【판례<민사소송>】《양도담보 목적물이 타인의 토지 위에 설치되어 있는 경우 토지 차임 상당 부당이득반환의무자(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead..

【판례<민사소송>】《양도담보 목적물이 타인의 토지 위에 설치되어 있는 경우 토지 차임 상당 부당이득반환의무자(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사안의 요지

 

가. 인천 옹진군 (주소 1 생략) 양어장 4,156㎡[2015. 9. 7. 그중 28㎡가 (주소 2 생략)으로 분할되어 4,128㎡만 남게 되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다]는 소외 1과 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있었다.

 

나. 원고의 제부(弟夫)인 소외 3은 2004. 3.경 이 사건 토지에 수조식 육상종묘배양장 시설(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하고, 치어양식판매업체인 ‘○○수산’을 운영하였다.

 

다. 피고는 2007. 7. 27. 소외 3에게 ‘○○수산’ 운영자금으로 1억 5,300만 원을 빌려주었고, 이후 소외 3과 동업약정을 하였는데, 그 내용은 피고가 운영자금을 전액 출자하고, 소외 3은 노무를 제공하여 2008년부터 2018년까지 10년간 치어양식판매업체를 공동으로 운영하며, 운영수익금 중 소외 3에게 배당될 수익금을 위 대여금의 변제에 우선 충당하기로 하는 것이었다.

이에 따라 피고는 2008. 2. 5.경 종묘생산어업허가를 받은 다음 소외 3과 공동으로 치어양식판매업체인 ‘△△수산’을 운영하였다.

그 후 피고는 2011. 2. 20. 소외 1로부터이 사건 토지를 임차보증금 1,000만 원, 차임 연 1,500만 원, 임대차기간 2011. 2. 20.부터2014. 3. 12.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).

 

라. 피고와 소외 3의 동업관계는 이들 사이의 분쟁으로 2013. 8.경 종료되었다.

피고는 2013. 8. 5. ‘△△수산’에 관하여 휴업신고를 하였다. 소외 1은 2014. 2. 10. 피고에게 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않겠다고 통지하였다.

 

마. 원고는 2014. 6. 25. 자기 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 2014. 8. 11. 피고에게 2014. 8. 말까지 이 사건 토지에 있는 이 사건 시설물을 철거할 것을 통지하였다.

 

바. 소외 3은 2014. 8. 6. 피고를 상대로 이 사건 시설물에 대한 소유권확인과 ‘△△수산’의 사업자 명의변경절차 이행을 구하는 소( 인천지방법원 2014가합56436호)를 제기하였고, 피고는 소외 3을 상대로 대여금과 동업정산금 등의 지급과 이 사건 시설물에 대한 소유권확인을 구하는 반소( 인천지방법원 2014가합56443호)를 제기하였다.

 

사. 피고와 소외 3 사이의 위 소송에 관하여 2015. 3. 27. 다음과 같은 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 성립하였다.

 

① 소외 3은 피고에게 2억 3,000만 원을 지급하되, 이를 분할하여 2015. 8. 31.부터 2018. 8. 31.까지 매년 8월 말에 5,000만 원씩 지급하고, 2019. 8. 31. 3,000만 원을 지급한다. 소외3이 만일 이를 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고 미지급된 돈에 대하여 기한의 이익 상실 다음 날부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 가산해서 지급한다.

② 피고는 위 돈을 모두지급받을 때까지 양도담보 형식으로 이 사건 시설물의 소유권을 보유하고, 소외 3은 그 기간 동안 이 사건 시설물을 점유․관리․수익하며, 위 돈의 지급을 완료한 때 소외 3은 이사건 시설물의 소유권을 취득한다.

③ 피고는 이 사건 토지를 사업장으로 하는 인허가 명의를 소외 3으로 변경하는 것에 동의하고 협조한다.

 

2. 판시사항

 

[1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우, 담보목적물인 동산의 사용ㆍ수익권의 귀속자 및 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유․사용이 문제 된 경우, 양도담보 설정자가 토지를 점유ㆍ사용하고 있는 것으로 보아야 하는지 여부(= 원칙적 적극)

 

[2] 甲이 乙 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 丙과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘丙은 甲으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 甲은 그 기간동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 丁이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 丙을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 丙이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유․사용하고 있음을 전제로 丙에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

3. 판결요지

 

 

[1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용⋅수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용⋅수익권을 가진다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083판결 참조).

따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유⋅사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 토지를 점유⋅사용하고 있는 것으로 보아야 한다.

 

[2] 甲이 乙 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 丙과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가종료되었고, 관련 소송에서 ‘丙은 甲으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 甲은 그 기간 동안 시설물을 점유⋅관리⋅수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 丁이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 丙을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 조정을 통해서 甲이 자신의 채무를 담보하기 위해서 시설물을 丙에게 양도하면서 양도담보기간 동안 시설물에 대한 사용⋅수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 甲이 시설물이 설치된 토지를 점유⋅사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 丙이 토지를 점유⋅사용하고 있다고 볼 수 없는데도, 丙이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유⋅사용하고 있음을 전제로 丙에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

4. 판례 해설

 

양도담보의 경우 양도담보설정자가 통상 그 사용 및 수익의 권능을 여전히 가지고(대법원 1977. 5. 24. 선고 77디430판결 등 참조), 동산 양도담보 설정자는 위 동산의 소유권을 채권자에게 이전해 주지만 이는 결국 채권자의 우선변제권을 확보해 주기 위한 목적에 따른 것임은 앞서 본 바와 같은바, 양도담보 설정자는 여전히 그 물건에 대한 사용, 수익권을 가지고 변제기에 이르러서는 채무 전액을 변제하고 소유권을 되돌려 받을 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결)

 

이 사건을 살펴보면, 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정을 통해서 소외 3이 자신의 채무를 담보하기 위해서 이 사건 시설물을 피고에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 이 사건 시설물에 대한 사용․수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보설정자인 소외 3이 이 사건 시설물이 설치된 이 사건 토지를 점유․사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 피고가 이 사건 토지를 점유․사용하고 있다고 볼 수 없다.

