【관습법상의 법정지상권의 성립요건】《무허가건물이거나 미등기건물의 경우, 명의신탁의 경우, 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우(= 부정), 원인무..

【관습법상의 법정지상권의 성립요건】《무허가건물이거나 미등기건물의 경우, 명의신탁의 경우, 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우(= 부정), 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우(= 부정), 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 법정지상권이 성립한 후에 구 건물을 개축․증축하거나 재축․신축한 경우 법정지상권의 범위, 환지처분으로 소유자가 달라진 경우(= 소극), 환지예정지, 건물철거특약의 의미, 관습법상 법정지상권의 존속기간, 법정지상권의 등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 관습법상의 법정지상권의 성립요건

 

가. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것.

 

⑴ 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

관습상의 법정지상권의 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 등 참조).

 

⑵ 명의신탁의 경우

 

① 甲종중이 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 않고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결).

 

② 명의신탁자가 소유권자가 아니라는 위 법리는, ｢부동산실권리자명의 등기에 관한 법률｣(1995. 7. 1.부터 시행, 실명등기 유예기간은 그로부터 1년)이 시행된 이후에도 여전히 유효하다.

 

⑶ 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우(= 부정)

 

㈎ 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부(= 부정)

 

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(대법원 1994.4.12. 선고 93다56053 판결).

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결도 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

 

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 후 그 건물이 강제경매된 경우 관습상의 법정지상권이 성립하지 않는다.

 

㈏ 구체적 예

 

① 乙이 甲으로부터 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 않은 채 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지고 있던 중 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 건물에 관한 강제경매절차에서 丙이 그 건물을 낙찰받은 경우 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

② 토지를 매수하여 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 않은 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로, 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차가 진행되어 그 소유권자가 다르게 되었다고 하더라도 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다.

◎ 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결 : 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

◎ 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결 : 판결의 사안을 보면, 피고가 1975. 2. 경매에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지의 소유자는 춘천시이고, 이 사건 건물의 소유자는 망 박○○이었으므로, 토지와 건물이 동일 소유자에 귀속하였다고 할 수 없어 피고의 법정지상권성립의 항변을 배척되어야 한다고 판시하였다.

 

따라서 丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

㈐ 위 ①항의 경우에 건물에 대한 강제경매개시결정이 있은 후 乙이 대지에 관한 소유권이전등기를 마치고 그 후에 丙이 강제경매절차에서 건물을 낙찰받았다면 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 또 다른 문제로 떠 오른다.

 

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위해서는 강제경매를 위한 압류가 있는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 하므로(한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다){토지상의 지상건물의 존재(물리적 요건)와 토지와 지상건물이 동일한 소유자에 속할 것(소유자 요건)이라는 요건이 집행의 어느 시점에 존재해야 하는가에 관하여 압류시설, 매각시설 및 가압류 집행이 선행하는 경우에 관하여 가압류시설 등이 대립하고 있다.

 

丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다(압류시설)(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

나. 매매 기타의 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것.

 

⑴ 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우(= 부정)

 

관습법상 법정지상권의 성립요건인 토지와 건물소유권의 동일인 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결, 환지로 소유자가 달라진 경우에 관한 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결 등 참조).

 

⑵ 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되고 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.

 

또한 위 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되고 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다면, 건물매수인(낙찰자)은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 참조).

 

다. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것.

 

⑴ 건물철거 특약의 의미

 

① 토지와 건물이 동일소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물소유자가 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없으나(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조), 이 경우 건물철거의 합의에 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위해서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 그 건물을 철거함으로써 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조).

 

그러므로 예컨대, 甲이 대지와 그 지상건물을 소유하고 있다가 대지만을 乙에게 증여하고 소유권이전등기를 마치면서 그 지상건물을 철거하되 甲 명의로 새로운 건물을 신축하기로 합의하였다면, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로, 甲은 乙에게 법정지상권을 주장할 수 있다.

 

② “건물을 철거한다는 특약이 없을 것”을 요건으로 한 것은 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 볼 수 있고, 따라서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있기 때문이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등).

 

⑵ 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우

 

乙이 甲의 소유인 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수하여 그 소유권이전등기를 하면서 甲과의 사이에 대지에 대한 임대차계약을 체결한 경우 乙은 관습법상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

동일인 소유의 토지와 그 토지 위의 건물 중 어느 하나가 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

그러나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다1912 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조).

