하였고, PC방 영업은 할 수 없다고 거듭 주지시킨 점 등에 비추어, C 씨와 임차인이 A 씨의 지정 업종과 같은 PC방 영업을 하는 것을 분양자 등이 알고도 방치하였다고 볼수 없다고 판단하였다.

 

따라서 분양자인 B 회사는 A 씨에 대하여 손해배상책임을 지지 않는다.

 

⑶ 한편 분양자가 상가 활성화를 위하여 업종을 일부 변경한 경우 수분양자들에 대하여 손해배상책임을 질까?

 

분양자가 업종을 지정하여 임대분양하였는데, 입점 상인들이 매출이 저조한 점포 수를 축소하고 상가 활성화 시설을 유치해달라고 건의하자, 업종 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가 구성을 변경한 사안에서, 분양자의 수분양자들에 대한 손해배상책임을 인정하지 않았다.

 

대법원은 대규모 상가 분양에서 특정 영업을 정하여 분양한 경우 수분양자들 사이에서뿐만 아니라 분양자도 수분양자에 대하여 지정업종에 관한 경업금지의무를 부담하지만, 이러한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종 일부 변경 등으로 상가의 구성을 변경하였더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 우려가 없는 수분양자에 대하여는 의무를 위반한 것이 아니라고 판단하였다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결).

 

⑷ 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 "기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다"고 봄이 상당하다(대법원 2007. 2. 8 선고 2006다65842 판결).

 

 

【상가업종제한약정의 효력】《상가업종제한약정을 지키지 못한 상가분양자의 손해배상책임, 상가업종제한에 관한 관리단규약 변경절차, 제한업종의 변경에 대한 동의주체, 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별구분소유자의 동의 여부, 상가업종제한 설정방법, 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들 이외에 분양회사에게도 적용되는지 여부, 업종제한약정위반행위에 대한 이행확보수단, 업종제한약정준수의무의 존속기간, 상가업종제한에 관한 관리규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단의 구성원, 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들 이외에 분양회사에게도 적용되는지 여부

 

가. 업종제한 약정의 효력

 

업종제한의 특약을 명시적으로 한 경우 또는 그와 같은 명시적인 약정이 없었어도 그러한 취지의 약정을 한 것으로 해석되는 경우, 업종제한 약정의 효력은 다음과 같다.

 

⑴ 분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력

 

분양계약시 업종제한약정을 한 당사자인 분양회사와 수분양자는 당연히 그 약정을 준수할 의무가 있다.

 

㈎ 수분양자의 의무

 

수분양자는 분양받은 점포에서 지정업종으로만 영업하여야 하고, 지정업종 이외의 업종으로 영업하여서는 아니되는 의무가 발생한다.

 

㈏ 분양자(분양회사)의 의무

 

분양자는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다{대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조. 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사(분양자)에게도 적용된다고 한다}.

 

분양회사는 업종을 지정하여 분양받은 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하여야 할 의무가 있는데, 여기서 말하는 ‘독점적으로 운영하도록 보장한다’는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조)과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고{분양회사는 분양계약상의 업종제한약정을 위반한 수분양지에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우 그 약정에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제권은 수분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결)} 건물의 명도를 청구(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조)하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다.

 

㈐ 업종제한약정 위반행위에 대한 이행확보 수단

 

① 분양자의 위반자에 대한 분양계약해제권

 

수분양자에게 부과된 동종영업금지의무는 분양자에 있어 전체적인 분양계약의 목적달성에 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양자가 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이므로 이를 불이행한 경우 위반 수분양자에 대하여 분양계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정). 손해배상청구도 가능하다.

 

② 수분양자의 분양자에 대한 분양계약해제 및 손해배상청구권

 

분양자가 수분양자에 대한 동종영업금지의무를 이행하지 않는다면 분양계약의 목적을 달성할 수 없어 계약을 체결하지 않았을 것이므로 역시 주된 채무로 보아야 하고, 따라서 업종지정을 받은 수분양자 역시 분양자에 대하여 위 의무불이행을 이유로 분양계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다(손해배상청구를 인정한 사례로는 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결이 있다. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결은 약정위반을 이유로 계약해제에 의한 원상회복과 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 한 사안인데, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다고 보았다).

 

⑵ 수분양자들 상호간의 효력

 

수분양자들 상호간에도 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상, 법률상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 영업의 금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36804 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결 등 참조).

기존의 수분양자는 그 약정을 위반한 수분양자에 대하여 가지는 영업금지청구권에 근거하여 본안소송을 제기하거나, 본안소송제기에 앞서 영업금지가처분을 제기하는 것이 실무상 가장 빈번하게 이용되는 소송형태이다. 또한 본안으로 손해배상을 청구할 수도 있다.

 

나. 경업금지의무는 분양회사에게도 적용되는지 여부

 

⑴ 상가분양계약에서 업종제한약정을 하는 유형은, ① 분양자가 수분양자에게 그 상가에서 특정 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지임을 명시적으로 규정한 경우와 그렇지 않은 경우, ② 지정업종과 중복되지 않는 범위 내에서, 입점 전에는 분양자, 입점 후에는 상가자치기구의 동의를 얻어 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어볼 수 있다.

 

⑵ 분양계약에서 경업금지의 특약을 명시하지 않은 경우라고 하더라도, 분양자가 업종제한약정을 두는 취지는 입점 점포들 사이의 과당경쟁을 지양하고 상가운영의 효율성을 기하기 위한 것이고, 수분양자들이 업종제한약정에 동의하는 주된 이유도 ‘업종제한’이라는 영업의 자유에 대한 중대한 제한을 감수하는 대가로 그 상가 내에서의 독점적 영업을 보장받기 위한 것, 즉 수분양자 상호간의 경업금지의 이익을 얻는데 있는 것인바, 지정업종과 중복되는 업종 변경에 대한 분양자 또는 상가자치기구의 승인이 특별한 제한 없이 자유롭게 이루어진다면 그 목적을 달성할 수 없게 될 것이므로, 이러한 취지 및 목적이 업종제한약정의 효력을 해석함에 있어 반드시 참작되어야 한다.