다만 소외 3이 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정 이후 구체적으로 어느 시점부터 이 사건 시설물을 사용․수익하였는지가 불분명하므로 원심으로서는 이를 구체적으로 심리해야 할 것이다.

그런데도 원심은, 피고가 2015. 3. 27. 이후에도 이 사건 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 이 사건 토지를 점유․사용하고 있음을 전제로 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 24.까지 연 1,500만 원의 비율로 계산한 차임에 해당하는 금액과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 양도담보나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

결론적으로, 이 사건 관련 조정을 통해서 소외 3이 자신의 채무를 담보하기 위해서 이 사건 시설물을 피고에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 이 사건 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 소외 3이 이 사건 시설물이 설치된 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 피고가 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없는 것이다.

 

【부동산 양도담보<‘가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우’와 ‘가등기담보법의 적용을 받는 경우’의 법리 차이>】《신탁적 이전설, 물적 담보설, 대내외적 효력, 양도담보권의 실행방법, 사적실행(귀속정산), 청산금산정의 기준시점, 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서 후문에 따른 법률효과, 가등기담보법의 적용범위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 부동산양도담보 (= ‘가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우’와 ‘가등기담보법의 적용을 받는 경우’)

 

1. 가등기담보법의 적용에 따른 가등기담보권자의 법적 지위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1962-1965 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률

제1조(목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

● 제4조(담보권 실행의 통지와 청산기간)

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다.

 

따라서 2가지 요건, 즉 ① ‘소비대차거래에 의한 것’ 및 ② ‘재산가액이 채무액을 초과’여야 가등기담보법이 적용된다.

 

나. 가등기담보법이 적용되지 않는 경우

 

가등기담보법이 적용되지 않는 경우는 다음과 같다. : 이 경우 가등기담보법 제정(1983년) 전 판례 이론(신탁적 이전설)이 그대로 유효하다.

 

⑴ 매매대금, 공사대금 : 예컨대 공사대금에는 아무리 비싼 부동산을 대신 주기로 하였어도 가등기담보법 적용이 안 된다.

 

⑵ 부동산의 가액이 채무원리금보다 적은 경우

 

다. 가등기담보법 시행 전 판례 이론 (= 신탁적이전설)

 

⑴ 담보목적으로 이전등기를 하면서 돈을 갚지 않으면 채권자 소유로 하기로 한 경우, 민법 607조, 608조에 의하여 그 약정은 무효가 될 수 있다.

 

⑵ 그런데 판례는 민법 제608조에 반하는 등기는 “약한 의미의 양도담보”의 효력이 있다고 본다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등).

 

‘약한 의미’란 정산을 하는 것(채권자에게 신탁적으로 소유권이 이전되나 단 채권자가 정 산의무를 짐)을 말한다.

 

‘강한 의미’란 그냥 갖는 것이다.

 

⑶ ① 이 경우 정산에 관하여 법이 정하고 있는 것이 없으므로 귀속정산과 처분정산 모두 가능하다.

 

② 귀속정산이란 채권자가 소유권을 취득하고 채무자에게 차액을 돌려주는 것이다.

 

③ 처분정산이란 채권자가 임의로 처분한 후 받은 대금 중 채권액을 빼고 남는 금액을 채무자에게 돌려주는 것이다.

 

처분정산은 채권자가 헐값에 처분해버릴 위험성이 있으므로 훨씬 더 위험한 정산 방법이다.

 

⑷ 가등기담보법에서는 정산방법 중 귀속정산만 유효한 것으로 보고 처분정산은 금지한다(가등기담보법 3조, 4조, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결).

 

라. 가등기담보법이 적용되는 경우 (= 담보물권설)

 

⑴ 채권자가 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤어도 채권자의 권리는 담보물권이라는 것이 확립된 법리다.

등기는 채권자 명의로 되어 있지만, 대내적은 물론 대외적으로도 채무자 소유이다(가등기담보법 제4조 제2항).

 

⑵ 다만 제3자 보호규정이 있다(가등기담보법 제11조 단서).

 

채권자가 부동산을 매각해버리면 선의의 제3자는 소유권을 취득한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다27458 판결 참조).

 

⑶ 채무자의 등기말소청구권의 행사기간 10년은 제척기간이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결).

 

직권조사사항이다.

 

따라서 10년이 경과하면 원리금을 변제하고 등기말소하라는 청구를 더이상 하지 못한다.

 

⑷ 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 거쳐야 소유권이전등기가 유효하다.

 

청산절차를 거치지 않고 소유권이전등기를 마친 경우, 당사자간 합의에 의해 소유권이전등기를 마쳤더라도 무효이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 등 참조).

 

마. 가등기권자의 경매청구권 및 채권신고

 

⑴ 집행권원(판결 등) 없이 경매 청구할 권리가 있다(가등기담보법 12조).

 

담보가등기권자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있고, 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권을 저당권으로 본다.

 

⑵ 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 등기가 담보가등기인지 여부, 피담보채권의 금액 및 이자 등을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 하고, 가등기권리자는 이를 신고하여야 한다(가등기담보법 제16조 제1항).

 

채권신고를 하지 않는 경우 배당을 받지 못한다(가등기담보법 제16조 제2항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).

 

채권신고를 한 경우 별도의 배당요구는 필요 없다.

담보물권의 성질 및 채권신고에 따라 권리가 나타나기 때문이다(민사집행법 제148조 제4호 참조).

 

2. 가등기담보법 제11조 단서 후문의 취지  [이하 대법원판례해설 제129호, 이주윤 P.525-574 참조]

 

가. 관련 규정

 

가등기담보법 제11조(채무자 등의 말소청구권) 채무자 등은 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

법 문언은 ‘양도담보’를 전제로 하고 있으나, 통설은 이 사건과 같이 담보가등기권자가 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 않고 무효의 본등기를 마친 경우에도 동조가 ‘유추적용’ 된다고 본다.