 

⑶ 이 요건의 입증책임

 

이러한 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증책임은 법정지상권의 성립을 다투는 쪽에 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등).

 

철거의 특약을 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로, 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.

 

라. 관습법상 법정지상권의 존속기간

 

① 관습법상 법정지상권의 존속기간은 존속기간이 약정되지 않은 것이므로, 민법 제281조 제1항(계약으로 전세권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다)에 의하여 민법 제280조가 정하는 최단존속기간, 즉 석조 등 견고한 건물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결 등).

 

② 목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕은 특별한 사정이 없는 한 견고한 건물로서 그 지상권의 존속기간은 30년이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 95다9082(반소) 판결 참조).

 

마. 법정지상권이 성립한 후에 구 건물을 개축․증축하거나 재축․신축한 경우 법정지상권의 범위

 

관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등).

 

바. 법정지상권과 등기

 

민법 366조 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권은 법률(또는 관습법)에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 법정지상권을 취득한다. 다만, 등기하지 않으면 처분할 수 없다(민법 187 단서).

 

사. 환지처분으로 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부(= 소극)

 

⑴ 환지처분의 경우 법정지상권의 성립 여부(=소극)

 

관습법상의 법정지상권은, ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, ② 매매 기타의 사유로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, ③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 등 세 가지 요건을 갖추었을 때에 성립한다.

 

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결).

 

⑵ 토지구획정리사업으로 인한 환지의 경우와 법정지상권

 

㈎ 토지구획정리사업은 도시계획구역내에 있어서 일정범위의 택지를 구획정리시행지구로 하고 그 지역내의 토지를 일단지로 하여 필요한 공공용지를 공제한 잔지의 구획, 형질을 정연히 한 다음 정리전의 택지에 존재한 권리관계에 변동을 가하지 않고 정리전의 각 택지 또는 차지의 위치, 지적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 등에 맞게 이를 정리한 후의 택지에 이동시키는 방법을 말하고, 환지처분은 토지구획정리시행전의 종전토지에 대하여 원칙적으로 정리사업 시행후 환지의 위치 및 범위를 지정하고 예외적으로 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상의 처분(대법원 1991.6.14. 선고 90다카22575 판결)을 말한다(토지구획정리사업법 제40조 제1항, 제41조 제1항 참조).

 

㈏ 환지예정지 지정과 종전건물의 철거 여부(= 불가)

 

판례는, “환지예정지 지정을 받은 원고가 그 예정지상에 환지예정지 지정전부터 건물을 소유하고 있는 피고를 상대로 그 예정지상의 건물의 철거를 청구한 사안”에서, "토지구획정리사업법 제40조 내지 제41조, 제56조 내지 제60조와 제61조 내지 제62조 등의 규정취지를 종합하여 보면, 동법 제57조 제1항에 의한 환지예정지 지정처분이 있으면 소유권의 변동은 생기지 아니하여도 그 종전토지의 소유자는 지정된 환지예정지에 대하여 사용수익권을 취득하게 되나 그 환지예정지 지정을 받은 토지 위에 종전부터 권원에 의하여 건립된 건물 기타 공작물의 소유자 등에게 대하여 직접 철거를 청구할 수 있는 것이 아니라 할 것이고 이와 같은 건물 기타 공작물은 그 토지구획정리사업시행자의 적법한 절차에 따른 그 건물의 철거 등 조치가 되기 전에는 그 건물 등이 현존하는 상태하에서 환지예정지를 사용수익할 수 있는 권리가 있다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이다(다수의견)"라고 판시하고 있다(대법원 1978.4.11. 선고 77다1831 전원합의체 판결).

 

환지예정지지정처분은 장래 환지로 될 토지를 미리 지정한 것이기는 하나 그것은 확정적인 것이 아니고 환지계획의 변경에 의하여 일정한 절차를 거쳐 변경이 될 수도 있는 임시적인 처분이므로 그와 같은 지정처분에 의하여 일시적으로 사용수익권을 갖게 된 자에게 환지예정지상에 종전부터 정당한 권원에 기하여 건축한 건물을 종국적으로 철거할 권리를 인정한다는 것이 확정적인 권리에 기한 철거청구에 비추어 형평에 맞는다고 볼 수 없고, 철거청구를 허용할 경우 건축물 등의 권리자가 토지구획정리사업법이 인정한 손실보상을 받지 못하게 될 우려가 있는 점 등을 고려하여 그 단계에서는 철거청구권을 인정하지 아니하고 있는 것이다.