 

⑶ 한편 다른 업종으로의 변경에 분양자 또는 상가자치기구의 동의를 요하도록 하는 것은 그 상가를 활성화시키기 위하여 그 상가 규모에 맞는 필수적인 업종을 계속 유지하고, 반면 상가 활성화에 지장이 되는 업종의 진입을 막으려는 데에 그 목적이 있는 것이고, 지정업종과의 중복 업종을 분양자 또는 상가자치기구의 자유로운 승인으로써 가능하도록 하자는 취지는 아니며, 분양자 또는 상가자치기구에 승인권한을 부여하려는 취지는 아니다.

 

2. 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무인지 여부

 

가. 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

 

⑴ 채무불이행과 법정해제권

 

계약 당사자가 계약에서 발생하는 채무를 모두 이행하지 않는 한 채무의 내용에 따른 이행을 하였다고 할 수 없고, 이러한 채무불이행으로 인하여 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다. 따라서 계약상 의무 가운데 계약을 체결한 목적을 달성하는 데에 필수불가결한 것 또는 그 불이행이 있으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없을 만큼 중요한 채무와 그렇지 못한 채무를 구별하는 것이 법정해제권의 발생을 좌우하는 결정적인 요소가 된다.

 

판례는, “채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 그 채무가 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 한다”고 하였다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1996. 7. 9. 선고 96다14364 판결 등). 따라서 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다.

 

⑵ 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

 

① 계약 목적의 달성에 필요불가결한지 여부를 기준으로 구별한다. 부수적 채무를 위반한 경 우에는 채무불이행을 이유로 해제할 수 없고(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결 : 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약 을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무 이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다), 부수적 채무에 대하여는 원칙적으로 대가적 견련관계가 인정되지 않는다.

 

② 주된 채무와 부수적 채무의 구별기준에 관하여 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정은, “계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무의 구별은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정되고, 이는 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등 여러 사정을 고려하여 판단되어야 한다(상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례)”고 판시하였다.

 

나. 경업금지의무가 주된 채무인지 여부

 

⑴ 판례는, “주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가 일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이다.“라고 하면서(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결), ”상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무“라고 하고 있다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정).

 

⑵ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결의 사안을 보면, 분양계약서 첫머리에 지정품목을 기재하는 란이 마련되어 있고, 제6조에서 업종지정 및 취금품목 제한에 관한 특약을 규정하고 있으며, 이 사건 상가 건물은 분양 당초부터 각 층별 품목이 지정되어 있었다. 지하 1층 지상 10층인 이 사건 상가건물 중 상품판매시설로 사용되고 있는 것은 지상 1층부터 6층까지인바, 상품구매 특성상 상가의 모든 층에서 동종 또는 유사한 품목을 취급하는 것이 아니라면 1층에서 취급하는 품목을 다른 층에서 취급하는 경우 대부분의 고객들은 1층에서 상품구매를 할 것이므로, 다른 층 입점자들은 상가분양의 목적을 달성하지 못하게 된다. 원고들은 이 사건 분양계약 당시 자신들의 취급품목인 패션잡화를 이 사건 상가건물 중 5층에서만 취급하는 것으로 알고 계약을 한 것이고, 만약 1층 내지 2층에서 동종 또는 유사한 품목을 취급하는 것으로 알았다면 분양계약을 체결하지 않았거나 1층 내지 2층 점포를 분양받았을 것이다. 따라서 이 사건 분양계약에 나타난 당사자의 합리적 의사에 비추어, 이 사건 분양계약상의 경업금지의무는 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 할 것이라고 봄이 상당하다.

 

⑶ 결국 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무이다.

 

3. 분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간

 

가. 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우

 

업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 한다.

다만 판례 중에는 분양계약서에 분양자의 업종보호책임은 입점 개시일까지로 한다고 되어 있더라도 다른 조항에서 수분양자가 타인의 업종과 중복되는 업종으로 영업한 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다고 정한 경우에는 입점 개시일 이후에도 분양자에게는 업종보호의무가 있다는 취지로 판시한 것이 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결).

 

나. 업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결)

 

⑴ 분양계약서에 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 그 존속기간을 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 통상 분양계약서에 업종제한약정만 규정하고 있을 뿐 업종제한기간에 대하여는 별도의 약정이 없는 경우가 대부분이다.

 

⑵ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다.

 

⑶ 그러나 위 2004다67011 판결의 사안을 자세히 분석하면, 분양자의 경업금지의무는 상가 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된’(위 2004다67011 판결에는 ‘업종제한규정이 포함된'이라는 표현은 없지만, 분양계약상의 업종제한조항의 효력이 사실상 소멸하려면, 적어도 그 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규정이 포함된 관리규약‘이 만들어져야 함은 당연한 것이고, 위 판례도 이러한 취지로 생각된다) 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어질 때까지 존속한다는 취지로 보인다.

결국 판례는 “(업종제한규정이 포함된) 관리규약 제정 시점설”을 채택하고 있다고 할 것이다.

 

⑷ 그런데 관리단이 관리규약을 만들면서 업종제한규정을 포함시키지 않은 경우에는 여전히 분양계약상의 업종제한 약정이 계속 유효하겠지만, 항상 그런 것만은 아니다.

 

예를 들어, 관리단이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리규약을 만들면서 “업종제한을 하지 않기로 하는 내용의 결의”에 찬성을 하여 일부러 업종제한규정을 관리규약에 삽입하지 않은 경우가 있다. 이때는 관리단이 업종제한을 폐지하기로 의결한 것이므로, 이런 경우에는 관리규약상에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 관리규약의 성립과 동시에 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력도 소멸한다. 이처럼 관리규약에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력이 소멸하는 예외적인 경우도 있다.