 

나. 제11조 단서 후문의 환수권(= 말소등기청구권) 소멸 관련 법률효과

 

⑴ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸의 효과가 소급하는지 여부(= 환수권 소멸 시 무효의 본등기가 ‘소급해서’ 유효해지는지 여부)(= 긍정)

 

장래효를 인정하는 견해보다는 원칙적으로 소급효를 인정하고 특별한 사정이 있는 경우 그 소급효를 제한하는 견해가 타당하다. 가등기담보법이 특별히 ‘제11조 단서’의 예외 조항을 마련한 취지는 ‘거래안전’이기 때문이다.

 

⑵ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸 시 채권자의 담보권 소멸 여부(= 긍정)

 

가등기담보권의 실행방법으로는 ㉠ 권리취득에 의한 사적 실행(귀속정산)과 ㉡ 경매절차에 의한 공적 실행(처분정산)이 있다. 제11조 단서 후문에 따라 가등기채무자의 환수권이 소멸하면 가등기채권자는 가등기담보목적물의 소유권을 확정적으로 취득하고 이로써 가등기담보권은 소멸하며 채권자는 담보목적물의 시가 상당액을 한도로 피담보채무를 우선변제 받게 된다. 가등기채권자가 담보목적물의 소유권을 확정적으로 취득한다는 점에서 환수권 소멸로 인한 가등기담보권 소멸의 법적 성격은 위 ㉠ 권리취득에 의한 사적 실행(귀속정산)과 유사하다. 이는 선의의 제3자가 사인 간의 매매가 아닌 경매절차를 통해 담보목적물의 소유권을 취득한 경우에도 마찬가지이다.

판례도 제11조 단서 ‘전문’ 관련 사안에서 채권자의 가등기담보권 소멸의 성격을 ‘실질적 사적 실행(귀속정산)’으로 파악하고 있는 것으로 보인다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결).

 

⑶ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸 시 부동산 가액․피담보채무의 확정시기 등 구체적인 정산방법

 

㈎ ‘사적 실행’ 시의 구체적인 정산방법

 

가등기담보권을 ‘사적 실행’ 하는 경우 청산금 평가의 기준 시점은 ‘통지 시점’으로 확정된다(가등기담보법 제4조 제1항).

[청산금] = 통지 당시의 담보목적물 시가 - 통지 시점까지의 피담보채무 원리금 합계액

 

이는 채권자․채무자 모두에게 동일하게 적용되므로 ① 채무자는 통지 후 담보목적물의 시가가 상승하더라도 채권자에게 시가 상승을 이유로 한 청산금의 추가 지급을 청구할 수 없고, ② 채권자는 통지 후 실제 청산금 지급 시점까지 증가한 지연이자 등을 추가로 공제할 수 없다.

 

채무자가 제11조 본문에 따라 환수권을 행사하는 경우 그 말소청구 시점까지 발생한 피담보채권액 전액(통지 후 환수권 행사 시점까지 증가한 지연이자, 1년분을 초과하는 것까지 모두 포함)을 채권자에게 지급해야 하는 것과 차이가 있다.

 

이러한 차이는 가등기담보법 제4조와 제11조 본문이 가리키는 ‘피담보채권’의 의미가 서로 다르기 때문이다.

법 제4조 제1항의 ‘그 채권액’ = ‘사적 실행’에서의 ‘우선변제권 범위’

 

법 제11조 본문의 ‘그 채무액’ = 피담보채권 = ‘담보권의 효력이 미치는 범위’

 

즉 가등기담보로써 담보되는 피담보채권(= 담보권의 효력이 미치는 범위)은 제11조 본문을 통해 알 수 있듯이 대여금채권 원리금 ‘전액’이지만, 가등기채권자가 가등기부동산으로부터 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 범위는 그 중 일부로 제한된다.

 

‘사적 실행’의 경우 법 제3조 제2항(민법 제360조), 제4조 제1항의 제한이 있다. 지연이자는 민법 제360조에 따라 변제기 경과 후 1년분으로 한정된다. ‘통지’로 시적 범위 확정되고, 통지 후 실제 청산금 지급 시까지 증가한(근담보의 경우) 원본, 약정이자, (일반적인 경우) 지연이자 등은 추가로 공제할 수 없다.

 

반면 ‘공적 실행’의 경우 법 제12조 제1항, 제13조(민법 제360조)의 제한이 있다. 지연이자는 민법 제360조에 따라 변제기 경과 후 1년분으로 한정된다. 다만 실제 거래관계에서 가등기담보는 대부분 근담보형으로 파악될 것이므로 민법 제360조에 따라 지연손해금의 범위를 제한하고자 한 위 가등기담보법 규정은 사실상 사문화된 것으로 평가받고 있다.

 

결국 가등기담보권을 ‘사적 실행’하는 경우에만 그 피담보채권 중 ‘통지 시점’후 발생한 이자 등을 우선변제 받을 수 없게 되는 제한이 따른다. 판례도 가등기담보권을 ‘사적 실행’하는 경우 우선변제권의 범위는 제4조 제1항에 따라 통지 당시를 기준으로 확정된다고 보고 있다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

그렇다면 ‘사적 실행’에서 통지 후 실제 소유권 취득 시점(= 정당한 청산금 지급 후 본등기를 마친 때)까지 추가로 발생한 지연이자 등이 있는 경우 그 부분은 무담보의 일반채권으로 남아 귀속정산 절차가 완결된 후에도 가등기채권자가 여전히 채무자에게 그 지급을 구할 수 있는지 문제되는데, ‘귀속정산’의 의미를 고려할 때 이는 부정된다고 봄이 타당하다.