 

㈐ 환지확정 후의 종전건물의 철거 여부(= 법정지상권 성립되지 않으므로 철거청구 가능)

 

판례는, "환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다"고 판시하여 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결, 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결). 건물소유자가 법에 따른 보상을 받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다.

 

2. 관습법 [이하 민법교안, 노재호 P.4-8 참조]

 

가. 의의

 

관습법이란, 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말한다.

민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”라고 규정하고 있고, 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

 

나. ʻ사실인 관습ʼ과의 차이점

 

첫째, 관습법은 法源으로서 기능하지만, 사실인 관습은 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 기능을 한다.

둘째, 관습법은 법원의 직권조사사항이지만, 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장하고 증명하여야 한다.

 

다. 관습법으로서의 분묘기지권

 

⑴ ‘분묘기지권’이 대표적인 예이다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을달성하는 데 필요한 범위에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).

 

⑵ 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).

 

⑶ 대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).

 

나. 관습법의 성립 요건

 

⑴ 관행의 존재

⑵ 법적 확신

⑶ 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있을 것

대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결은, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 ‘상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.’는 내용의 관습에 대하여, 이는 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에 부합하지 아니하여 정당성이 없다는 이유로 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였다.

법원의 판결은 이미 성립한 관습법을 인식하여 확인해 주는 것일 뿐 관습법의 성립요건은 아니라는 것이 통설적 견해이다.

 

다. 효과

 

⑴ 法源

 

① 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고”라고 규정하고 있으므로 관습법은 민사적 법률관계에서 보충적인 法源이 된다.

그런데 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한

다.”라고 규정하고 있으므로 물권법의 영역에서는 관습법은 법률과 대등한 수준의 法源이 된다.

 

② 또한 제정민법 부칙 제25조 제1항은 “본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있고, 제정민법 시행 이전에 상속 분야는 의용민법이 아닌 당시의 관습에 의하여 규율되었으므로, 제정민법 시행 이후에도 그 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 1960년 이전의 관습이 1차적인 法源이 된다.

예를 들어 민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있다(대법원 1969. 11. 25. 선고 67므25 판결, 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 등 참조). 이를 관습법상의 분재청구권이라 하는데, 이는 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다26284 판결). 또한, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 기혼의 장남이 직계비속 없이 사망한 경우 그 재산은 처가 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(대법원2015. 1. 29. 선고 2014다205683 판결).

 

⑵ 법원의 직권조사사항

 

⑶ 실정법을 改廢할 수 있는지 여부

 

원칙적으로 실정법을 개폐할 수는 없고, 오히려 실정법에 어긋나는 관습법은 성립조차 할 수 없다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결은, 당시의 가정의례준칙에 主喪은 ‘장자’가 된다고 규정되어 있음을 이유로 ‘처가 먼저 사망한 경우에는 그 남편이 망실의 제사를 통제하는 제주가 된다는 관습’은 관습법으로서 효력이 없다고 판단하였다).

다만, 물권의 영역에서는 관습법에 의하여 실정법상의 물권이 제한을 받기도 한다(예컨대 관습법상 분묘기지권, 법정지상권). 판례도 분묘기지권에 관하여 “민법제185조는 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고, 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결).

 

라. 관습법의 소멸

 

⑴ 관행이나 법적 확신이 소멸한 경우

 

예컨대 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’은 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하면서(제23조 제3항), 그 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있으므로(부칙 제2조), 위 법의 시행 후에 설치된 분묘에 관하여는 관습법상 분묘기지권을 인정하는 법적 확신이 소멸되었다고 할 수 있다.

 

⑵ 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하게 된 경우

 

㈎ 관습법으로서 효력 상실

 

① 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.

◎ 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 : 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래의 관습법에 대하여, 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 종래 관습은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다는 이유로, 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 판단하였다.

