【천연과실, 법정과실】《집합물동산담보의 목적물 특정, 동산담보권, 동산 양도담보의 경우 천연과실의 귀속, 새끼돼지, 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【천연과실, 법정과실】《집합물동산담보의 목적물 특정, 동산담보권, 동산 양도담보의 경우 천연과실의 귀속, 새끼돼지, 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 천연과실 [이하 민법교안, 노재호 P.117-119 참조]

 

가. 의의

 

물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다(제101조 제1항). 이는 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조 제1항).

 

반면 법정과실은 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건(제101조 제2항)이다. 이는 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다(제102조 제2항).

 

나. 동산 양도담보의 경우 천연과실의 귀속 (= 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결)

 

⑴ 사실관계

 

원고는 A에 대하여 6,000만 원의 대여금채권을 가지고 있었는데, 1993. 7. 무렵 A로부터 위 채권의 담보로 A의 돈사에 있는 그 소유의 돼지(웅돈 10두, 모돈 90두, 자돈 280두, 육성돈 300두)를 제공받았다. 원고는 점유개정의 방식으로 점유를 이전받음으로써 소유권을 취득하였으며, A는 이를 계속하여 점유·관리·사육하기로 약정하였다. 그 후에도 A는 이들 돼지를 사육하고 판매하는 일을 계속하여 왔다. 그런데 1994. 7. 무렵 피고가 당시에 위 돈사에 있던 돼지 전부(웅돈 5두, 모돈 60두, 자돈 250두, 육성돈 450두)에 대하여 압류집행을 하였다. 그런데 A가 원고에게 양도담보로 제공하였던 원래의 돼지 중에서 육성돈은 그 사이에 성장한 자돈과 함께 이미 출하, 판매되었고, 원래의 웅돈과 모돈 중에서도 일부는 외부에 판매되었다. 그리하여 피고가 위와 같이 압류한 돼지는 원래의 웅돈 및 모돈 중에서 아직 남아 있던 것과 원래의 모돈에서 출산하여 성장한 자돈 및 육성돈이었다. 그러자 원고는 위 압류의 목적물이 원고와 A 사이의 양도담보계약의 효력이 미치는 범위 내의 것으로서 원고의 소유라고 주장하며 피고를 상대로 강제집행의 배제를 구하는 제3자이의의 소를 제기하였다. 결국 이 사건에서 쟁점은 ‘원래의 모돈에서 출산하여 성장한 자돈및 육성돈’이 원고의 양도담보의 목적물인가 하는 점이다.

 

⑵ 대법원 판결

 

① 일반적으로 물건을 양도담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대한 사용수익권은 양도담보권설정자에게 있는 것이고, 더군다나 이 사건에 있어 갑 제3호증(양도담보부금전소비대차계약공정증서)의 기재에 의하면 채권자인 원고와 채무자인 A 사이에 A가 이 사건 양도담보목적물인 돼지를 점유하는 동안 이를 무상으로 사용·수익하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 양도담보목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용수익권을 가지는 양도담보권설정자인 A에게 귀속되는 것이므로, 달리 원·피고 사이에 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 위 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치는 것이라고 할 수 없다.

 

② 동산 양도담보의 경우 목적물에 대한 사용·수익권은 다른 특별한 약정이 없는 한 양도담보권설정자에게 있기 때문에 양도담보의 목적물이었던 돼지가 출산한 새끼 돼지는 원시적으로 양도담보권설정자에게 속한다고 한 위 대법원의 판결은 타당하다.

다만, 위 사안의 경우에는 양도담보설정계약의 ‘보충적 해석’에 의해 당초에 양도담보의 목적물이었던 돼지가 출산한 새끼 돼지는 그것에 관하여 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 목적물에 포함된다는 특약이 있었다고 볼 여지가 있다(이른바 내용이 변동하는 집합동산의 양도담보). 위 사안에서 양도담보권설정자인 A는 양도담보의 목적물인 돼지들을 점유·관리·사육하면서 일부 돼지들을 외부에 판매하여 왔는데, 이와의 균형상 A가 그곳에 새로 반입하는 돼지나 기존의 돼지들이 출산한 새끼 돼지들은 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 목적물이 된다고 해석하는 것이 당사자의 진의와 공평의 원칙에 부합하기 때문이다(위 사안에서는 원고가 이러한 주장을 하지 않았기 때문에 이에 관하여는 법원의 판단이 없었다).

 

③ 최근에는 위와 같은 양도담보의 경우 계약서에 “양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 새로이 취득한 돼지에 관하여는 당연히 양도담보의 효력이 미친다.”는 취지의 명시적인 조항을 두는 경우가 대부분이고, 이 경우 담보설정 이후 모돈이 낳은 새끼 돼지는 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 새로이 취득한 것에 해당하므로 양도담보의 목적물이 된다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결 등).

 

다. [비교] 법정과실

 

물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건(제101조제2항)을 말한다. 이는 수취할 권리의 존속기간 일수의 비율로 취득한다(제102조 제2항).

 

2. 동산담보   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.827-828 참조]

 

가. 동산채권담보법에 따른 동산담보 

 

⑴ 동산채권담보법은 동산, 채권에 대한 담보활용을 촉진함으로써 금융이 활성화될 것이라는 기대 하에 2010년 제정되어 시행되었으나, 현재까지 실무상 많이 활용되고 있지는 않다.

 

● 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 제32조(담보목적물의 선의취득) 이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권ㆍ질권을 취득하는 경우에는 「민법」 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다.

 

⑵ 담보가 설정된 동산에 대해서도 여전히 선의취득이 인정되기 때문으로 보인다.

 

동산채권담보법에 따른 동산담보설정사실을 모르고 동산을 매수한 자는 그 동산을 선의취득하는데, 이는 ‘담보권이 없는 상태의 완전한 소유권’을 취득하게 된다는 의미이다.

 

종전부터 동산의 담보방법으로 활용된 동산 양도담보의 경우에도 선의취득이 인정되고, 인정되지 않을 시에는 담보추급력이 있어 담보권자의 보호범위에는 별 차이가 없다.

 

동산담보권자가 담보등기까지 마쳤다 하더라도 우월적인 보호를 받지는 못하는 결과가 된다.

 

나. 집합동산에 관한 담보

 

⑴ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결(집합물 양도담보)은 유명한 돼지양도담보 사건으로서, 판례는 돈사에서 사육하는 돼지에 대한 양도담보의 효력은 출산, 사망, 구입 등에도 불구하고 현재의 집합물에 미친다고 판시하였다.

◎ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결

[1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 양도담보 설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도 담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지 들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육·관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례.

 

⑵ 위 판례의 법리가 동산채권담보법에도 그대로 반영되어 집합물에 대한 동산담보설정이 가능하게 되었다.