 

결국 ① 통지로써 ‘사적 실행(귀속정산)’ 절차가 개시되면 채권자에 대하여만 ‘편면적으로’, ② 이후 채권자의 유효한 소유권 취득으로써 ‘사적 실행(귀속정산)’ 절차가 완료되면 채권자․채무자 ‘모두에 대하여’, 가등기담보의 피담보채권이 통지 시점을 기준으로 축소되는 효과가 발생한다.

 

㈏ 제11조 단서 후문 환수권 소멸 시의 구체적인 정산방법

 

① 먼저 통지가 없는 경우 청산금 산정의 기준 시점이 ‘환수권 소멸사유 발생 시

점’이 된다.

통지가 없는 경우의 청산금 = ‘환수권 소멸사유 발생 시점’을 기준으로 산정한 담보부동산 시가 - 그때까지 발생한 피담보채권 원리금 합계액

 

(2) 반면 통지가 있는 경우 청산금 산정의 기준 시점에 관하여 보면, 통지가 있는 경우 채무자의 청산금지급청구권은 ‘통지 시점’에 이미 발생하고, 이미 발생한 채무자의 청산금지급채권은 가등기담보법 제11조 단서에 따른 환수권 소멸의 경우에도 같은 내용으로 그대로 존속한다고 봄이 타당하다.

 

다. 환수권 소멸효과의 소급효 인정 여부

 

법이 특별히 ‘제11조 단서’의 예외 조항을 마련한 ‘취지’는 ‘거래안전’이란 점에서 소급효설이 타당하다.

 

라. 청산금 산정의 기준 시점

 

환수권 소멸 前 채권자의 담보권실행 통지가 있었던 경우를 전제로 할 경우 ① 1설(통지 시점)과 ② 2설(환수권 소멸사유 발생 시점), ③ 3설(부동산 가액은 통지 시점, 공제할 피담보채권액은 환수권 소멸사유 발생 시점), ④ 4설(청산금지급채권과 대물변제로 인한 정산의 문제를 별개로 보는 견해)이 대립한다.

1설(통지 시점)이 타당하다.

 

환수권 소멸사유 발생 前 채권자의 ‘통지’가 없었던 경우에는 채무자의 청산금지급채권이 10년의 제척기간이 경과한 때 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에 ‘비로소’ 발생하므로 청산금 산정의 기준 시점도 ‘환수권 소멸사유 발생 시점’이 된다.

 

그러나 이 사건과 같이 환수권 소멸사유 발생 前 채권자의 ‘통지’가 있었던 경우에는 통지 도달 시점에 이미 채무자의 청산금지급채권이 발생하고, 환수권 소멸 후에도 여전히 존속 중이며 그 권리의 내용은 ‘통지 시점’을 기준으로 산정한 정당한 청산금의 지급을 구할 권리이므로, 따라서 채권자의 ‘통지’ 후 환수권이 소멸한 경우 청산금 산정 기준 시점은 당연히 ‘통지 시점’으로 파악함이 타당하다.

 

3. 청산절차를 거치지 않고 담보가등기에 기한 본등기를 마친 경우의 법률관계    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1348-1356 참조]

 

가. 이런 경우의 본등기 (= 무효)

 

⑴ 약한 의미의 양도담보로서도 효력이 없고, 단지 말소등기청구의 대상이 될 뿐이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결).

◎ 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 : 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 이러한 본등기는 채무자의 합의 내지 현실적인 협력 하에 마쳐진 것이 거의 대부분인바, 판례는 청산절차를 거치지 않은 본등기 경료에 채무자가 명시적으로 동의하였더라도 본등기가 전면 무효라고 본다.

 

소유권이전청구권가등기에 기한 본등기는 공동신청주의가 적용되므로, 담보가등기권자가 혼자서 본등기를 마치려면 반드시 채무자의 인감증명서 등을 첨부하여 채무자의 등기신청을 대리하여야 한다.

등기신청 시에 첨부되어야 하는 인감증명서의 유효기간은 짧아서(발행일로부터 3개월), 미리 받아둔 인감증명서로는 본등기를 마치지 못하므로, 본등기를 신청할 때에 다시 채무자로부터 인감증명서를 교부받아야 하는 경우가 거의 대부분이다.

 

나. 별도로 청산절차를 거치지 않으면 피담보채무는 잔존한 채로 지연손해금이 계속 발생함

 

⑴ 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률

제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)

① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(債權)의 변제기(辨濟期) 후에 제4조의 청산금(淸算金)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 “청산기간”이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. (후략)

● 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)

① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.

③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

● 제11조(채무자등의 말소청구권)

채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

 

⑵ 본등기가 무효이므로 여전히 담보가등기만이 설정된 상태에 머물고 있는 것임

 

㈎ 청산절차를 거치지 않은 경우 본등기가 무효이므로 여전히 담보가등기만이 설정된 상태에 머물고 있는 것이다.

즉, 피담보채무는 본등기에 따른 대물변제로 소멸한 바가 없다.

 

㈏ 따라서 피담보채무는 잔존하고, 시간의 경과에 따라 지연손해금은 계속 발생하게 된다.

 

⑶ 가등기담보권자가 별도로 청산절차를 모두 마쳐야만 목적물의 소유권 변동 및 피담보채무 원리금의 소멸이 가능함

 

㈎ 담보가등기권자가 목적물의 소유권을 취득하고, 이로써 피담보채무가 대물변제로 소멸하려면, 다음의 3가지 요건을 갖추어야 한다.

 

① 담보권 실행 통지 : 채무자에게 담보권 실행을 통지하면서 그 당시를 기준으로 하는 (주관적으로 평가된) 목적물의 가액 및 채무원리금을 밝혀야 한다.

② 청산기간 : 그로부터 2개월의 청산기간이 지나야 한다.

③ 청산금 : 만약 통지 당시 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하면 청산기간이 지난 후 그 차액(= 청산금)의 지급까지 마쳐야 한다.