◎ 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 : 상속인들 간의 협의와 무관하게 우선적으로 적장자가 제사상속인이 된다고 한 종래의 관습 또는 관습법에 대하여, 우리 사회 구성원들의 생활양식과 각종 법률 및 제도가 변화함에 따라 상속인들 간의 협의와 무관하게 적장자가 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 종래의 관습은, 가족 구성원인 상속인들의 자율적인 의사를 무시하는 것이고 적서 간에 차별을 두는 것이어서 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않게 되었고, 이에 대한 우리 사회 구성원들의 법적 확신 역시 상당 부분 약화되었으므로, 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 판단하였다.

 

② 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 : 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 판결 : 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다).

 

㈏ 소급효가 있는지 여부

 

일률적으로 말하기는 어려우나, 원칙적으로 장래를 향하여 그 효력이 상실된다고 보아야 할 것이다.

 

㈐ 효력이 상실된 부분은 ‘조리’에 의하여 보충함

 

㈑ 관습법이 위헌법률심판의 대상이 되는지 여부

 

① 대법원의 견해 (= 부정) : 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고, 또한 민사에 관한 관습법은 법원에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원이 되는 것에 불과하여(민법 제1조) 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로, 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률 심판의 대상이 아니다( 대법원 2009. 5. 28. 자 2007카기134 결정).

 

② 헌법재판소의 견해 (= 긍정) : 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항에 따르면 위헌심판의 대상을 ‘법률’이라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다. 이처럼 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다.

 

3. 관습법상 법정지상권 [이하 민법교안, 노재호 P.1602-1615 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 관습법으로서 성립 및 유지

 

① 대법원은 오래전부터, “동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.”라고 판시해 왔다(1916. 9. 29. 조선고등법원 판결 이래 지난 100여 년 가까이 판례에 의하여 확립된 관습법이다. 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11 선고 2009다62059 판결 등 참조).

 

② 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 이러한 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 참조).

 

⑵ 인정 이유

 

① 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조).

 

② 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조).

 

③ 다만, 이는 임의법규이므로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조).

 

나. 관습법상 법정지상권의 요건

 

⑴ 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속할 것

⑵ 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것

⑶ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약 또는 토지의 점유·사용에 관한 다른 약정이 없을 것

 

다. 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속할 것

 

⑴ 건물의 존재

 

㈎ 건물로서의 요건을 갖추고 있으면 충분함

 

무허가 건물이나 미등기 건물을 위하여도 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다.

 

㈏ 건물의 존재 시기

 

관습법상 법정지상권이 발생하는 시점인 소유권 분리 당시에 지상에 건물이 존재하고 있어야 하는 것은 당연하고, 나아가 토지에 관한 원인행위 당시에도 지상에 건물이 존재하고 있었어야 한다고 보는 것이 타당하다.

 

① 나대지에 관하여 매매계약이 체결된 경우

 

토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지 소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072 판결).

 

② 나대지에 관하여 환매특약이 등기된 경우

 

나대지상에 환매특약의 등기가 경료된 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다고 봄이 상당하다. 이와 달리 관습상의 법정지상권을 인정하면 환매권자의 이익을 크게 해치게 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결).

 

③ 나대지에 관하여 가압류, 압류가 되거나 담보가등기가 된 경우

 

토지에 관하여 가압류 또는 압류 등기, 담보가등기가 마쳐질 당시에 그 지상에 건물이 존재하고 있지 않았다면, 그 이후 토지 소유자에 의해 건물이 건축되고 토지에 대한 강제경매, 체납처분에 의한 공매, 담보가등기에 기한 본등기에 의하여 토지와 지상 건물의 소유자가 달라지더라도, 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 이 경우 법정지상권이 성립한다고 하게 되면 사실상 가압류/압류의 처분금지효에 저촉되는 결과가 발생하고 담보가등기 권리자의 기대이익이 현저히 침해되기 때문이다.

판례도 “원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결).

 

⑵ 소유자 동일성의 판단 방법

 

토지와 건물의 소유자가 동일한지 여부는 민법상 소유권 귀속관계에 따라 객관적으로 엄격히 판단하는 것이 원칙이다.

 

㈎ 미등기 양수인의 경우

 

① 토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결).

 

② 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결).

 

㈏ 명의신탁의 경우

 

① 토지 소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자 명의의 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁 중 동 토지 상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권 회복의 방법으로 신탁자 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기 소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유 명의가 신탁자 명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상 건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결).