 

4. 집합건물법상의 관리규약의 설정

 

가. 관리규약의 성격

 

⑴ 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있으며(집합건물법 제28조 제1항), 이 경우 그 규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(제42조 제2항).

 

⑵ 따라서 규약의 설정에 참여한 구분소유자는 물론 결의에 참석하지 않은 구분소유와 그들로부터 점포를 양수한 특별승계인이나 임차인도 그 규약에 구속된다. 이런 점에서 보면, 관리규약은 민법상의 조합계약과 같은 채권관계는 아니고, 단체에 있어서의 정관과 같이 구분소유자전원으로 구성된 단체의 규범으로서 자치법규 내지 자치규칙이다.

 

나. 관리규약의 설정 및 변경

 

⑴ 집합건물법상의 정족수

 

집합건물법 제29조에 의하면, “규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 일반적인 다수결 원칙보다 강화된 요건을 규정하고 있는 이유는 관리규약이 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 가능성이 크기 때문이다.

 

구분소유자의 4분의 3 이상이란, 관리단 집회에 실제로 참석한 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 불참한 구분소유자를 포함한 전체구분소유자를 기준으로 한다. 집합건물에 대하여 각 구분소유자의 구분소유권의 대상인 물건의 면적이 항상 동일한 것은 아니기 때문에 구분소유자의 4분의 3 이상의 찬성과 함께 의결권의 4분의 3 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다. 각 구분소유권의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항, 제12조 제1항), 전유부분의 면적비율은 전체 전유부분의 총 면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율로 보아야 한다.

 

⑵ 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부

 

그런데 관리단이 업종제한규정에 관한 관리규약을 “설정”할 경우 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의가 필요한지를 살펴본다.

 

예를 들어, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 지정하였는데 그 후 설립된 관리단이 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용의 업종제한 관리규약을 “설정”하는 것은 구분소유자의 “전체의 권리”에 관한 것이므로 특정 구분소유자가 승낙하지 않았다 하더라도 그로서는 그 규약의 효력을 부인할 수 없다.

 

하지만 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 내용”으로 관리규약상의 업종제한규정을 설정․변경 및 폐지하고자 할 경우에는 여전히 집합건물법 제29조 제1항 후문이 적용된다.

 

⑶ 서면결의

 

관리규약의 설정은 관리단집회에서 결의할 것을 정한 사항이므로, 관리규약의 설정은 서면에 의한 결의로 할 수 있다. 서면결의에는 2가지 종류가 있다. 첫째는 관리단 집회에서의 결의를 함에 있어 직접 참석하지 아니하고 서면에 의하여 하는 방법(제38조 제2항), 둘째는 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단 집회의 의결이 있는 것으로 보는 것(제41조 제1항)이다. 여기서 문제를 삼는 것은 두 번째 방법에 관한 것이다.

 

관리규약은 성문법처럼 일시에 설정되는 경우도 있겠지만 개별 사안에 대한 결의를 통하여 개별조항마다 설정되는 것도 가능하다. 집합건물법 제30조 제1항은 “규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이것이 관리규약의 성립요건은 아니다. 집회결의의 경우 결의과정이 의사록에 의하여 증명되지만, 서면결의의 경우에는 결의방법상 제출된 서면에 의하여 결의내용에 부합하는 취지의 의사가 표시되었고, 그에 따라 결의가 적법하게 성립되었음을 증명하는 방법에 불과한 것이지 그 제출된 개별적인 결의서가 곧 보관하여야 할 관리규약이 되는 것도 아니다.

 

그런데 관리단은 구분소유관계가 성립된 이상 별도의 조직행위 없이도 성립되는 것이지만, 최초의 관리규약의 설정은 누군가 주도자가 있어야 하는 것이고, 한편 서면결의의 방법으로 설정한다면 그 설정을 위한 서면결의의 기간도 장기이고, 또한 결의서의 제출도 구분소유자에 의하여 개별적으로 이루어져야 한다.

 

서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집·개최될 필요가 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결).

 

집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다(제41조 제1항).

 

5. 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 업종제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단의 구성원인지 여부

 

가. 관리단의 설립

 

⑴ 상가가 집합건물인 경우의 ‘관리단’ : 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694(병합) 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결).

 

따라서 일정한 시점에서 분양된 점포의 소유자들과 미분양된 점포의 소유자인 분양회사를 모두 구성원으로 하는 관리단이 설립되고 그 후 분양이 이루어지면 이에 따라 구성원의 지위가 이전된다.

 

관리단은 구분소유자 전원을 구성원으로 하여야 하므로, 구분소유자의 일부가 자치조직을 만든 다음 업종제한 규정이 포함된 규약을 만든 경우에 구분소유자 일부만의 자치조직을 관리단으로 볼 수는 없으므로, 그 규약의 효력은 위 자치조직에 참여하지 않은 구분소유자에게 미치지 않는다.

 

⑵ 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다.

 

구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자가 아닌 자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하였거나, 구분소유자가 서면에 의한 결의를 한 경우에는 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결. 위 판결은 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서 점포당 1명씩만 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며, 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖는다고 한다). 관리단은 권리능력 없는 사단이다.

 

나. 관리단의 존속

 

집합건물이 존속하는 한 관리단도 존속한다. 1동 건물의 전부가 1인의 소유에 속하고 있는 동안에는 단체로서의 관리단이 성립되지 못할 것이고, 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에 비로소 관리단이 성립되는 것으로 보아야 한다고 하고, 구분소유자는 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 당연히 구성원이 되며, 구분소유자의 지위를 가지는 동안에는 탈퇴도 허용되지 않는다.

 

다. 관리단의 구성원

 

⑴ 구성원은 구분소유자 전원

 

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

 

따라서 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 등).

 

여기서 말하는 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다(대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정).