 

㈏ 채무자는 이러한 담보권 실행 통지를 받으면, 다음의 3가지 조치를 취할 수 있다.

 

① 동시이행항변 : 목적물의 평가액을 다투면서 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적물의 소유권이전등기나 인도를 거절할 수 있다.

② 완제 후 등기말소 : 채무원리금 전액을 변제하고 담보가등기의 말소를 구할 수도 있다.

③ 청산금 청구 : 또는 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

◎ 대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결 : 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조}, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

⑷ 적법한 청산절차가 없는 상태에서 지연손해금이 누적됨에 따라 사후적으로 본등기가 유효하여질 수 있음

 

즉, ① 지연손해금의 누적으로 피담보채무 원리금 총액이 목적물의 가액을 초과함에 따라 지급할 청산금이 없어졌고, ② 그러한 취지가 채무자에게 통지되어 ③ 그 통지 도달일로부터 2개월의 청산기간이 지난 경우에는 청산기간 종료 시점에 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되어 효력을 얻게 된다.

 

◎ 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 : 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

 

다. 단, 선의의 제3자가 목적물의 소유권을 취득하면 채무자는 소유권이전등기 말소 청구 불가

 

⑴ 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 가등기담보법은 선의의 제3자 보호규정을 두어, 채무자의 말소등기청구권을 제한함

 

⑶ 위 규정은 ‘청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기’에 직접 적용되는 것은 아님

 

가등기담보법 제11조의 ‘채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기’라는 문언상, 위 규정의 직접 적용 대상은 ‘양도담보’이다.

다만 학설은, 청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기에 ‘유추적용’된다는 점에는 별다른 다툼이 없었다.

 

⑷ 이에 관하여 대상판결(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결)은 두 가지의 새로운 내용을 판시하였음

 

㈎ 판시 ① : ‘청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기’가 마쳐진 후 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우, 채무자는 더 이상 본등기의 말소를 구할 수 없다.

즉, 대상판결은 명시적으로 가등기담보법 제11조의 적용 범위가 양도담보 외에 가등기담보에 기하여 마쳐진 무효의 본등기에도 미친다는 점을 판시하였다.

여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 ‘채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자’를 말한다.

제3자가 악의라는 사실은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

 

㈏ 판시 ② : 그 반사적 효과로 본등기 및 이에 기초한 다른 후속 등기는 소급하여 효력을 얻는다.

즉, 대상판결은 명시적으로 가등기담보법 제11조 단서 후단의 효과가 선의의 제3자에 대한 보호를 넘어 ‘무효인 본등기 및 후속등기’ 자체의 ‘소급적 유효화’에 이른다는 점을 판시하였다.

나아가, 이에 따라 담보가등기의 피담보채권이 본등기를 마친 시점으로 소급하여 소멸하고, 채무자는 본등기를 마친 시점으로 소급하여 청산금채권을 취득한다고도 판시하였다.

 

㈐ 이상의 법리는 선의의 제3자가 경매절차에서 경락받은 경우에도 마찬가지로 적용된다고도 판시하였다.

 

4. 부동산 양도담보가 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우의 법률관계  [이하 민법교안, 노재호 P.1805-1810 참조]

 

예컨대 피담보채권이 매매대금채권인 경우 가등기담보법의 적용을 받지 않는다.

 

가. 부동산 양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 가등기담보법의 적용을 받는 경우와의 균형상 일종의 담보물권으로 보아야 한다는 견해와 가등기담보법이 적용되지 않는 이상 종래의 판례 법리에 따라 신탁적 소유권으로 보아야 한다는 견해가 대립한다.

 

⑵ 판례는 ‘담보 목적의 범위에서 소유권이 이전된다’고 표현하고 있는데, 이는 대외적으로는 양도담보권자에게 소유권이 이전되지만 대내적으로는 설정자가 여전히 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다는 취지로 해석된다.

 

⑶ 소유권이전등기에 의하여 담보물권이 설정된다는 것 자체가 기존의 민법 체계를 뒤흔드는 것이고, 만일 양도담보권을 담보물권이라고 한다면 그에 기초하여 경매 청구 또한 가능하여야 할 것인데 그에 관한 아무런 규정도 없기 때문에, 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보에 관하여는 신탁적양도설에 의하는 것이 타당하다.

 

나. 성립

 

⑴ 양도담보권설정계약 + ⑵ 소유권이전등기

 

다. 대내적 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 및 목적물이다.

 

⑵ 소유권

 

① 신탁적양도설을 취하는 학설은 대내적 관계에서도 양도담보권자가 소유자이되 다만 담보목적의 범위에서 소유권을 행사할 제약을 부담한다고 해석한다.

 

② 그러나 판례는 대내외관계를 구별하여 대내적 관계에서는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다고 보고 있다.

 

⑶ 사용·수익

 

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적 부동산에 대한 사용·수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있다. 따라서 양도담보권자는 사용·수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용·수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용·수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환 청구를 할 수 없고(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394, 37400 판결), 양도담보설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보설정자에게 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결).

 

라. 대외적 효력 (= 양도담보권자가 소유자)

 

⑴ 변제기 도래 전의 처분의 효력

 

양도담보권자가 목적부동산을 자기의 소유 재산으로서 제3자에게 처분한 경우, 이는 제3자의 선·악의를 묻지 아니하고 유효하다. 다만 제3자가 양도담보권자의 배임행위에 적극가담 한 경우에는 그렇지 않다.

 

⑵ 일반채권자와의 관계

 

양도담보권자의 일반채권자가 압류 등을 한 경우 설정자는 대외적 관계에서 소유권을 주장할 수 없어 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.

 

⑶ 설정자가 직접 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부

 

설정자는 대외적인 관계에서는 소유권을 주장할 수 없기 때문에 부정하는 것이 논

리적이나, 이를 허용한 판례가 있다.