 

② 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상 건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결).

 

㈐ 공유인 경우

 

① 토지가 공유인데 토지 지분이 처분된 경우

 

토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 위의 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 참조).

 

② 건물이 공유인데 토지가 처분된 경우

 

건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 참조).

 

㈑ 구분소유적 공유인 경우

 

① 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분 지상에 있는 을 소유의 건물 부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

② 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원, 피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독 소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고 지분만을 경락 취득한 ‘원고’에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결).

 

㈒ 채권자취소권이 행사된 경우

 

민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. ‥ 김**가 원고 금**에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 금** 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 금**는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결). ※ 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 건물에 대하여 강제경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매각 받은 사안이다. 채권자취소권이 행사된 경우 강제경매의 목적물은 집행채무자의 소유이어야 한다는 집행절차의 제약 때문에 일단 수익자 명의 소유권이전등기를 말소하여 채무자 앞으로 소유권등기를 회복시킨 다음 강제경매절차를 진행하기는 하지만, 그 실질은 수익자 앞으로 소유권등기를 그대로 둔 채로 강제경매절차를 진행하는 것과 마찬가지이고(책임설적 시각), 이러한 관점에서 보면 그 강제경매절차에서 건물을 매각 받은 제3자가 관습법상 법정지상권을 취득한다는 결론은 충분히 수긍할 수 있다.

 

㈓ 기타

 

① 관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).

 

② 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그 중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결).

 

⑶ 소유자 동일성의 판단 기준시점

 

㈎ 원칙

 

원래 관습법상 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물이 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 토지와 건물 중 어느 하나의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 건물을 소유하였던 것으로 족하다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결 : 甲이 乙 소유의 토지 위에 乙의 승낙을 받고 건물을 신축한 뒤 乙로부터 토지의 소유권까지 취득하였으나 이후 토지의 소유권만 乙에게 다시 이전해 준 사안에서, 관습법상 법정지상권 인정).

 

㈏ 예외 (= 부동산강제경매로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우)

 

① 그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.

 

② 그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.

 

③ 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시 결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정 등 참조).

따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결. 위 판결은 이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등을 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하였다. 한편, 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결은 “이 사건 대지에 관하여 이미 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상 건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다.”라고 판시하여 이미 위 전원합의체 판결과 결과적으로 같은 입장을 취한 바 있었다).

◎ 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결의 사실관계 및 판단

[사실관계] 원고는 2005. 6. 13. 이**, 고**으로부터 그들 소유의 이 사건 토지를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 하였다. 한편 박**은 2003. 1. 3. 당시 이** 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 이 사건 건물에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 하였다. 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 박**의 채권자인 A농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정의 등기가 각 되었다. 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 박**으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다.

[판단] 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 A농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지 를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

④ 체납처분에 의한 공매의 경우에도 같은 법리가 적용된다고 보아야 할 것이다. 또한, 처분금지가처분에 터 잡은 소유권이전등기에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 가등기에 기한 본등기에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 처분금지가처분등기, 가등기 시점을 기준으로 소유자 동일성을 판단해야 한다고 해석할 여지가 있다.

 

⑷ 구체적인 사례에서 이러한 법리를 적용하여 보면 다음과 같다.

 

㈎ ‘토지’가 가압류되고 이에 터 잡아 강제경매로 소유권이 이전된 경우

 

① 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 경우

 

ⓐ 토지에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결의 사안이 이러한 경우이다. 한편, 이 경우 토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족된 것으로 볼 수 있다.

 

ⓑ 토지에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

건물의 소유권이 乙에게 이전될 때 乙은 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하게 되나, 이는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 매각으로 소멸되기 때문에 강제경매에 의한 관습법상 법정지상권의 성립 여부가 쟁점이 된다. 소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지만, 매각시점을 기준으로 판단하면 성립하지 않는 경우이다.

 

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결은, 제366조의 법정지상권에 관한 것이기는 하지만, “토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.”는 취지로 판시하였다. 이 판결에서 언급하고 있는 당사자들의 신뢰 및 이해관계는 본문과 같은 경우에도 그대로 적용 가능하다.

 

② 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 다른 경우

 

ⓐ 토지에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 甲에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 불성립)

 

이 경우 토지에 관한 甲 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족되지 않은 것이 된다.