 

⑵ 상가의 부분 분양상태에서의 구성원

 

분양회사(분양자)가 분양을 개시하였으나, 분양이 아직 완료되지 않은 경우에도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 관리단이 성립된다.

 

이 경우의 관리단은 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 ‘구분소유자 전원’을 구성원으로 하게 된다. 그런데 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 말하므로, 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다26118 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).

따라서 일부 미분양점포가 있는 경우에는 미분양점포의 구분소유자인 ‘분양회사(분양자)’가 그 구성원에 포함되어야 하는 것이다.

 

결국 상가의 일부만 분양이 된 경우라도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 ① “분양된 점포의 소유자들(분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자 포함)”과 ② “미분양된 점포의 소유자인 분양회사(분양자)” 모두를 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 그 후 미분양점포에 대한 분양이 이루어지면(대금이 완납되거나, 소유권이전등기가 마쳐지면) 그 점포에 대한 구성원의 지위가 ‘분양회사(분양자)’에서 ‘수분양자’에게로 이전되는 것이다.

 

라. 대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정의 태도

 

대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정은, 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다고 판시하였다.

 

집합건물법상 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 따라서 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되지 아니하므로 관리단의 구성원이 된다.

 

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유권자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

 

결국 관리단의 구성은 구분소유권자로 이루어지고 관리단의 의결권도 구분소유권자가 행사하게 된다고 할 것인바, 여기서 구분소유권자라 함은 원칙적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 소유권자로 등기되어 있는 자)라고 할 것이고, 분양대금을 완납하였으나 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못하는 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유권자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어, 의결권을 행사할 수 있다.

 

6. 집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 제한업종의 변경에 대한 동의의 주체

 

가. 문제점 제기

 

업종변경에 대한 동의의 주체에 대하여, 일반적으로 분양 당시에는 분양회사가 동의권을 행사하는 것으로 분양계약에 정해져 있으므로 그에 따르면 되는데, 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후에는 누가 행사할 것인가에 대하여 문제가 된다.

 

나. 분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체

 

⑴ 1차적 동의권자는 분양자

 

분양계약에서부터 정해진 업종제한의 경우 업종제한에 관한 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입법리'이나 ’관리단 규약법리‘는 바로 수분양자와 분양자 사이의 약정에서 출발한다. 따라서 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 업종변경에 대한 1차적인 동의는 분양자에게 있고, 근거는 바로 개별분양계약이다.

 

⑵ 변경동의권의 제약

 

㈎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결의 취지대로라면 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다(同旨: 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결). 즉 시장조합이 주양산업(분양회사)의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 보았다.

 

한편 판례에 의하면, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’가 필요하다고 판시하고 있는데, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’로 한정하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 업종변경을 할 경우 ‘동종영업을 하는 기존의 지정업종 입점자’가 가장 큰 이해관계를 가지는 자이므로 그 동의가 필요하다고 할 것이지만, 경우에 따라서는 ‘기존의 동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자도 그 업종변경에 관하여 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 그 업종변경으로 인하여 독점적 운영권이 침해된다면, 침해를 받게 될 그 입점자(‘동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자)의 동의도 필요하다고 할 것이다.

 

㈏ 결과적으로 분양자의 동의권은 위 판례의 취지에 의하면 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 사실상 행사가 불가능하다. 즉 분양계약상 업종변경을 함에 있어 분양자(분양회사)의 동의만 있으면 족한 것으로 약정되어 있다고 하여도, 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 봄이 상당하므로(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조), 적어도 업종변경으로 인하여 기존의 점포에 대하여 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 없는 한 그 변경은 허용되어서는 아니된다는 것이다.

 

한편 이러한 법리는 ‘관리단이 아닌 입점상인단체나 자치회’의 동의권에도 그대로 적용된다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결). 즉 분양계약상 ‘업종제한’ 규정과 함께 ‘분양 후에는 입점상인단체나 자치회 등에게로 상가관리권이 승계된다’는 취지의 규정(즉 지위 승계의 규정)이 있는 경우라면, 분양 후에는 그 동의권을 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖게 된다(이 경우 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖는 변경동의의 대상은 “분양계약상의 업종제한 약정“이다). 이 경우의 동의절차에도 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 필요하다.

 

다. 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체

 

⑴ 분양계약서상 약정이 있는 경우

 

㈎ 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 동의권자는 분양자이지만, 분양자가 언제까지나 동의권을 행사할 수는 없는 것이고, 따라서 대부분 일정한 단계에서 관리단 또는 입점상인단체가 구성되면 그 단체의 승인을 받거나 또는 그 단체가 정하는 규약에 따라 업종변경의 절차를 밟도록 규정하고 있다. 이런 약정이 있는 경우에 그 업종변경의 동의권자는 관리단 또는 입점상인단체가 된다. 이 경우 업종변경동의의 대상이 ‘분양계약상의 업종제한약정’이다(관리규약상 업종제한규정이 아직 설정되지 않은 경우임).

 

㈏ 예를 들어 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결의 사안을 보면, 분양계약에 “입점 이후에는 수분양자들로 상가자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정되어 있다. 이 경우 업종변경에 대한 동의의 주체는 번영회가 될 것임은 당연하다.

 

마찬가지로 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 사안을 살펴보면, 분양계약서에 “상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 대림산업(분양자)으로부터 시장개설자의 지위를 승계할 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다.”는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함되어 있다. 위 사안에서 분양자 이후 업종변경에 대한 동의권은 상가관리위원회가 갖는다는 것은 당연하다.

 

㈐ 이러한 약정이 있는 경우 관리단이나 입점상인단체가 구성되면 분양종료된 자에 대한 분양자의 동의권은 저절로 소멸되고, 단지 분양자가 미분양된 집합건물을 이미 분양받은 자들의 영업권을 보장해주는 내용으로 분양할 의무를 부담하게 될 뿐이고, 한편 이미 분양받은 자들에 대하여는 업종변경에 대하여 관리단 또는 입점상인단체가 동의권을 행사하거나 그 단체의 규약이 정한 바에 따라야 한다.