◎ 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2696,2697 판결 : 부동산의 양도담보권 설정자는 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어 있다 할지라도 그 부동산의 불법점유자인 제3자에 대하여는 그 실질적 소유자임을 주장하여 불법점유의 상태의 배제권을 행사할 수 있는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지를 매수한 피고(반소원고)가 그의 남편인 소외 김**의 채무를 담보하기 위하여 채권자인 소외 황** 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실을 확정하고서도 이 사건 대지의 실질적인 소유자인 피고에게 이 사건 방해배제청구권이 있다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 비록 피고가 위 황**에 대한 위 피담보채무를 약정기간까지 변제하지 아니하였다 하여 그것만으로 위 대지에 대한 실질적인 소유권이 없어지는 것도 아니다.

 

마. 담보 목적의 실행 (대내적으로는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다는 판례에 따라 설명함)

 

⑴ 가등기담보법이 적용되지 않는 부동산 양도담보권의 실행은 설정자와 양도담보권자 사이의 담보계약의 내용에 따른다. 이에 따르면 양도담보권자는 목적부동산을 처분하거나(처분청산) 그 가치를 스스로 평가하여(귀속청산) 먼저 자기 채권의 변제에 충당한 다음 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환하여야 한다. 그리고 양도담보권자는 처분청산 또는 귀속청산의 일환으로 설정자 또는 설정자로부터 목적부동산의 점유를 이전받은 제3자를 상대로 목적부동산의 인도를 청구할 수 있다. 목적부동산을 처분하거나 그 가치를 스스로 평가하기 위해서는 목적부동산을 인도받을 필요가 있기 때문이다. 이때 설정자가 청산금채권으로 동시이행의 항변을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

⑵ 처분청산의 경우에는 ‘제3자에게 소유권이 이전되는 시점’에 설정자의 대내적 소유권이 소멸하는데(그래서 그 뒤에는 환수권을 행사할 수 없다), 귀속청산의 경우에는 ‘청산이 완료되는 시점’에 설정자의 대내적 소유권이 소멸한다. 이때 ‘청산이 완료되는 시점’이 언제인지 문제되는데, 대법원은 “약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기초하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등).

 

⑶ 앞에서 본 ‘설정자의 대내적 소유권이 소멸하는 시점’ 즉 ‘양도담보권자에게 확정적으로 소유권이 이전되는 시점’ 전에는 설정자는 언제든지 피담보채권 전액을 변제하고 담보 목적으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(이른바 환수권). 그리고 이 권리는 대내적 소유권에 기한 물권적 청구권이기 때문에 소멸시효에 걸리지 않는다.

 

5. 부동산 양도담보가 가등기담보법의 적용을 받는 경우의 법률관계  [이하 민법교안, 노재호 P.1805-1810 참조]

 

가. 부동산 양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 가등기담보법 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결).

 

⑵ 따라서 가등기담보법상 부동산 양도담보권은 특수한 담보물권이라고 보아야 한다. 그런데 가등기담보법은 양도담보권에 관하여 충분한 규정을 두고 있지 않아, 만일 담보물권설에 따르면 그 구체적인 실행 방법이 어떻게 되는지 분명하지 않다. 예컨대 양도담보권자가 임의경매를 신청할 수 있는지, 선순위담보권자가 신청한 경매절차에서 양도담보권자가 배당에 참가할 수 있는지 등 담보권의 핵심적인 내용들이 불분명하다.

 

나. 성립

 

⑴ 양도담보권설정계약 + ⑵ 소유권이전등기(양도담보임을 등기원인으로 기재할 수 있으나, 실제로 이용되는 예는 드물다)

 

다. 대내적 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 / 목적물 / 물상대위

 

⑵ 소유권 : 설정자가 소유자이다.

 

⑶ 사용·수익

 

다른 특약이 없는 한 설정자가 사용·수익권을 갖는다. 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 부동산의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용․수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결).

 

라. 대외적 효력 (= 설정자가 소유자, 양도담보권자는 특수한 담보물권자)

 

⑴ 변제기 도래 전의 처분의 효력

 

양도담보권자가 목적물을 자기의 소유 재산으로서 제3자에게 처분한 경우, 이는 원칙적으로 무권리자의 처분행위로서 무효이나(담보물권설), 제3자가 선의인 경우에는 유효하다(법 제11조 단서 참조. 이는 양도담보권자가 소유권을 처분한 경우만을 규정하고 있으나, 그 취지상 양도담보권자의 다른 처분행위에도 그대로 적용된다고 할 것이다). 선의의 증명책임을 누가 부담하는지는 논의의 여지가 있으나(참고로 가등기담보법 법률안에는 그 제11조 단서 2문으로 “제3자는 그 선의임을 증명하여야 한다.”는 규정을 두기까지 하였으나, 이 부분은 국회심의단계에서 삭제되었다), 등기의 추정력에 관한 일반 원칙에 따라 설정자가 제3자의 악의를 증명하여야 하지 않을까 생각한다.

 

⑵ 일반채권자와의 관계

 

① 설정자의 일반채권자가 양도담보권자 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산에 강제집행을 할 수 있는지가 문제된다. 담보물권설에 의하면 설정자가 여전히 소유자이기 때문에 가능하다고 하여야 할 것이나, 실제로는 집행절차(집행법원이 당사자 사이의 실체관계를 파악할 수 있는가?) 및 등기절차(양도담보권자 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 상태에서 설정자에 대한 경매개시결정기입등기를 할 수 있는가?) 상의 문제 때문에 불가능하다고 보는 견해가 일반적이다.

 

② 양도담보권자의 일반채권자가 압류 등을 한 경우 설정자는 소유자로서 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지에 관하여, 담보물권설에 의하면 설정자가 여전히 소유자이기 때문에 가능하다고 하여야 할 것이나, 법 제11조 단서의 취지를 고려할 때 압류권자가 선의인 경우에도 그렇게 해석하여야 하는지는 논의의 여지가 있다.