 

다. 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(동산채권담보법)    

 

⑴ 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정, 2012. 6. 11. 시행 (부칙 제2조에 따라 이 법 시행 후 최초로 체결한 담보약정부터 적용된다.

 

⑵ 이 법은 동산·채권·지식재산권을 목적으로 하는 담보권과 그 등기 또는 등록에 관한 사항을 규정하여 자금조달을 원활하게 하고 거래의 안전을 도모하며 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조).

 

⑶ 동산담보권과 채권담보권은 법인(상사법인, 민법법인, 특별법에 따른 법인, 외국법인을 말한다) 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람만 담보권설정자가 될 수 있다(제2조 5호 단서, 제3조 제1항, 제34조 제1항). 이는 급작스러운 제도 변화로 인한 문제를 쉽게 해결하기 위한 과도기적 조치라고 한다.

 

3. 집합물  [이하 민법교안, 노재호 P.109-112 참조]

 

가. 집합물의 의의

 

집합물이란 다수의 물건들이 집합하여 경제적으로 단일한 경제적 가치를 가지고 거래상으로도 일체로 취급되는 물건을 말한다. 그리고 법률적으로 집합물 개념을 인정한다는 것은 위와 같은 물건의 집합체를 법률상 하나의 물건으로 다루어 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정한다는 데 의미가 있다.

 

나. 법률에 특별한 규정이 있는 경우

 

‘공장 및 광업재단 저당법’은 복수의 물건을 법률상 하나의 물건으로 취급하여 그 위에 하나의 담보권을 설정할 수 있도록 하고 있으며, ‘입목에 관한 법률’은 토지에 부착된 수목의 집단을 하나의 부동산으로 보고 그 위에 하나의 소유권 또는 저당권의 성립을 인정하고 있다.

 

또한 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행되는 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’은 제3조 제2항에서 “여러 개의 동산(장래에 취득할 동산을 포함한다)이더라도 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 담보등기를 할 수 있다.”라고 규정하여 집합동산이라 하더라도 이를 특정할 수만 있으면 동산담보권의 목적이 될 수 있도록 하였다.

 

다. 법률에 특별한 규정이 없는 경우

 

⑴ 원칙적 부정

 

① 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 다루어 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정하는 것은 원칙적으로 인정되지 않는다. 여러 개의 물건을 하나의 물건으로 다루어 그 위에 하나의 물권을 인정하여야 할 사회적 필요나 실익이 없으며, 만일 여러 개의 물건 위에 하나의 물권의 성립을 인정한다면 그 공시가 곤란하거나 또는 공시를 혼란하게 할 수 있기 때문이다.

 

② 이러한 경우 집합물은 경제적 의미에서의 통일성에도 불구하고 법률상 하나의 물건으로서 소유권, 저당권 기타의 물권의 객체가 되지 못하며, 이러한 집합물은 비록 채권법상 일체적으로 취급되는 일이 있더라도 물권법상 물권의 성립 및 이전은 개개의 물건에 대하여 하여야 한다.

 

⑵ 예외적 긍정

 

그러나 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 다루는 특별법이 없는 경우에도 ① 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 취급하여 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정할 사회적 필요나 실익이 있고, ② 어느 정도의 공시가 가능하거나 또는 공시와는 관계가 없는 때에는, 그 범위에서 여러 개의 물건을 법률상 하나의 물건으로 다루어 하나의 물권의 성립을 인정하는 것이 타당할 것이다.

 

라. 내용이 변동하는 집합물인 경우

 

⑴ 문제점

 

예컨대 농장 안의 돼지들, 창고 안의 재고품들, 양만장 안의 뱀장어들처럼 소유자의 영업에 제공되어 그 내용이 계속적으로 증감 변동하는 집합물이 있는데, 이 경우에도 그 전부를 하나의 물건으로 보아 그 위에 하나의 물권의 성립을 인정할 수 있는지 문제된다. 이는 특히 ‘내용이 변동하는 집합동산의 양도담보’를 법적으로 어떻게 구성할 것인지와 밀접하게 관련이 있다.

 

⑵ 판례

 

① 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결).

 

② 집합동산이라 하더라도 그것이 단일한 경제적 가치를 가지고 거래상 일체로서 다루어지며, 이를 특정하여 양도담보를 공시할 수만 있다면, 그 전부를 하나의 물건으로 보아 그 위에 하나의 양도담보권이 설정된 것으로 볼 수 있다.

그런데 금융거래의 실정을 보면 집합동산이 일괄하여 담보로 제공되는 경우가 빈번하며, 이 경우 집합동산은 부동산을 능가하는 담보가치를 가질 수 있으므로 개개의 동산과는 다른 독자적인 경제적 가치를 가진다고 볼 수 있다. 그리고 집합동산이라 하더라도 이를 특정할 수만 있으면 공시의 문제는 개개의 동산에 관한 양도담보의 경우와 크게 다르지 않다. 이는 집합동산이 소유자의 영업에 제공되어 그 내용이 계속적으로 증감 변동하는 경우에도 마찬가지이다.

 

따라서 내용이 변동하는 것을 예정한 집합동산에 관하여 양도담보권을 설정한 경우 에도 그 목적물을 특정할 수만 있다면 그 전부를 하나의 물건으로 보아 그 위에 하나의 양도담보권이 설정된 것으로 볼 수 있다. 이 경우 다른 특별한 약정이 없는 한 양도담보권설정자는 통상의 영업범위에서 집합동산을 구성하는 개개의 동산을 처분할 수 있고, 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 그 보관 장소에 반입한 동산에 대하여도 그 양도담보권의 효력이 미친다.

 

⑶ 내용이 변동하는 집합동산의 특정 여부 및 목적물의 범위 판단기준

 

