【부정경쟁방지법】《불법적으로 형성, 구축된 성과물인 2차적 저작물이나 음란물의 경우에는 부정경쟁행위로부터의 보호대상에서 제외되는 것인지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 2차적 저작물의 경우
저작권법 제5조 제1항은 2차적 저작물이 독자적 저작물로서 보호된다고 규정하고 있다[저작권법 제5조(2차적 저작물) ① 원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 ‘2차적 저작물’이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다. ② 2차적 저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.]
나아가 2차적 저작물로서의 요건만 갖추면 독자적인 저작물로서 보호를 받을 수 있는 것이고, 원저작자의 허락이나 동의가 보호의 요건이 되는 것은 아니다.
따라서 원저작자의 허락을 받지 않고 2차적 저작물을 작성하는 것이 원저작자의 저작재산권 중 하나인 2차적 저작물 작성권을 침해한 것이 된다는 점에서 그에 따른 민형사상의 책임이 따르는 것은 별문제로 하고, 원저작자의 허락 없이 작성된 2차적 저작물도 하나의 저작물로 성립하며(대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결 참조) 그것을 무단이용하는 행위에 대하여는 민형사상의 구제를 받을 수 있다.
다만 그 작성자 본인이 원저작자의 허락을 받지 못해 스스로도 2차적 저작물을 이용할 수 없는 상황에서 제3자의 침해에 대해 손해배상청구를 인정할 수 있는지 의문이 있을 수 있다.
그러나 현재 원저작자의 동의를 받지 못한 상황에 있다고 해서 자신이 새로운 창작성을 부가한 부분을 영원히 이용할 수 없는 것으로 확정된 것은 아니고, 원저작자에 의하여 현실적으로 중지를 당하기 전까지는 사실상 이용할 수 있었을 것이며 실제로 이익을 얻고 있는 경우도 있을 수 있기 때문에 다른 사람이 그것을 이용하는 것으로 인해 아무런 손해가 없다고 할 수는 없을 것이므로 손해배상청구도 인정될 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.
반면 미국은 2차적 저작물이 불법으로 작성되었을 때 2차적 저작물의 저작자에게 저작권을 인정하지 않는다.
이는 미국 저작권법 제103조 (a)에서 명문으로, 불법으로 작성된 2차적 저작물은 저작권 보호를 받을 수 없다고 규정하고 있기 때문이다.
2. 음란물의 경우
가. 음란물도 저작권법상 보호되는 저작물에 해당하는지에 관하여는 우리나라뿐만 아니라 비교법적으로 많은 논의가 축적되어 왔다.
음란물의 경우 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 등에서 음란물의 제작․유통 등의 행위를 형사처벌하고 있는 등 그 내용의 불법성이 분명하다고 볼 수 있다.
이와 같은 음란물도 저작권의 보호대상으로 인정할지 여부가 문제 된다.
나. 음란물을 저작물로 볼 수 없다는 부정설의 주요 논거는 다음과 같이 정리할 수 있다.
① 음란물을 저작권으로 보호한다면 음란물의 유통 등을 규제하고 있는 형법, 정보통신망법 등 다른 법률과 상충 내지 부조화의 문제가 발생한다.
저작권도 다른 권리와 마찬가지로 전체 법질서 내에서 그 내용과 한계가 정해지는 것이므로, 형법 등에 의하여 제작․유통이 금지되어 있는 음란물을 저작권의 보호대상으로 삼을 수 없다.
② 판례에 의하면 음란물은 하등의 문화적, 예술적 가치가 인정되지 않는 것을 의미한다.
“문화 및 관련 산업의 향상․발전에 이바지함을 목적”으로 하는(저작권법 제1조) 저작권법이 문화적, 예술적 가치가 인정되지 않는 음란물을 저작물로 보아 보호한다는 것은 논리 모순이다.
③ 음란물을 저작물로 인정하는 것은 국민의 법감정에 반하고, 음란물을 저작권으로 보호하지 않아야 음란물 제작․유통에 대한 인센티브가 줄어들어 궁극적으로 공공정책에도 부합한다.
④ 저작권의 보호객체는 저작권 존속기간이 끝나면 누구나 자유롭게 이용할 수 있고 존속기간 중에도 공정이용이 허용되는데, 음란물은 그 성질상 자유롭게 이용할 수 있게 하거나 공정이용을 허용하는 것이 적합하지 않다.
다. 음란물을 저작물로 볼 수 있다는 긍정설의 주요 논거는 다음과 같이 정리할 수 있다.
① 저작권법은 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 정의하고 있을 뿐이고(저작권법 제2조 제1호), 음란물은 저작권법 제7조의 보호받지 못하는 저작물에 해당하지 않으므로 저작권법에 의하여 보호될 수 있다.