 

⑶ 설정자가 국세 등을 체납한 경우

 

납세자가 국세·가산금 또는 체납처분비를 체납한 경우에 그 납세자에게 양도담보재산이 있는 때에는 그 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족한 경우에 한하여 국세징수법이 정하는 바에 의하여 그 양도담보재산으로써 납세자의 국세·가산금과 체납처분비를 징수할 수 있다. 다만, 그 국세의 법정기일 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다(국세기본법 제42조 제1항, 지방세의 경우에도 마찬가지).

 

마. 양도담보권의 실행

 

가등기담보법은 양도담보권의 실행에 관하여는 명확한 규정을 두지 않고 있다.

 

⑴ 사적 실행

 

① 법 제4조 제2항 전단은 “채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며”라고 규정하고 있으므로 그 외의 방법은 허용되지 않는다.

 

② 실행 통지 → 청산기간의 경과 → 객관적인 청산금의 지급1073) → 소유권 취득.

 

정당하게 평가된 청산금이 지급되어야만 양도담보권자가 소유권을 취득하기 때문에, 소유권 취득 시기가 매우 불분명해 지는 문제점이 있다.

 

⑵ 경매청구권

 

명문의 규정이 없다. 통설은 이를 부정하는 듯하다.

 

⑶ 배당참가

 

명문의 규정이 없다. 선순위저당권자가 임의경매를 신청한 경우에 문제되는데, 논리적으로는 담보권자로서 배당에 참가할 수 있다고 하여야 할 것이나, 실제로는 제3취득자로 취급되는 경우가 많을 것이다.

 

바. 환수권

 

⑴ 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(법 제11조).

 

⑵ 위 기간은 제척기간이고, 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과가 발생한다. 한편, 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 : 피담보채무의 변제를 조건으로 한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소제기 당시에는 10년의 제척기간이 경과하지 않았으나, 사실심 변론종결 당시에는 이미 제척기간이 경과한 사안).

 

⑷ 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결).

 

 

5. 가등기담보법의 적용범위 [이하 민법교안, 노재호 P.1778-1784 참조]

 

가. 가등기담보 등에 관한 법률이 대물변제예약형의 경우에만 적용되는지 아니면 청산형의 경우에도 적용되는지 여부

 

⑴ 문제점 제기

 

① 비전형담보는 처음부터 청산을 예정하였는지 여부에 따라 크게 유담보형과 청산형으로 구분할 수 있다. 유담보형의 경우에는 변제기가 도과함과 동시에 또는 채권자가 유담보 실행의 의사표시를 하면 채권자는 그 ‘변제에 갈음하여’, 확정적으로 목적물의 소유권을 취득하거나(양도담보의 경우) 확정적인 소유권의 이전을 청구할 수 있는 권리를 갖기 때문에(가등기담보의 경우), 이를 대물변제예약형이라고 부를 수도 있다. 이에 반하여 청산형의 경우에는 채권자는 반드시 청산을 하여야 하기 때문에 설정자에게 청산금을 지급할 때까지는 확정적으로 목적물의 소유권을 취득하지 못하고, 설정자는 그 전이라면 언제든지 피담보채권을 변제하고 목적물의 소유권을 되찾아 올 수 있다(이른바 환수권).

 

② 원칙적으로 청산형 비전형담보의 경우에는 채권자가 폭리를 취할 수 없기 때문에 이에 대하여는 사적자치의 원칙에 따르면 되고 법이 관여할 필요는 없을 것이다. 그런데 현행 민법 제정 당시 제607조, 제608조가 신설되면서 유담보형 비전형담보의 경우에도 제607조의 요건에 해당하는 한 채권자의 청산의무가 인정되게 되었고, 그에 따라 담보계약 당시 목적물의 시가가 피담보채권의 원리금보다 큰 경우에는 오직 청산형 비전형담보만 남게 되었다.

 

③ 가등기담보법은 제607조, 제608조를 그 기초로 하고 있기 때문에 그 문언상으로는 제607조, 제608조가 적용되는 경우 즉 유담보형 비전형담보의 경우에만 적용되는 것으로 보인다. 그런데 위에서 보았듯이 유담보형 비전형담보도 제607조의 요건에 해당하는 한 청산형 비전형담보로만 유효하게 되므로, 처음부터 청산을 예정한 경우에도 가등기담보법을 적용하여야 하는 것 아닌가 하는 의문이 제기된다.

 

⑵ 민법 제607조, 제608조가 처음부터 청산을 예정한 경우에도 적용되는지 여부

 

㈎ 제607조, 제608조는 차용물의 반환에 관하여 차주가 ‘차용물을 갈음하여’ 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에만 적용되기 때문에 처음부터 당사자 간에 청산을 예정한 경우에는 적용되지 않는다. 그리고 당사자 간에 명시적인 특약이 없는 이상 청산을 예정한 약정으로 추정된다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 대법원 1964. 11. 20. 선고 64다613 판결 : 원심이 양도담보에는 제607조, 제608조가 적용되지 않는다고 한 것을, 양도담보의 경우에도 “변제기 도과와 동시에 채권은 소멸되고 채권자가 본건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득한다는 특약”이 있다면, 이에는 위 규정들이 적용된다고 하여 파기환송하였다. 이를 반대해석하면, 처음부터 청산을 예정한 경우에는 제607조, 제608조를 적용할 필요 없이 사적자치의 원칙에 따라 당사자의 계약에 맡기면 된다는 취지로 해석할 수 있다.