일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼는 이른바 유동집합물에 대한 양도담보설정계약의 경우에, 양도담보의 효력이 미치는 범위를 명시하여 제3자에게 불측의 손해를 입지 않도록 하고 권리관계를 미리 명확히 하여 집행절차가 부당히 지연되지 않도록 하기 위하여 그 목적물을 특정할 필요가 있으므로, 담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적·객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다[대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결 : 원심은, 내세운 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 신성축산(이하 ‘신성축산’이라 한다)이 운영하는 경북 성주군 선남면 문방리(이하 같다) 산 140-1, 산 140, 662-1 소재 선남농장은 편의상 산 140 및 662-1 지상의 제3농장과 산 140-1 지상의 제4농장으로 구분되어 있기는 하나 모두 같은 구역 내에 위치하고 있고, 사료 거래나 돼지 출하 등이 농장별로 구분되어 이루어지는 것이 아닌 점, 선남농장에서 작성하는 사육일보 등에 산 140을 선남농장의 주소지로 사용해 온 점, 선남농장의 돈사 및 부속건물의 배치 현황으로 볼 때 산 140에 위치한 돈사에 사육 중이던 돼지만을 구분할 수 없는 점, 피고와 신성축산 사이의 1999. 3. 31. 자 이 사건 양도담보계약의 목적물로 기재된 돼지 두수가 선남농장 전체의 돼지 두수와 거의 일치하는 점, 피고는 1999. 11. 20. 제3농장 및 제4농장 내의 돼지만이 아니라 신성축산 소유의 1158-1 돼지 300두도 아울러 양도담보로 제공받았는데 이를 합하면 원고가 양도담보로 받은 선남농장의 돼지 두수와도 비슷한 점, 이 사건 양도담보계약 당시 피담보채권액이 금 25억 원에 이르렀고, 신성축산과의 위탁사육계약에 의하여 타인이 사육하고 있는 돼지까지를 모두 그 목적물에 포함시켰음에도 선남농장의 돼지 전부가 아니라 그 일부인 제3농장 내의 돼지만을 목적물로 정할 특별한 사정이 있었던 것으로 엿보이지 않는 점, 이 사건 양도담보계약 당시 신성축산으로서는 선남농장 내의 돼지 전부를 양도담보로 제공할 의사였던 점, 이 사건 양도담보계약의 목적물의 소재지를 표시함에 있어 선남농장 이외의 농장에 대하여도 모두 대표 지번만을 기재한 점 등 여러가지 사정에 비추어 볼 때, 비록 신성축산과 피고가 이 사건 양도담보계약 당시 목적물의 소재지로 선남농장의 일부 지번인 ‘산 140’만을 기재하였으나, 이는 편의상 전체 지번을 모두 기재하는 것을 생략한 채 대표 지번만을 기재한 것에 불과하고, 선남농장 내에 사육 중인 돼지 전부를 그 목적물로 특정하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, 이 사건 양도담보계약의 목적물은 산 140 지상에 위치한 제3농장 내의 돼지에 한정된 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리를 전제로 하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하다].

 

3. 동산담보권  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

⑴ ‘동산담보권’은 담보약정에 따라 동산(여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 2호). 동산 양도담보는 채권담보를 목적으로 동산소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 형태의 양도담보인 데 반하여, 동산담보권은 동산채권담보법에 따라 창설된 새로운 형태의 담보물권이다.

 

⑵ 이 법의 제정으로 새로운 담보제도가 도입됨에 따라, 2012. 6. 11.부터는 동산에 관한 담보 방법으로 민법상의 질권, 특별법상의 저당권, 이 법에 따른 동산담보권, 관행상 이루어지는 양도담보권 등이 상호 병존하게 되었다.

 

나. 성립요건

 

⑴ 담보약정 + 담보등기부에 등기

 

㈎ 담보약정

 

양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 이 법에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말한다(제2조 1호).

동산담보권을 설정하려는 자는 담보약정을 할 때 담보목적물의 소유 여부, 담보목적물에 관한 다른 권리의 존재 유무를 상대방에게 명시하여야 한다(제6조).

 

㈏ 담보등기부에 등기

 

① ‘담보등기부’는 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 등기사항에 관한 전산정보자료를 담보권설정자별로 저장한 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기사항을 기록·보존할 수 있는 전자적 정보저장매체를 포함한다)를 말한다(부동산등기와 달리 ‘인적 편성주의’를 채택하였다. 동산이나 채권은 이미 존재하는 개체의 수가 현저히 많을 뿐만 아니라 새로이 끊임없이 창출되고 있으므로 물적 편성을 하는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 그런데 인적 편성주의 하에서는 이해관계인이 등기부의 내용만으로는 당해 물건에 관한 담보권의 존부와 내용을 정확하게 인식할 수 없는 경우가 발생할 수 있으므로, 이해관계인은 설정자와 담보권자에게 추가적인 확인을 통하여 담보권의 내용을 확인해야 하는 거래부담이 생길 수 있다).

 

② ‘담보등기부’는 동산담보등기부와 채권담보등기부로 구분한다(제2조 8호). 따라서 동산과 채권을 섞어서 한꺼번에 담보로 제공하고 하나의 등기만을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

③ 약정에 따른 동산담보권의 득실변경(설정, 이전, 변경, 말소, 연장)은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다(제7조 제1항).

 

④ 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순서에 따르고(제7조 제2항. 동산양도담보의 경우에는 이중으로 양도담보로 제공한 경우에 나중에 설정된 양도담보는 원칙적으로 효력이 없다는 점과 비교할 때 중요한 진전이다), 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도를 포함한다)가 행하여진 경우에 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다(제7조 제3항). 담보등기의 우선은 인정되지 않는다.

 

⑵ 담보권설정자

 

㈎ 법인 또는 상호등기를 한 사람

 

법인 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람만 이 법에 따라 동산담보권을 설정할 수 있다(제3조 제1항). 따라서 개인사업자가 동산담보권을 설정하기 위해서는 먼저 상호등기를 하여야 한다. 다만, 담보권설정자의 상호등기가 말소된 경우에도 이미 설정된 동산담보권의 효력에는 영향을 미치지 아니한다(제4조).

 

㈏ 담보권설정자에게 처분권이 없는 경우 선의취득 인정 여부

 

① 예컨대 설정자가 이미 제3자에게 양도담보로 제공하여 소유권이 없는 동산에 관하여 채권자와 담보약정을 체결하고 담보등기를 해 준 경우 동산담보권의 선의취득이 인정될 수 있는지에 관하여 견해가 대립하나, ㉠ 동산담보권의 설정의 경우에도 권리외관의 기초는 여전히 점유이므로 이에 대한 채권자의 정당한 신뢰를 보호할 필요가 있는 점, ㉡ 선의·무과실의 채권자가 담보약정에서 담보목적물을 담보권자가 점유하기로 약정한 다음 담보등기를 하고 목적물이 인도된 경우, 채권자는 만일 양도담보나 질권의 설정으로 그쳤다면 이를 선의취득했을 것임에도 불구하고 추가적으로 담보등기를 하였다는 이유만으로 무담보의 상태에 있게 된다는 것은 평가모순에 해당하는 점 등을 고려하면, 동산담보권을 설정 받는 자가 담보등기 외에 담보약정에 따라 평온·공연하게 선의·무과실로 담보목적물의 점유를 이전받은 경우에는 제249조, 제343조를 유추해서 동산담보권을 선의취득한다고 해석하는 것이 타당하다(제한적 긍정설). 여기서 점유의 이전은 제249조의 해석과 같이 현실인도, 간이인도, 반환청구권의 양도만을 포함하고, 점유개정은 포함되지 않는다고 할 것이다.

 

② 통상의 담보약정에서는 동산의 점유를 설정자에게 두는 것으로 정할 것이므로, 이러한 해석에 의하면 설정자가 무권리자인 경우 동산담보권의 선의취득은 인정되지 않는 경우가 많을 것이다.