 

ⓑ 토지에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 에게 이전된 경우 (= 법상 법정지상권 불성립)

 

이 경우 법정지상권이 성립한다고 하게 되면 사실상 가압류/압류의 처분금지효에 저촉되는 결과가 발생하고 가압류권리자의 기대와 신뢰를 해치게 된다.

소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지 않지만, 각시점을 기준으로 판단하면 성립하는 경우이다.

 

⑵ ‘건물’이 가압류되고 이에 터 잡아 강제경매로 소유권이 이전된 경우

 

① 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 경우

 

ⓐ 건물에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

이 경우 건물에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족된 것으로 볼 수 있다.

 

ⓑ 건물에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지만, 매각시점을 기준으로 판단하면 성립하지 않는 경우이다. 다만, 이 경우에는 후자의 견해에 의하더라도 토지의 소유권이 乙에게 이전될 때 甲이 관습법상 법정지상권을 취득하고, 건물 소유권의 종된 권리인 위 법정지상권에 대하여 가압류의 효력이 미쳐 丙이 건물의 소유권뿐만 아니라 그 법정지상권까지 승계취득한다고 볼 수 있다.

 

② 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 다른 경우

 

ⓐ 건물에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 甲에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 이전된 경우

 

‘甲이 乙로부터 토지를 매수하여 인도받은 다음 아직 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서 건물을 신축하였는데 甲의 채권자가 건물에 대하여 가압류를 하였고, 이후 甲이 토지에 관하여 소유권이전등기를 한 상태에서 건물에 대하여 위 가압류에 터 잡은 강제경매가 진행되어 丙에게 소유권이 이전된 경우’를 생각해 보라.

 

위 전원합의체 판결(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결)의 법리에 의하면 일단 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다는 결론이 되나(소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지 않지만, 매각시점을 기준으로 판단하면 성립하는 경우이다), 건물에 대한 가압류 이후 토지와 건물의 소유자가 완전히 동일하게 되었으므로, 토지와 건물의 소유자가 동일한 상태에서 건물에 대하여 가압류를 한 경우와 마찬가지로 관습법상 법정지상권이 성립한다고 해석할 여지도 없지 않다(다만, 이러한 해석에 의하면 가압류 권리자가 망외의 이익을 얻을 수도 있음).

 

ⓑ 건물에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 불성립)

 

이 경우 건물에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족되지 않은 것이 된다.

건물에 대한 가압류 이후 토지와 건물의 소유자가 외관상 동일하게 되었으나 건물에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 위 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로, ⓐ의 경우와 같이 예외적인 해석을 할 여지도 없다.

 

ⓒ 건물에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘토지와 건물’의 소유권이 모두 丙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丁에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 불성립)

 

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 및 이에 의해 폐기된 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결의 사안이 이러한 경우이다.

 

건물에 대한 가압류 이후 토지와 건물의 소유자가 외관상 동일하게 되었으나 건물에 관한 丙 명의의 소유권이전등기는 위 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로, ⓐ의 경우와 같이 예외적인 해석을 할 여지도 없다.

 

⑸ 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

라. 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것

 

⑴ 원인

 

토지와 건물의 소유자가 달라지는 원인은 저당권에 기한 경매 등 법률상 법정지상권이 성립하는 경우를 제외한 모든 사유이다. 예를 들어 매매, 증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등.

 

⑵ 토지와 건물을 함께 매도하였으나 토지에 관하여만 소유권이 이전된 경우

 

관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로, 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등).

 

마. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약 또는 토지의 점유·사용에 관한 다른 약정이 없을 것

 

⑴ 건물 철거의 합의

 

토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 ‘묵시적 합의’라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 ‘토지를 계속 사용한다’는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결).

 

⑵ 토지의 점유·사용에 관한 다른 약정

 

① 예를 들어 토지와 건물의 소유자가 건물만을 매도하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳐주면서 매수인과 그 건물의 소유를 위하여 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우, 건물의 매수인은 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결).

 

② 이러한 경우에는 건물의 매수인이 관습법상 법정지상권을 포기한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 관습법상 법정지상권의 제도적 취지에 비추어 관습법상 법정지상권을 인정하여야 할 필요도 없기 때문이다.

 

바. 성립·내용·양도·소멸 : 민법 제366조의 법정지상권 참조