 

② 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다981 판결 : 원, 피고 간에 이루어진 전시 매도담보 계약의 내용이 원고가 채무의 변제기인 1963. 12. 31.까지 채무 원금 32만 원과 이에 대한 월 4푼의 비율에 의한 9개월의 약정이자 금 115,200원을 합한 금 435,200원을 피고에게 변제하면, 피고는 그에게 경료되었던 대지에 대한 소유권을 다시 원고에게 넘겨주기로 약정한 것이라면, 본건의 경우에 당사자 간에 특히 변제기에 채무 변제를 하지 아니 하면 채권, 채무 관계는 소멸되고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 ‘명시의 특약’이 없는 이상 대물변제의 예약이 있었다고 인정할 수 없으므로 원심이 본건 채무를 담보하기 위한 소유권이전등기절차를 이양하였음이 매도담보에 그치는 것이고, 대물반환계약이 있었다고 인정되지 아니한다는 이유로 민법 제607조를 적용할 수 없다고 단정하였음은 정당하다.

 

⑶ 가등기담보법이 처음부터 청산을 예정한 경우에도 적용되는지 여부

 

① 이 문제를 정면으로 문제 삼아 태도를 밝힌 판례는 아직 없는 것으로 보인다.

폭리를 취하기 위하여 유담보특약을 한 채권자에게는 가등기담보법을 적용하여 제재를 가하고 처음부터 청산에 관한 약정을 한 경우에는 사적자치의 원칙에 따라 그 계약의 효력을 긍정하여 그에 따르도록 하는 것이 오히려 형평에 맞을 수도 있다.

 

② 그러나 입법자가 가등기담보법을 제정하면서 제607조, 제608조 운운한 것은 그 적용범위에 대한 당시의 학설, 판례의 상황을 오해(처음부터 청산을 예정한 경우에도 제607조, 제608조가 적용되는 것으로 오해)하였기 때문이지 반드시 대물변제약정이 있는 경우에만 가등기담보법을 적용하겠다는 취지는 아니었다. 따라서 처음부터 청산을 예정한 경우에도 가등기담보법을 유추적용 하는 것이 타당하다.

 

나. 대물변제 예약 당시의 목적물의 시가가 변제기까지의 차용원리금을 초과할 것

 

① 차용물의 반환을 ‘갈음하여’ 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우라도, 예약 당시의 목적물의 가액(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다5611 판결, 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결)이 변제기까지의 차용원리금보다 낮은 경우에는 그 약정은 제607조, 제608조에 위배되지 않아 유효하다. 따라서 그 후 목적물의 시가가 상승하여 차용원리금을 초과하게 된 경우에도 가등기담보법이 적용되지 않기 때문에 청산의무가 없다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등).

◎ 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다5611 판결 : 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는 것인바, 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이므로, 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 토지이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우에는 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다.

◎ 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결 : 차주의 재산에 제3자 앞으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 위 재산 가액 중 근저당권자의 우선변제권 있는 현존 피담보채무액 상당 부분은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백하다고 할 수 없으므로, 차주가 그 피담보채무를 인수한 여부에 관계 없이 위 피담보채무액을 공제한 가액을 민법 제607조에서 말하는 재산가액으로 보는 것이 타당하다.

 

② 그러나 처음부터 청산을 예정하고 양도담보를 한 경우에는, 그 계약에 따라 반드시 청산을 하여야 한다(대법원 1998. 4. 10. 97다4005 판결).

◎ 대법원 1998. 4. 10. 97다4005 판결: 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다. 위 김**과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 피고는 위 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 위 김**으로서는 피고가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 이에 반하여 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 채권 원리금을 초과하지 아니한 이상 이 사건 부동산에 대하여는 정산절차를 요하지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

 

다. 가등기담보법의 대상목적물

 

⑴ 가등기담보법이 적용되기 위해서는 목적물을 등기 또는 등록할 수 있어야 한다(법 제1조, 제18조 참조).

따라서 무허가·미등기 건물에 관한 양도담보(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011다106778 판결), 동산양도담보, 채권양도담보에는 원칙적으로 이 법이 적용되지 않는다.

◎ 대법원 2013. 9. 27. 선고 2011다106778 판결(토지와 건물의 소유자가 은행과 사이에 토지에 관하여는 근저당권을 설정해 주고 무허가·미등기 건물에 관하여는 ‘처분정산’ 약정이 포함된 담보계약을 체결한 사안) : 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호 소정의 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 등 참조). 따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없다.

 

⑵ 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따라 동산담보권, 채권담보권은 이를 등기할 수 있게 되었지만, 거기에는 가등기담보법이 적용되지 않는다(법 제18조 단서).

 

라. 양도담보설정계약만 체결하고 아직 소유권이전등기를 마치지 않은 경우

 

⑴ 문제점

 

채권자가 양도담보권을 ‘취득’하기 위해 설정자에 대하여 양도담보설정계약에 따른 소유권이전등기를 청구하는 것은 당연히 가능하고, 이 단계에서는 가등기담보법이 적용될 여지가 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결).

 

문제는, 채권자가 양도담보설정계약에 따른 소유권이전등기를 마치지 않고 있다가 채무자가 변제기에 채무를 이행하지 않자 ‘담보권의 실행’을 청구원인으로 하여 설정자에 대하여 소유권이전등기를 청구하는 경우에 가등기담보법이 적용되는가 하는 점이다. 만일 가등기담보법이 적용된다면, 설정자는 청산금을 지급받을 때까지 소유권이전등기의 이행을 거절하겠다는 동시이행의 항변을 할 수 있을 것이다.

 

⑵ 판례

 

원심은 원·피고 사이에 채무액을 넘는 시가의 이 사건 부동산에 관하여 대물변제의 약정이 체결된 사실을 인정하면서도, 그 ‘담보권의 실행을 위하여’ 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 절차 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하기 위하여는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정에 의한 청산절차를 거쳐야 할 것인데 원고가 위 청산절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 ‘양도담보의 약정을 원인으로 하여’ 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서도 원·피고 사이에 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 체결된 것으로 보는 이상, 피고로서는 그 양도담보약정을 원인으로 하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것임에도, 이와 견해를 달리하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심 판단에는 양도담보의 약정 및 그 실행방법에 관한 법리오인의 위법이 있다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결).