 

⑶ 목적물

 

㈎ 동산

 

양도할 수 있는 동산(제33조, 민법 제331조)

 

㈏ 집합동산

 

여러 개의 동산(장래에 취득할 동산을 포함한다)이더라도 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 담보등기를 할 수 있다(제3조 제2항). 이는 현재 보유하는 동산이든 장래에 취득할 동산이든 여러개의 동산에 하나의 동산담보권을 설정할 때 목적물의 특정방법을 한정적으로 정하지 않고 유연하게 목적물을 특정할 수 있도록 한 것이다.

 

「동산・채권의 담보등기 등에 관한 규칙」 제35조는 동산 및 채권의 특정을 위한 등기사항을 정하고 있는데, 담보목적물이 동산인 경우에는 등기기록에 동산을 특정하는 방법을 크게 두 가지로 구분하고 있다.

 

첫째, 동산의 특성에 따라 특정하는 경우에는 대법원예규로 정하는 동산의 종류와 동산의 제조번호 또는 제품번호 등 다른 동산과 구별할 수 있는 정보를 기록하여야 한다[제1항 제1호 (가)목]. 이는 개별동산에 동산담보권을 설정하는 경우에 관한 것이다.

 

둘째, 동산의 보관장소에 따라 특정하는 경우에는 대법원예규로 정하는 동산의 종류와 동산의 보관장소의 소재지를 기록하여야 한다[제1항 제1호 (나)목 본문]. 이는 집합동산에 동산담보권을 설정하는 경우에 관한 것으로서, 같은 보관장소에 있는 같은 종류의 동산 전체를 담보목적물로 하는 경우에 한하여 인정된다[제1항 제1호 (나)목 단서]. 한편 해당 동산의 명칭이나 그 밖에 해당 동산을 특정하는 데 유익한 사항을 기록할 수 있으므로(제2항), 목적물을 특정하는 데 유익한 사항만을 기록할 수 있는 것이고 그렇지 않은 사항을 기록해서는 안 된다.

 

여러 개의 동산을 종류와 보관장소로 특정하여 집합동산에 관한 담보권, 즉 집합동산담보권을 설정한 경우 같은 보관장소에 있는 같은 종류의 동산 전부가 동산담보권의 목적물이다. 등기기록에 종류와 보관장소 외에 중량이 기록되었다고 하더라도 당사자가 중량을 지정하여 목적물을 제한하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 목적물이 그 중량으로 한정된다고 볼 수 없고 중량은 목적물을 표시하는 데 참고사항으로 기록된 것에 불과하다고 보아야 한다(대법원 2021. 4. 8. 자 2020그872 결정).

 

㈐ 이 법에 따라 동산담보권을 설정할 수 없는 경우(제3조 제3항)

 

① ‘선박등기법’에 따라 등기된 선박, ‘자동차 등 특정동산 저당법’에 따라 등록된 건설기계, 자동차, 항공기, 소형선박, ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 등기된 기업재산, 그 밖에 다른 법률에 따라 등기되거나 등록된 동산(만약 이러한 동산을 동산담보권의 목적물에 포함시키면 공시의 이원화로 인하여 거래의 안전이 저해될 수 있기 때문이다. 선박, 건설기계, 자동차, 항공기, 소형선박이라 하더라도 등기·등록되지 않았거나 등기·등록이 말소된 경우에는 동산담보권의 목적으로 할 수 있다.)

② 화물상환증, 선하증권, 창고증권이 작성된 동산(화물상환증이나 선하증권, 창고증권은 ‘증권의 인도’가 해당 동산을 인도한 것과 같은 물권적 효력이 있기 때문에, 화물상환증 등이 작성된 동산에 대하여 동산담보권 등기를 허용하는 경우 화물상환증 등의 인도와 담보등기가 경합할 때 권리의 우선관계를 둘러싸고 혼란이 발생할 수 있는 점, 해당 증권을 이용한 금융이 가능하여 담보등기의 대상으로 하여야 할 필요성이 높지 않은 점 등을 고려하여 동산담보의 대상에서 제외하였다.)

③ 무기명채권증서, 자산유동화에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 유동화증권, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조에 따른 증권(시행령 제2조)

 

⑷ 근담보권

 

동산담보권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다. 이 경우 그 채무가 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 이미 설정된 동산담보권에 영향을 미치지 아니한다(제5조 제1항). 채무의 이자는 최고액 중에 포함된 것으로 본다(제5조 제2항).

 

다. 우선변제권

 

⑴ 담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다(제8조).

 

⑵ 그리고 담보권자는 채권 전부를 변제받을 때까지 담보목적물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다(동산담보권의 불가분성, 제9조).

 

⑶ 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는데 설정자의 채권자가 이를 압류하여 강제집행을 시도하는 경우, 동산담보권자는 우선변제를 받을 수 있을 뿐 제3자이의의 소를 제기하여 집행을 배제할 수는 없다.

등기를 통해 공시되는 동산담보권을 창설한 동산채권담보법의 입법 취지, 부동산 집행절차에서 등기된 담보권자를 당연히 배당받을 채권자로 정하는 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등을 고려하면, 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결).

 

⑷ 한편, 담보등기부는 담보권설정자별로 편성되고(제47조, 부동산별로 편성되는 부동산등기부와 다르다) 담보목적물이 양도되어도 소유권 변동 내역이 담보등기부에 기재되지 않으므로, 집행채무자가 이미 동산담보권이 설정된 동산을 취득한 경우와 같이 담보권설정자가 아닌 경우에는 집행채무자의 담보등기부만 보아서는 동산담보권의 존재를 알 수 없는 문제가 있다. 집행관은 유체동산 압류 시에 집행채무자가 집행목적물에 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 경우에는 이를 압류조서에 기재하여야 하는데(민사집행규칙 제134조 제1항), 그 경우 집행기관이 담보등기부를 열람하여 담보권의 존재 여부를 확인하고 배당을 하는 등의 조치가 가능하다. 집행채무자가 담보에 관한 진술을 하지 않아 집행기관에서 동산담보권의 존재를 알지 못하여 동산담보권자가 배당에 참여할 기회가 없었던 경우에, 동산담보권자를 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있는 채권자라고 보면 동산담보권자는 아무런 잘못 없이 담보권을 상실할 뿐만 아니라 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구도 하지 못하는 등 아무런 구제 수단이 없게 된다. 이러한 경우를 상정하여 보더라도 동산담보권자를 배당요구 없이도 배당받을 채권자로 보아 적어도 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결의 방론).

 

라. 효력이 미치는 범위

 

⑴ 목적물

 

① 부합물, 종물

 

동산담보권의 효력은 담보목적물에 부합된 물건과 종물에 미친다. 다만, 법률에 다른 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다(제10조).

 

② 과실

 

동산담보권의 효력은 담보목적물에 대한 압류 또는 제25조 제2항의 인도 청구가 있은 후에 담보권설정자가 그 담보목적물로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다(제11조).