 

㈑ 그런데 이 경우 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된다. 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결에서의 ‘번영회’는 관리단의 성격을 겸유하고 있고, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결에서의 ‘상가관리위원회’는 관리단이므로 별문제가 없지만, 관리단이 아닌 경우에도 과연 동의권을 행사할 수 있는지 의문이 들기 때문이다.

 

그러나 분양계약서상의 동의주체에 관한 약정에 있고, 그 약정은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”에 의하여 다른 입점상인들에게도 효력을 가지므로, 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있다. 이렇게 해석할 경우 ‘지정 업종 점포 소유자’의 재산권이 부당하게 침해될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 경우 동의에 따른 변경절차는 엄격한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라야 하기 때문에 재산권이 부당하게 침해될 우려는 없다. 이때 변경동의의 대상은 ‘분양계약상 업종제한 약정’이지, ‘관리규약상 업종제한규정’이 아님은 물론이다.

 

⑵ 아무런 약정이 없는 경우

 

㈎ 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 입점 이후에도 분양자(분양회사)는 상가관리의 주체로서 계속해서 그 동의의 주체로 된다.

 

하지만 앞서 본바와 같이 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 참조).

 

㈏ 한편 입점 이후에 분양회사(분양자)로서는 이해관계가 사라져 그 관리권을 사실상 행사하지 않거나 방치하는 반면 상인들이 상가번영회 등 상가 자치기구를 구성하여 그 관리권을 행사하려 하는 경우에는 그 동의권의 귀속 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있다.

 

따라서 이런 경우에는 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우라도 새로 구성된 상가번영회 등 상가 자치기구가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득한 경우에는 일단 그 상가관리규약으로 정한 업종제한조항도 유효하게 된다. 이때는 관리단이 업종변경 동의의 주체가 된다.

 

㈐ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 동종영업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 '업종제한규정이 포함된 관리규약‘을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결). 이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다.

 

관리단은 업종변경 동의의 주체가 되어 관리규약상의 업종제한규정을 변경할 수 있다.

 

㈑ 한편 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 ‘분양계약상 업종제한약정’에 따른 구속을 여전히 받게 된다.

 

라. 입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부

 

⑴ 입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부

 

① 관리단은 분양계약상 업종변경동의권이 부여되어 있는 경우는 물론 이러한 동의권이 부여되지 않은 경우라도 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조).

 

② 하지만 관리단이 아닌(또는 관리단의 성격을 겸유하지 않은) 입점상인단체가 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없다. 즉 입점상인 단체는 업종제한규정이 포함된 관리단규약을 만들 수 없을 뿐 아니라 관리단 규약에 의하여 적법하게 성립된 업종제한을 변경․폐지하는 것도 허용되지 않는다.

 

입점상인들로 구성된 자치관리단체의 관리규약에 의한 제한을 허용하게 되면 소유자의 재산권 행사를 입점상인들이 제한할 수 있게 되어 구분소유자들은 분양시 업종제한의 제약 없이 상가를 분양받았다고 하더라도 입점상인들의 자치단체가 업종을 제한하는 관리규약을 제정하는 경우에는 이에 따를 수밖에 없음으로써 재산권보장을 근간으로 하는 자본주의의 근본원리가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다.

 

따라서 입점상인단체가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득하지 못한 경우에는, 그 입점상인단체가 정한 상가관리규약에 업종제한조항을 규정하였다 하더라도 경우에 따라 합의의 당사자로서 계약법적 구속을 받는 것은 별론으로 하고, 그 합의에 동의하지 아니하거나, 그 합의 이후의 제3자로서 동의를 하였다고 보기 어려운 경우에는 그 효력이 없다.

 

⑵ 판례의 입장

 

판례도, ‘구 도·소매업진흥법에 따른 시장개설자’나, ‘유통산업발전법에 따라 대규모점포 개설자’로서의 지위를 취득한 시장조합이 관리운영규정에 의하여 업종제한조항을 설정·변경할 수 없다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결).

 

마. 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 태도

 

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결도, “분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다”고 판시하여 위와 같은 태도를 취하고 있다.

 

7. 업종제한에 관한 관리단규약 변경절차(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결)

 

가. 관리단 규약 변경을 위한 의결정족수에 관하여

 

⑴ 문제의 소재

 

집합건물법 제29조 제1항에 의하면 관리단 규약의 개정시에는 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성과 특별이해관계인의 승낙이 필요하고, 이때 각 구분소유자의 의결권은 규약이 따로 정하지 아니한 경우 전유부분의 면적비율에 의하도록 되어 있는데 반하여, 이 사건 결의 당시 피고 관리단의 정관 제8조 제4, 5항에 의하면 정관 개정시 1점포 당 1 선거권을 부여하여 회원 2/3 이상 동의를 얻도록 규정되어 있다.

 

이 때문에 이 사건 관리단의 규약 개정시 적용될 의결정족수에 관하여 집합건물법과 피고 관리단 규약 중 어느 것을 우선하여 적용하여야 하는가의 문제가 발생하는데, 원심은 위 양 정족수를 모두 충족하여야 하는 것처럼 판단하고 있다.