② 음란성의 개념과 판단 기준은 사회의 정치적, 문화적, 지역적 상황 및 여건에 따라 변화하는 유동적인 개념이므로, 창작을 장려하고 문화의 다양성을 이루기 위해서는 저작권법이 음란성 판단 등 가치판단에서 중립적일 필요가 있다.
저작물은 창작성을 본질적인 요소로 하는 보편적이고 가치중립적인 개념으로 이해하여야 한다.
③ 음란물의 제작 및 유통을 억제하거나 음란물의 수익을 환수하는 등의 조치는 저작권법이 아닌 형법이나 정보통신망법 등 다른 입법 목적을 가진 법률에 의하여 수행할 수 있다.
저작물성의 판단에 음란성을 기준으로 삼음으로써 저작권법이 그 입법 목적을 넘어 음란물 규제의 수단으로 활용되면 표현의 자유가 위축되어 더욱 큰 손실이 초래될 수 있다.
④ 음란물에 저작물성을 인정하지 않으면 저작권법상 규율이 불가능하게 되어 음란물을 이용한 2차적 저작물 작성에 대한 통제나 저작인격권에 의한 통제도 불가능해진다.
또한, 제작된 음란물의 공표 여부, 성명표시 여부, 동일성 유지 여부에 대한 통제도 할 수 없게 되어 허락 없는 배포나 공중송신도 저작권법상 자유롭게 되므로 오히려 음란물의 배포에 일조하게 된다.
라. 음란물도 저작권법의 보호를 받는 저작물에 해당한다는 것이 학계의 지배적인 입장으로 보이고, 비교법적으로도 미국, 일본, 독일 등에서 음란물도 저작물로 보호하는 입장이 지배적이라는 연구 결과가 있다.
대법원은 이미 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결에서 저작물의 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있는 경우라도 저작권법상 저작물로 보호된다는 것을 긍정한 바 있다.
그리고 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결에서 음란물이라 하더라도 창작성이 있는 한 보호될 수 있음을 분명히 하였다[대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결 : 저작권법은 제2조 제1호에서 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’이라고 정의하는 한편, 제7조에서 보호받지 못하는 저작물로서 헌법․법률․조약․명령․조례 및 규칙(제1호), 국가 또는 지방자치단체의 고시․공고․훈령 그 밖에 이와 유사한 것(제2호), 법원의 판결․결정․명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결․결정 등(제3호), 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규정된 것의 편집물 또는 번역물(제4호), 사실의 전달에 불과한 시사보도(제5호)를 열거하고 있을 뿐이다. 따라서 저작권법의 보호대상이 되는 저작물이라 함은 위 열거된 보호받지 못하는 저작물에 속하지 아니하면서도 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적인 표현형식’을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용, 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제 되지 아니한다고 할 것이므로, 설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다고 할 것이다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결 참조)].
마. 음란물인 저작물에 대한 민사적 구제가 어디까지 가능할 것인지에 대하여는 논의의 여지가 있다.
음란물에 대한 저작권에 기한 침해금지청구권의 행사의 경우, 위에서 본 바와 같은 근거로 그에 대한 저작권 보호를 긍정하고 침해에 대한 형사적 구제를 인정하는 것의 논리적 연장선에서 이를 원칙적으로 인정하는 것이 타당하다고 볼 수 있다.
서울고등법원에서는 음란물인 영상저작물에 대한 저작권에 기한 침해금지청구권의 행사를 인정하는 결정을 한 바 있다(최초의 결정은 서울고등법원 2016. 11. 29.자 2015라1490 결정).
반면 손해배상청구권의 행사는 우리법상 유통이 금지된 음란물에 관한 한, 침해로 인한 손해의 발생을 인정할 수 없다는 이유로 배척하는 것이 타당하다고 보인다.
다만 이는 음란물인 저작물에 대한 구제의 범위(저작권자로서의 권리행사 범위)의 문제이고, 저작물로서의 보호적격 자체를 부인하는 것은 아니다.
3. 결론적으로 불법적으로 형성․구축된 성과물의 경우에도 이것이 불법적으로 형성되었다는 이유만으로 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 부정된다고 단정할 수는 없다.
즉, 그 불법성만으로 부정경쟁행위로부터의 보호대상에서 당연히 제외되는 것은 아니라고 할 것이다.
이 경우에도 다른 성과물의 경우와 마찬가지로, 그 성과가 전통적인 지식재산권의 보호대상에는 해당하지 않더라도 보호할 가치가 있는 결과물이라고 볼 수 있는지의 관점에서 먼저 살핀 후, 이를 침해행위의 태양과 상관적으로 고려하여 전체적으로 보아 불법행위로서의 위법성을 판단하는 것이 타당하다.