 

⑵ 물상대위

 

① 동산담보권은 담보목적물의 매각, 임대, 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 담보권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 행사할 수 있다. 이 경우 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(제14조). 동산질권에 관한 민법 제342조와 달리 담보목적물이 매각, 임대된 경우에도 물상대위를 인정하고 있는 점에 유의하여야 한다.

 

② 동산담보권의 목적물이 매각되어 담보설정자가 매매대금채권을 취득하게 되면 물상대위에 의한 동산담보권과 장래의 채권에 대한 채권담보권이 경합하는 경우가 생길 수도 있는데, 이 경우에는 각 담보권의 성립 선·후에 따라 우선순위를 결정해야 할 것이다.

 

⑶ 피담보채권

 

동산담보권은 원본, 이자, 위약금, 담보권실행의 비용, 담보목적물의 보존비용 및 채

무불이행 또는 담보목적물의 흠으로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 다만, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따른다(제12조). 민법상 저당권은 지연배상에 관하여는 원본의 이행기를 경과한 뒤의 1년분에 한하여 담보하지만(민법 제360조 단서), 이 법에 따른 동산담보권에는 그러한 제한이 없다.

 

마. 담보목적물이 아닌 재산으로부터의 변제

 

담보권자는 담보목적물로부터 변제를 받지 못한 채권이 있는 경우에만 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다(제15조 제1항). 그러나 담보목적물보다 먼저 다른 재산을 대상으로 하여 배당이 실시되는 경우에는 그렇지 않다(제15조 제2항 본문). 다만, 이 경우 다른 채권자는 담보권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다(제15조 제2항 단서).

 

바. 담보목적물의 점유

 

⑴ 담보목적물의 점유 및 사용수익 관계는 담보약정에 의해 정해진다. 동산담보의 특성상 점유 및 사용수익이 설정자에게 있는 것이 일반적일 것이지만, 당사자들이 약정으로 담보권자에게 점유할 권리를 부여할 수 있음은 물론이다.

 

⑵ 담보권자가 약정에 따라 담보목적물을 점유한 경우에는 피담보채권을 전부 변제받을 때까지 담보목적물을 유치할 수 있다. 다만, 선순위권리자에게 대항하지 못한다(제25조 제1항).

담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 필요한 경우에는 채무자 등에게 담보목적물의 인도를 청구할 수 있다(제25조 제2항).

 

⑶ 담보권자가 담보목적물을 점유하는 경우에 담보권자는 선량한 관리자의 주의로 담보목적물을 관리하여야 한다(제25조 제3항). 이 경우 담보권자는 담보목적물의 과실을 수취하여 다른 채권자보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 다만, 과실이 금전이 아닌 경우에는 제21조에 따라 그 과실을 경매하거나 그 과실로써 직접 변제에 충당하거나 그 과실을 매각하여 그 대금으로 변제에 충당할 수 있다(제25조 제4항).

 

사. 부종성

 

⑴ 양도

 

동산담보권은 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도할 수 없다(제13조).

 

⑵ 소멸

 

피담보채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 동산담보권도 소멸한다(제33조, 민법 제369조).

 

4. 동산 양도담보의 경우 천연과실의 귀속   [이하 민법교안, 노재호 P.117-119 참조]

 

가. 의의

 

물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다(제101조 제1항). 이는 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조 제1항).

 

반면 법정과실은 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건(제101조 제2항)이다. 이는 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다(제102조 제2항).

 

나. 동산 양도담보의 경우 천연과실의 귀속 (= 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결)

 

⑴ 사실관계

 

원고는 A에 대하여 6,000만 원의 대여금채권을 가지고 있었는데, 1993. 7. 무렵 A로부터 위 채권의 담보로 A의 돈사에 있는 그 소유의 돼지(웅돈 10두, 모돈 90두, 자돈 280두, 육성돈 300두)를 제공받았다. 원고는 점유개정의 방식으로 점유를 이전받음으로써 소유권을 취득하였으며, A는 이를 계속하여 점유·관리·사육하기로 약정하였다. 그 후에도 A는 이들 돼지를 사육하고 판매하는 일을 계속하여 왔다. 그런데 1994. 7. 무렵 피고가 당시에 위 돈사에 있던 돼지 전부(웅돈 5두, 모돈 60두, 자돈 250두, 육성돈 450두)에 대하여 압류집행을 하였다. 그런데 A가 원고에게 양도담보로 제공하였던 원래의 돼지 중에서 육성돈은 그 사이에 성장한 자돈과 함께 이미 출하, 판매되었고, 원래의 웅돈과 모돈 중에서도 일부는 외부에 판매되었다. 그리하여 피고가 위와 같이 압류한 돼지는 원래의 웅돈 및 모돈 중에서 아직 남아 있던 것과 원래의 모돈에서 출산하여 성장한 자돈 및 육성돈이었다. 그러자 원고는 위 압류의 목적물이 원고와 A 사이의 양도담보계약의 효력이 미치는 범위 내의 것으로서 원고의 소유라고 주장하며 피고를 상대로 강제집행의 배제를 구하는 제3자이의의 소를 제기하였다. 결국 이 사건에서 쟁점은 ‘원래의 모돈에서 출산하여 성장한 자돈및 육성돈’이 원고의 양도담보의 목적물인가 하는 점이다.

 

⑵ 대법원 판결

 

① 일반적으로 물건을 양도담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적물에 대한 사용수익권은 양도담보권설정자에게 있는 것이고, 더군다나 이 사건에 있어 갑 제3호증(양도담보부금전소비대차계약공정증서)의 기재에 의하면 채권자인 원고와 채무자인 A 사이에 A가 이 사건 양도담보목적물인 돼지를 점유하는 동안 이를 무상으로 사용·수익하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 양도담보목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용수익권을 가지는 양도담보권설정자인 A에게 귀속되는 것이므로, 달리 원·피고 사이에 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 위 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치는 것이라고 할 수 없다.

 

② 동산 양도담보의 경우 목적물에 대한 사용·수익권은 다른 특별한 약정이 없는 한 양도담보권설정자에게 있기 때문에 양도담보의 목적물이었던 돼지가 출산한 새끼 돼지는 원시적으로 양도담보권설정자에게 속한다고 한 위 대법원의 판결은 타당하다.

다만, 위 사안의 경우에는 양도담보설정계약의 ‘보충적 해석’에 의해 당초에 양도담보의 목적물이었던 돼지가 출산한 새끼 돼지는 그것에 관하여 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 목적물에 포함된다는 특약이 있었다고 볼 여지가 있다(이른바 내용이 변동하는 집합동산의 양도담보). 위 사안에서 양도담보권설정자인 A는 양도담보의 목적물인 돼지들을 점유·관리·사육하면서 일부 돼지들을 외부에 판매하여 왔는데, 이와의 균형상 A가 그곳에 새로 반입하는 돼지나 기존의 돼지들이 출산한 새끼 돼지들은 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 목적물이 된다고 해석하는 것이 당사자의 진의와 공평의 원칙에 부합하기 때문이다(위 사안에서는 원고가 이러한 주장을 하지 않았기 때문에 이에 관하여는 법원의 판단이 없었다).