 

나. 집합건물법에 반하는 의결정족수에 관한 관리단 규약의 효력

 

⑴ 견해의 대립

 

집합건물법 제29조 제1항이 정한 규약 개정을 위한 의결정족수 규정의 성격과 이에 반하는 관리단 규약의 효력에 관하여는 ① 관리단 규약이 우선 적용된다는 견해, ② 관리단 규약과 집합건물법상의 의결정족수가 함께 적용된다는 견해, ③ 의결정족수를 강화하는 경우에만 유효하다고 보는 견해, ④ 당연무효라는 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 “집합건물법 제29조 제1항은 관리단 규약의 설정·변경 및 폐지시 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하도록 하고 있고, 이는 강행규정이라 할 것이므로 관리단 규약의 성질을 가진 소외 위원회의 정관 개정에는 위 규정에 의한 의결정족수가 충족되어야 한다”고 판시한 다음, 관리단 규약인 정관을 개정함에 있어 집합건물법상의 의결정족수 규정과 달리 정해져있는 정관상의 의결정족수 규정의 적용을 배제하고 집합건물법에 의한 의결정족수만을 적용하고 있는바, 이는 위 견해들 중 당연무효라는 견해 즉, 집합건물법상의 정관개정을 위한 의결정족수 규정은 강행법규이고, 이에 반하는 관리단 규약은 의결정족수를 강화하는 것이건 완화하는 것이건 모두 당연무효라는 견해를 취한 것으로 볼 수 있다(일응 관리단 규약이 정하고 있던 의결정족수 규정과 집합건물법상의 의결정족수 규정 중 후자가 더 엄격한 의결정족수를 요구하는 듯하지만, 양자는 서로 다른 방식으로 의결권을 부여하고 있어 양자 중 어느 것이 더 강화된 것인지를 일률적으로 비교하기 어려운 면이 있다).

 

위와 같은 대법원의 태도는, ① 집합건물법 제29조 제1항은 사단법인의 정관변경을 위한 의결정족수를 규정하면서 당해 법인이 정관으로 의결정족수를 달리 정할 수 있도록 규정하고 있는 민법 제42조 제1항과 조문형식이 달라 이를 임의규정으로 해석하기 어려운 점, ② 집합건물법상의 의결정족수 규정은 다수결로부터 개별 구분소유자의 권리를 보호하는 취지만 있는 것이 아니라 현실적으로 극소수의 반대에도 불구하고 규약을 개정할 필요성이 있는 경우가 발생할 수 있다는 점을 함께 고려하여 적정한 의결정족수를 정한 것이므로, 정관이 정한 의결정족수 규정이 집합건물법상의 그것보다 강화되는 것이건 완화되는 건이건 불문하고 무효로 보아야 한다는 점에 비추어 타당하다.

 

나. 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별 구분소유자의 동의를 요하는지 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

집합건물법 제29조 제1항은 규약의 설정, 변경, 폐지가 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에는 당해 구분소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 위 규정은 다수결에 의해 일부 구분소유자 권리가 박탈되는 것을 방지하고자 하는 취지로 볼 수 있다.

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 (규약의 설정·변경·폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

 

그런데 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결의 원심은 소외 관리단이 2007. 12. 17. 임시총회를 개최하여 기존 정관상의 이 사건 업종제한규정을 폐지하고 상가의 업종에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니한 새로운 정관을 채택한 이 사건 결의에 대하여 “위 결의로 인하여 구분소유자들이 그 소유권 행사에 다소 제약을 받는 등 그 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것이므로, 집합건물법 제29조 제1항의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하지 않는다”고 판단하였는바, 그 판단의 타당성이 문제된다.

 

⑵ 종래 대법원판례의 태도

 

대법원판결 중 상가분양계약상 업종제한이 정해져 있었으나 이에 관한 관리단 규약이 제정되기 전인 상태에서 관리단이 일부 점포에 대하여 업종제한을 변경 또는 폐지함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례나 상가인 집합건물에서 관리단 규약으로 전체 점포에 대하여 업종제한을 설정함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례는 보이나, 이 사건처럼 분양계약 및 관리단 규약에 정해진 업종제한을 관리단 규약 개정의 방식으로 전체적으로 폐지함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례는 보이지 아니한다.

 

㈎ 분양계약상 정해진 업종제한의 일부 변경이나 폐지 결의 (= 동의 필요)

 

◎ 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결

 

① 사안 : 분양자가 업종제한을 두고 상가를 분양하였고, 관리단은 규약으로 업종제한 규정을 그대로 두었다가, 2006년에 이르러 관리단 규약으로 소유자가 직접 운영을 해온 점포의 업종을 제외한 나머지 점포의 업종에 대하여는 업종제한을 폐지하기로 결의한 사안이다.

 

② 판시 : 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.

그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경·폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다.

 

③ 분석 : 이 사건은 업종제한 중 소유자 직영매장 외의 매장에 대하여만 업종제한을 폐지한 것이므로 그것이 일부 구분소유자들에 대하여 특별한 영향을 미친다고 해석하는데 큰 무리가 없는 사안으로 보인다. 그런데 그 판시에 있어 제시된 법리는 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지에는 당연히 입점자의 동의가 필요하다는 듯한 판시를 한 것에 특색이 있다.

 

㈏ 규약을 제정하면서 새로 업종제한 규정을 두는 경우 (= 동의 불필요)

 

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다36004 판결

 

① 사안 : 이 사건은 종래 분양계약상 업종제한이 없었으나, 법률상 설립된 관리단(번영회)이 관리단 규약에 업종제한을 새로 설정한 경우이다. 위 사안에서 업종제한을 둔 내용은 “4층 번영회칙 시행 이전에 입점한 업종과 신규 업종이 중복되는 경우에는 4층 번영회와 협의 후 관리사무소의 승인을 얻은 후에 입점한다”는 것이었다.

 

② 판시 : 집합건물법 제29조 제1항 후문은 ‘관리단 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.’고 규정하고 있으나, 이 사건에서처럼 새로이 업종제한에 대한 관리단 규약을 설정하는 경우 그로 인하여 소유권 행사에 다소 제약을 받게 되는 등 구분소유자의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것으로, 결국 ‘전체의 구분소유자’의 권리에 관한 것이지 특별한 사정이 없는 한 ‘일부의 구분소유자’에게만 특별한 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로, 설령 피고가 임차한 4층 30호의 구분소유자 김정임이 4층 번영회칙에 대하여 승낙을 하지 않았더라도 피고가 그 규약의 효력을 부인할 수는 없다고 하겠다.