 

③ 최근에는 위와 같은 양도담보의 경우 계약서에 “양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 새로이 취득한 돼지에 관하여는 당연히 양도담보의 효력이 미친다.”는 취지의 명시적인 조항을 두는 경우가 대부분이고, 이 경우 담보설정 이후 모돈이 낳은 새끼 돼지는 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 새로이 취득한 것에 해당하므로 양도담보의 목적물이 된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결 등).

 

다. [비교] 법정과실

 

물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건(제101조제2항)을 말한다. 이는 수취할 권리의 존속기간 일수의 비율로 취득한다(제102조 제2항).

 

5. 동산담보권의 실행방법  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

담보권 실행을 위한 경매 외에 귀속청산이나 처분청산 등의 사적 실행도 가능하다.

 

가. 경매청구

 

담보권자는 자기의 채권을 변제받기 위하여 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다(제21조 제1항). 이에 따른 경매절차에는 민사집행법 제264조, 제271조 및 제272조를 준용한다(제22조 제1항). 담보권설정자가 담보목적물을 점유하는 경우에 경매절차는 압류에 의하여 개시한다(제22조 제2항).

 

담보권 실행을 위한 경매에 대하여 이해관계인은 민사집행법에 따라 이의신청을 할 수 있다(제30조 제3항).

 

나. 사적 실행 : 직접 또는 매각하여 변제에 충당(귀속청산 또는 처분청산)

 

⑴ 개관

 

정당한 이유가 있는 경우(예를 들어 목적물의 가치가 적어 많은 비용을 들여 경매하는 것이 불합리한 경우, 경매를 하면 정당한 가격을 받기 어려운 사정이 있는 경우, 공정시세가 있어 경매에 의하지 않더라도 공정한 값을 산출할 수 있는 경우 등) 담보권자는 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나(귀속청산) 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다(처분청산). 다만, 선순위 권리자(담보등기부에 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 경우로 한정한다)가 있는 경우에는 그의 동의를 받아야 한다(제21조 제2항). 선순위권리자의 이익이 침해될 수 있기 때문이다.

 

⑵ 담보권 실행방법의 통지

 

① 이에 따라 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 동산담보권 실행의 방법을 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 도달한 날부터 1개월이 지나야 한다. 다만, 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 가치가 급속하게 감소될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제23조 제1항). 위 통지에는 피담보채권의 금액, 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금, 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하려는 이유를 명시하여야 한다(제23조 제2항).

 

② 담보권자는 위 통지를 할 때 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에서 그 채권액을 뺀 금액이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 밝혀야 하고(시행령 제3조 제1항), 담보목적물이 여러 개인 경우에는 각 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에 비례하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(시행령 제3조 제2항).

 

③ 위 통지는 우편이나 그 밖의 적당한 방식으로 할 수 있는데(시행령 제3조 제3항), 담보목적물에 대한 권리자로서 담보등기부에 기록되어 있는 이해관계인에 대한 통지는 받을 자의 등기부상의 주소로 할 수 있고, 담보권자가 과실 없이 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인의 소재를 알지 못하여 위의 방식으로 통지할 수 없는 경우에는 민사소송법의 공시송달에 관한 규정에 따라 통지할 수 있다(시행령 제3조 제4항, 제5항).

 

⑶ 청산금의 지급

 

㈎ 개관

 

① 담보권자는 담보목적물의 평가액 또는 매각대금(이하 ‘매각대금 등’이라 한다)에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 채무자 등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적물에 선순위의 동산담보권 등이 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때 선순위의 동산담보권 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(제23조 제3항).

 

② 후순위권리자는 이에 따라 채무자 등이 받을 청산금에 대하여 그 순위에 따라 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 담보권자는 후순위권리자가 요구하는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다(제26조 제1항). 이 경우 그 피담보채권의 범위에서 그 채권의 명세와 증서를 담보권자에게 건네주어야 한다(제26조 제3항). 담보권자가 이를 받고 후순위권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위에서 채무자 등에 대한 청산금 지급채무가 소멸한다(제26조 제4항). 후순위권리자의 위 권리행사를 막으려는 자는 청산금을 압류하거나 가압류하여야 한다(제26조 제5항).

 

③ 한편, 후순위권리자는 제23조 제5항 각 호의 구분에 따라 정한 기간 전까지 담보목적물의 경매를 청구할 수도 있다. 다만, 그 피담보채권의 변제기가 되기 전에는 제23조 제1항의 기간에만 경매를 청구할 수 있다(제26조 제2항). 이 경우 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항).

 

㈏ 직접 변제에 충당하는 경우

 

① 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하는 경우 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적물의 소유권을 취득한다(제23조 제4항). 이로써 그 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다(제24조). 그 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다. 사적 실행의 경우에도 선순위자의 권리를 무조건 소멸하는 것으로 정하면 선순위자의 보호에 불만족스러운 결과를 초래할 수 있기 때문이다.

 

② 채무자 등은 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이 없는 경우 제1항의 기간이 지나기 전까지 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다. 이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(제28조 제1항). 이에 따라 동산담보권의 실행을 중지함으로써 담보권자에게 손해가 발생하는 경우에 채무자 등은 그 손해를 배상하여야 한다(제28조 제2항).

 

㈐ 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우

 

① 담보권자가 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우 매수인이 담보목적물의 소유권을 취득하면 그 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다(제24조).

 

② 직접 변제에 충당하는 경우와 마찬가지로 그 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다.

 

③ 채무자 등은 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전까지 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다. 이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(제28조 제1항). 이에 따라 동산담보권의 실행을 중지함으로써 담보권자에게 손해가 발생하는 경우에 채무자 등은 그 손해를 배상하여야 한다(제28조 제2항).

 

⑷ 사적 실행의 제한

 

그러나 다음 각 호의 구분에 따라 정한 기간 내에 담보목적물에 대하여 경매가 개시된 경우에는 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항).

 

① 담보목적물을 직접 변제에 충당하는 경우 : 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이

없는 경우 제1항의 기간이 지나기 전

 

② 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 경우 : 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전

 

⑸ 위법한 사적 실행의 경우

 

이해관계인은 담보권자가 위법하게 동산담보권을 실행하는 경우에 담보권설정자의 법인등기 또는 상호등기를 관할하는 법원에 제21조 제2항에 따른 동산담보권 실행의 중지 등 필요한 조치를 명하는 가처분을 신청할 수 있다(제30조 제1항). 법원은 제1항의 신청에 대한 결정을 하기 전에 이해관계인에게 담보를 제공하게 하거나 제공하지 아니하고 집행을 일시 정지하도록 명하거나 담보권자에게 담보를 제공하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(제30조 제2항).