 

⑶ 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별 구분소유자의 동의를 요하는지 여부

 

㈎ 견해의 대립

 

이 사건처럼 기존에 분양계약 및 관리단 규약상 상가의 업종제한이 설정되어 있었는데 관리단이 규약 개정을 통하여 그 업종제한을 일률적으로 전부 폐지하는 경우 구분소유자들의 개별적 동의가 필요한지에 관하여는 ① 동의필요설(업종제한 전체를 철폐하는 방식으로 규약을 개정한다고 하더라도 당연히 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다는 견해), ② 동의불요설(영업제한의 폐지가 모든 구분소유자에 대하여 이루어진다면 그것은 더 이상 일부 구분소유자에게만 특별한 영향을 주는 것이 아니므로 개별적 동의가 필요하지 않다는 견해), ③ 제한적 동의필요설(모든 구분소유자에 대하여 업종제한이 폐지되더라도 그로 인하여 특별한 영향을 받는 구분소유자가 있을 수 있고, 그렇지 아니한 구분소유자도 있을 수 있으므로, 동의 요부는 업종제한폐지의 효력범위에 의하여 판단할 것이 아니라, 그로 인해 특별한 영향을 받는 구분소유자가 있는지에 의하여 판단하여야 한다는 견해)의 대립이 있다.

원심판결은 위 견해들 중 동의불요설의 입장에 있다고 할 수 있다.

 

㈏ 판례의 태도

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 “구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 위 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단함으로써 원고들의 개별적 동의가 필요한지를 정하였어야 할 것이다”라고 판단하고 있는바, 이는 ‘제한적 동의필요설’을 채용한 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 업종제한 설정방법

 

㈎ 상가의 업종제한을 설정하는 방법은 분양계약으로 정하는 방법과 이후 관리단이 관리단 규약으로 정하는 방법이 있다.

 

㈏ 분양계약으로 업종이 지정된 경우, 분양자는 업종제한약정을 준수할 의무가 있다. 이때 업종제한약정의 존속시기에 대하여는 그 기간의 약정이 있으면 그에 따를 것이고, 그 기간의 약정이 없는 경우에는 ① 무제한설, ② 입점개시시설, ③ 소유권이전등기시설, ④ 입점 후 상권 형성시까지라는 설, ⑤ 입점 후 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어질 때까지라는 설 등이 가능한데, 판례는 “수분양자의 입주가 이루어져 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어질 때까지 경업금지의무를 부담한다”고 판시함으로써(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결) 위 ⑤ 견해를 취하고 있다.

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결 사안의 경우 분양계약서 제2조에 “수분양자는 이 분양계약서에 표시된 업종에 한하여 개점하여야 하고, 입점완료 후 업종변경은 상가자치관리위원회의 사전 변경승인 및 아파트입주자대표회의의 서면동의를 사전에 득하여야 한다”고 하면서 “분양자의 업종보호책임은 지정된 입점개시일까지로 한다”고 규정하고 있으므로, 분양계약상 업종제한이 정해져있고, 수분양자는 관리단의 공동관리시까지 업종제한을 받는 경우에 해당한다.

 

㈐ 한편, 관리단 규약으로 업종제한을 정하는 경우 집합건물법이 규정한 절차와 방법에 따라 이를 정하여야 할 것인바, 분양계약상 업종제한이 있는 것을 그대로 규약에 정하는 경우에는 그 업종제한의 설정에 대하여 개별 구분소유자의 동의가 필요하지 않다고 할 것이나(이때는 규약의 설정이 개별 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 것으로 볼 수 없다), 종전 분양계약과 다른 내용으로 업종제한규정을 설정·변경·폐지하는 경우에는 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다. 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결도 같은 취지의 판시를 하면서 이는 종전 분양자가 설정한 업종제한을 변경하는 것으로서 분양자의 지위를 대신하는 성격도 가진다는 측면도 강조하고 있는바, 위와 같이 관리단 규약상 업종제한을 최초로 설정하는 시기에 적용될 법리는 위 판시상의 법리가 적용될 수 있다. 최초 관리단 규약의 설정시 분양계약상 정해진 업종제한을 전면적으로 폐지하는 것도 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.

 

위와 같이 관리단 규약으로 업종제한을 정하였을 경우, 그 이후 업종제한에 관한 관리단 규약의 개정절차는 집합건물법상의 제반 절차와 방법에 따라 이루어지면 된다. 분양계약상 업종제한규정이 있더라도 업종제한 내용이 포함된 관리단 규약이 제정되면 분양계약상의 업종제한의 효력은 사실상 소멸된다고 보므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결), 규약의 폐지 등이 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 경우라면 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

 

업종제한은 해당 구분소유자에게 독점적 영업권을 부여하는 의미를 가지는 것이므로(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결), 이러한 권리를 침해하는 내용의 결의라면 해당 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 경우가 많을 것이다.

예를 들어 어느 구분소유자는 당해 건물에 부동산중개사 점포가 1개인 것으로 생각하고 고액의 권리금을 주고 입점하였는데 이후 업종제한이 폐지되면 그 구분소유자는 큰 피해를 입을 수 있다. 이렇게 볼 경우 업종제한을 폐지하는 것은 전 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것 아닌가 하는 반론이 제기될 수 있고, 이는 업종제한의 권리적 성격을 강조할 때 제기될 수 있는 것이나, 실제로는 상권이 전혀 형성되지 아니한 지역에서의 업종제한 폐지와 같이 업종제한이 폐지되더라도 구분소유자들이 그것에 대하여 별달리 이해관계 없는 경우도 있을 수 있다.