 

다. 실행방법에 관한 별도의 약정이 있는 경우

 

담보권자와 담보권설정자는 이 법에서 정한 실행절차와 다른 내용의 약정을 할 수 있다.

다만, 제23조 제1항에 따른 통지가 없거나 통지 후 1개월이 지나지 아니한 경우에도 통지 없이 담보권자가 담보목적물을 처분하거나 직접 변제에 충당하기로 하는 약정은 효력이 없고(제31조 제1항), 이러한 약정에 의하여 이해관계인의 권리를 침해하지도 못한다(제31조 제2항).

 

라. 공동담보의 경우

 

동일한 채권의 담보로 여러 개의 담보목적물에 동산담보권을 설정한 경우에 그 담보목적물의 매각대금을 동시에 배당할 때에는 각 담보목적물의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제29조 제1항).

 

제1항의 담보목적물 중 일부의 매각대금을 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부를 변제받을 수 있다. 이 경우 경매된 동산의 후순위담보권자는 선순위담보권자가 다른 담보목적물의 동산담보권 실행으로 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위담보권자를 대위하여 담보권을 행사할 수 있다(제29조 제2항).

 

담보권자가 제21조 제2항에 따라 동산담보권을 실행하는 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다. 다만, 제1항에 따라 각 담보목적물의 매각대금을 정할 수 없는 경우에는 제23조 제2항에 따른 통지에 명시된 각 담보목적물의 평가액 또는 예상매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제29조 제3항).

 

6. 동산담보권의 침해에 대한 구제  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 담보권설정자에 대한 권리

 

⑴ 담보목적물에 대한 현황조사 요구권

 

담보권설정자는 정당한 사유 없이 담보권자의 담보목적물에 대한 현황조사 요구를 거부할 수 없다. 이 경우 담보목적물의 현황을 조사하기 위하여 약정에 따라 전자적으로 식별할 수 있는 표지를 부착하는 등 필요한 조치를 할 수 있다(제17조 제1항).

 

⑵ 담보목적물 보충청구권

 

담보권설정자에게 책임이 있는 사유로 담보목적물의 가액이 현저히 감소된 경우에는 담보권자는 담보권설정자에게 그 원상회복 또는 적당한 담보의 제공을 청구할 수 있다(제17조 제2항). 담보권자로서는 담보목적물의 상태를 원상으로 회복하거나 담보목적물을 보충·대체하여 신용관계를 유지하는 것이 그의 이익에 부합할 수 있기 때문에 이러한 규정을 둔 것이다.

 

⑶ 담보권설정자가 담보목적물을 무단으로 처분한 경우 형사책임

 

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산채권담보법에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결).

 

② 이에 대하여는, 채권 침해와 달리 동산담보권의 설정 이후 처분행위는 물권에 대한 침해로서 배신성이 크므로 그에 대한 보호도 형법적으로 담보되어야 한다는 전제에서, 담보권설정자가 동산에 관하여 동산담보권을 설정한 이후 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당하고, 담보권설정자가 신임관계를 저버리고 동산을 제3자에게 처분함으로써 동산담보권을 침해하는 행위는 당사자 사이의 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다는 견해가 있다.

 

③ 살피건대, 일반적인 동산 양도담보에 있어서 채무자가 양도담보설정계약에 따라 동산을 담보로 제공할 의무와 점유개정의 방법으로 양도담보권을 설정한 후 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무는 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이므로 채무자의 담보물 처분행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것이 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결의 핵심 법리이다. 그렇다면 이와 동일한 법률적 성격을 갖는 동산채권담보법상의 동산담보권의 경우에도 동산담보계약에 따라 부담하는 담보 제공 의무와 담보권 설정 이후 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 모두 담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 내지 담보권설정자 자신의 의무로 보는 것이 자연스럽다.

 

④ 한편, 이러한 사안에서 권리행사방해죄(타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해)가 성립하는지 문제가 된다. 담보권설정자가 타인인 채권자의 동산담보권의 목적이 된 자기 소유의 동산을 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’한 경우에는 가능하나, 담보권설정자가 담보목적물을 제3자에게 매도하여 매수인이 선의취득함으로써 담보권을 침해한 경우 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’를 인정할 수 있을지 개별적으로 살펴보아야 할 것이다.

 

나. 제3자에 대한 권리

 

⑴ 담보목적물 반환청구권

 

① 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 ‘담보권설정자에게’ 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제1항). 다만, 담보권자가 담보목적물을 점유할 권원이 있거나 담보권설정자가 담보목적물을 반환받을 수 없는 사정이 있는 경우에 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 ‘자신에게’ 담보목적물을 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제2항).

 

② 한편, 위 각 경우 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 경우에는 반환을 거부할 수 있다(제19조 제3항). 예를 들어 담보권이 설정된 동산을 설정자가 제3자에게 임대한 경우, 그것이 담보약정에서 정해진 설정자의 사용수익권능을 일탈하지 않은 이상 담보권자는 임차인에 대해 그 물건을 설정자에게 반환할 것을 청구할 수는 없다. 이때에는 담보권자의 물상대위의 문제만이 남는다.

 

⑵ 담보목적물의 방해배제청구권 및 방해예방청구권

 

① 담보권자는 동산담보권을 방해하는 자에게 방해의 제거를 청구할 수 있고, 동산담보권을 방해할 우려가 있는 행위를 하는 자에게 방해의 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제20조).

 

② 여기서 동산담보권을 방해한다는 것은 담보권자가 담보목적물의 환가를 통해 원만한 가치를 회수하게 하는 것을 어렵게 하는 행위를 말하는데, 그러한 방해가 위법해야 비로소 담보권자는 방해배제청구권을 행사할 수 있다. 그리고 그 위법성을 판단할 때에는 담보약정에서 정한 내용이 중요한 의의를 가질 것이다. 예컨대 담보목적물을 설정자가 사용수익하기로 약정한 경우, 설정자의 통상의 용법에 따른 사용수익에 수반하는 가치저하나 설정자가 그의 권한 내에서 한 임대행위 등은 위법성이 없어 담보권자는 그에 대해 방해배제를 청구할 수 없다.

 

다. 기타

 

⑴ 물상보증인의 구상권

 

타인의 채무를 담보하기 위한 담보권설정자가 그 채무를 변제하거나 동산담보권의 실행으로 인하여 담보목적물의 소유권을 잃은 경우에는 민법의 보증채무에 관한 규정에 따라 채무자에 대한 구상권이 있다(제16조).