 

위와 같은 업종제한의 설정·변경·폐지 과정에 비추어 본다면, 분양계약에 의하여 독점적 영업권을 보장받은 수분양자가 있을 경우 분양자는 일방적으로 영업제한을 폐지할 수 없을 것이고, 이는 전체 영업제한을 폐지하는 방식을 취하는 경우라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 또한 그 분양계약상의 업종제한규정이 관리단 규약으로 포섭되고, 이후 관리단이 규약 개정 방법으로 업종제한규정을 폐지하는 방식을 취하더라도 마찬가지라고 여겨진다. 이 때문에 분양계약상 정해진 업종제한에 의하여 이익을 보는 구분소유자가 있는 경우 관리단 규약 변경 등의 방식으로 업종제한을 폐지할 때에는 그것이 부분적이든, 전체적이든 불문하고 그로 인해 당해 구분소유자가 특별한 영향을 받는지 여부에 따라 개별적 동의가 필요한지 여부를 정해야 할 것이다.

 

한편, 관리단 규약이 분양계약에 없던 업종제한을 새로 설정하였다가 나중에 그 업종제한을 전체적으로 폐지하는 경우에도 분양계약에 의해 업종제한이 있었던 경우와 같이 취급할 수 있을 것이다.

 

다. 특별한 영향이 있는지 여부에 대한 판단 기준

 

어느 경우에 관리단 규약의 개정이 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 것으로 볼 수 있는지에 대하여는 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

 

대법원은 이에 대한 기준으로서 “규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다”라고 판시하고 있다.

 

위와 같은 판시는 관리단 규약의 변경 또는 폐지로 인하여 구분소유자가 영향을 받는다고 하여 항상 그의 동의를 받아야 하는 것이 아니라는 점을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 따라서 관리단이 업종제한의 관리단 규약을 개정함에 있어 항상 관련된 모든 구분소유자의 동의를 얻을 필요는 없다 할 것이다. 이러한 대법원의 판단은 업종제한에 관한 관리단 규약을 개정함에 있어 모든 구분소유자들의 동의를 얻게 할 경우 업종제한변경이 사실상 불가능해진다거나 그러한 강화된 관리단 규약 개정절차는 다른 구분소유자들의 직업선택(영업)의 자유를 침해할 여지가 있다는 등의 우려는 상당 부분 불식시킬 수 있을 것이다.

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 집합건물법이 정한 관리단 규약의 개정을 위한 의결정족수 규정의 성격과 이에 위반한 관리단 규약의 효력에 관하여 판시하고, 업종제한에 관한 관리단 규약의 변경·폐지시 어느 경우에 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 하는지에 관한 판단 기준을 제시한 판결이다.

 

8. 상가업종제한약정을 지키지 못한 상가분양자의 손해배상책임(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결)

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제390조(채무불이행과 손해배상)

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 결론적으로 분양자가 알고도 방치하였다면 손해배상책임을 부담한다.

 

⑵ 상가 분양자가 수분양자에게 특정 영업을 지정하여 분양하였다면 특별한 사정이 없는 한 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들뿐만 아니라 분양자에게도 적용된다.

 

⑶ 그러므로 분양자는 기존 수분양자의 지정업종과 같거나 유사한 업종으로 다른 점포를 분양할 수 없고, 수분양자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 함부로 승인해서는 안 된다.

 

⑷ 만약 수분양자가 마음대로 업종을 변경하여 기존 수분양자의 지정업종과 경업관계에 있게 된 경우 업종 환원을 요구하거나 분양계약을 해제하는 등으로 기존 수분양자의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다할 의무를 부담한다.

 

⑸ 따라서 수분양자가 기존 수분양자의 지정업종과 같거나 유사한 종류의 영업을 하는 것을 분양자가 알고도 방치하여 기존 수분양자가 손해를 입었다면 분양자도 기존 수분양자에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있다.

 

다. 위 판결(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결) 사안의 경우

 

⑴ 이 사건의 경우는 분양자가 알고도 방치하였다고 볼 수 없다.

 

⑵ 대법원은 분양계약서에 업종제한 규정이 명시되어 있는 점, 분양자 등이 수분양자들에게 업종제한 규정을 설명하여 업종을 지정받도록 하였고, C 씨에게도 당구장 영업을 지정한 점, 일반인으로서는 내부 수리를 하는 모습만으로 PC방을 준비하는지 당구장을 준비하는지 명확히 알기 어려운 점, 분양대행사 직원이 A 씨와 함께 C 씨에게 전화하여 PC방 영업을 준비하는 것은 아닌지 확인하였고, PC방 영업은 할 수 없다고 거듭 주지시킨 점 등에 비추어, C 씨와 임차인이 A 씨의 지정 업종과 같은 PC방 영업을 하는 것을 분양자 등이 알고도 방치하였다고 볼수 없다고 판단하였다.

 

따라서 분양자인 B 회사는 A 씨에 대하여 손해배상책임을 지지 않는다.

 

⑶ 한편 분양자가 상가 활성화를 위하여 업종을 일부 변경한 경우 수분양자들에 대하여 손해배상책임을 질까?

 

분양자가 업종을 지정하여 임대분양하였는데, 입점 상인들이 매출이 저조한 점포 수를 축소하고 상가 활성화 시설을 유치해달라고 건의하자, 업종 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가 구성을 변경한 사안에서, 분양자의 수분양자들에 대한 손해배상책임을 인정하지 않았다.

 

대법원은 대규모 상가 분양에서 특정 영업을 정하여 분양한 경우 수분양자들 사이에서뿐만 아니라 분양자도 수분양자에 대하여 지정업종에 관한 경업금지의무를 부담하지만, 이러한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종 일부 변경 등으로 상가의 구성을 변경하였더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 우려가 없는 수분양자에 대하여는 의무를 위반한 것이 아니라고 판단하였다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결).

 

⑷ 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 "기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다"고 봄이 상당하다(대법원 2007. 2. 8 선고 2006다65842 판결).