 

⑵ 제3취득자의 비용상환청구권

 

담보목적물의 제3취득자가 그 담보목적물의 보존·개량을 위하여 필요비 또는 유익비

를 지출한 경우에는 민법 제203조 제1항 또는 제2항에 따라 담보권자가 담보목적물을 실행하고 취득한 대가에서 우선하여 상환받을 수 있다(제18조).

 

⑶ 담보목적물의 선의취득

 

① 이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 민법 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다(제32조). 즉 동산담보권이 등기부를 통해 공시되고 있다는 사정만으로 선의취득이 배제되지는 않는다. 예컨대 양돈장의 돼지처럼, 동산담보권이 설정된 동산과 같은 종류·형태의 동산은 무수히 많이 있고 그러한 동산에 대한 거래가 빈번하고 계속적으로 이루어지는데, 동산을 거래할 때마다 양수인으로 하여금 양도인의 담보등기부를 열람하여 동산담보등기가 설정된 사실이 있는지 여부를 확인하도록 한다면, 시간과 비용의 낭비는 물론이고 거래의 안전과 신속을 저해하게 되기 때문이다. 따라서 동산담보권이 설정된 담보목적물에 관하여도 민법과 동일한 법리에 따라 선의취득 여부를 판단하면 된다. 제3자가 담보권설정자로부터 담보목적물로 제공된 원자재, 재고상품 등의 집합동산 전부를 양수하는 경우에는, 개개의 동산을 거래하는 경우와 달리 동산담보권 존재 여부를 확인하지 않았다면 선의·무과실을 인정하기 어려운 경우가 많을 것이다.

즉 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 동산담보권의 존재를 알지 못하고 알지 못한 데 과실이 없이 동산을 점유한 경우에는 동산담보권이 설정되어 있는 때에도 양수인은 동산담보권의 부담이 없는 동산 소유권을 취득한다. 이것은 민법상 동산에 관한 선의취득과 마찬가지로 진정한 권리자의 희생을 무릅쓰고 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결에서 대법관 김재형의 반대의견 참조).

 

② 동산담보권은 동산담보등기를 통해서 공시되고 있지만 담보권설정자의 무단 처분으로 말미암아 동산담보권자가 자신의 권리를 상실할 위험이 여전히 남아 있다.

설정자가 동산담보권이 설정된 동산을 다시 양도담보하는 경우, 통상 양도담보는 점유개정에 의하므로 채권자는 인도요건이 결여되어 부담 없는 소유권을 선의취득할 수 없다. 그러므로 양도담보권자는 동산담보권의 부담이 있는 소유권을 취득한다. 그러나 이후 양도담보권자가 선의 · 무과실로 현실인도를 받는 경우에는 그 순간에 선의취득이 성립하여 동산담보권은 소멸될 것이다.

 

7. 채권담보권  [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

‘채권담보권’은 담보약정에 따라 금전의 지급을 목적으로 하는 지명채권(여러 개의 채권 또는 장래에 발생할 채권을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 3호).

 

나. 요건

 

⑴ 담보약정

 

동산담보권에 관한 설명과 같다.

 

⑵ 담보등기는 대항요건임 (= 제3자와 제3채무자에 대한 대항요건의 분리)

 

㈎ 제3자에 대한 대항요건

 

약정에 따른 채권담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기한 때에 지명채권의 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다) 외의 제3자에게 대항할 수 있다(제35조 제1항).

동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제349조 또는 제450조 제2항에 따른 통지 또는 승낙이 있는 경우에 담보권자 또는 담보의 목적인 채권의 양수인은 법률에 다른 규정이 없으면 제3채무자 외의 제3자에게 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있다(제35조 제3항).

 

㈏ 제3채무자에 대한 대항요건

 

담보권자 또는 담보권설정자(채권담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인을 말한다)는 제3채무자에게 등기사항증명서를 건네주는 방법으로 그 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(제35조 제2항). 담보권자도 통지를 할 수 있도록 정함으로써 민법의 경우보다 통지권자의 범위를 확대하였다. 채권질권과 달리 채권담보권은 담보권설정자와 담보권자가 공동으로 담보등기를 하므로 허위 내용의 통지가 있을 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다.

 

이 통지, 승낙에 관하여는 민법 제451조(승낙, 통지의 효과) 및 제452조(양도통지와 금반언)를 준용한다(제35조 제4항).

 

⑶ 채권담보권자와 채권양수인의 경합

 

㈎ 채권담보권자가 담보등기 및 제3채무자에 대한 대항요건을 갖춘 후에 채권양수인이 대항요건을 갖춘 경우

 

채권담보권자는 채권양수인 및 제3채무자에게 모두 우선권을 주장할 수 있다.

 

㈏ 채권담보권자가 담보등기를 하였으나, 제3채무자에 대한 대항요건을 갖추기 전에 채권양수인이 먼저 대항요건을 갖춘 경우

 

① 동산채권담보법에 의한 채권담보권자가 담보등기를 마친 후에서야 동일한 채권에 관한 채권양도가 이루어지고 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 제3채무자에게 도달하였으나, 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지는 제3채무자에게 도달하지 않은 상태에서는, 제3채무자에 대한 관계에서 채권양수인만이 대항요건을 갖추었으므로 제3채무자로서는 채권양수인에게 유효하게 채무를 변제할 수 있고 이로써 채권담보권자에 대하여도 면책된다. 다만 채권양수인은 채권담보권자에 대한 관계에서는 후순위로서, 채권담보권자의 우선변제적 지위를 침해하여 이익을 받은 것이 되므로, 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

② 그러나 그 후 동산채권담보법 제35조 제2항에 따른 담보권설정의 통지가 제3채무자에게 도달한 경우에는, 그 통지가 채권양도의 통지보다 늦게 제3채무자에게 도달하였더라도, 채권양수인에게 우선하는 채권담보권자가 제3채무자에 대한 대항요건까지 갖추었으므로 제3채무자는 채권담보권자에게 채무를 변제하여야 하고, 채권양수인에게 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 이로써 채권담보권자에게 대항할 수 없다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

③ 다만, 제3채무자가 채권양수인에게 채무를 변제한 경우에 채권담보권자가 무권한자인 채권양수인의 변제수령을 추인하였다면, 이러한 추인에 의하여 제3채무자의 채권양수인에 대한 변제는 유효하게 되는 한편 채권담보권자는 채권양수인에게 부당이득으로서 그 변제받은 것의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다71856, 71863 판결).

 

⑷ 담보권설정자

 

동산담보권에 관한 설명과 같다.

 

⑸ 목적물

 

㈎ 금전채권

 

저당권으로 담보한 채권을 채권담보권의 목적으로 한 경우에는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(제37조, 민법 제348조).

 

㈏ 집합채권

 

여러 개의 채권이더라도 채권의 종류(예컨대 대출채권, 매출채권 등), 발생원인, 발생 연월일을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이를 목적으로 하여 담보등기를 할 수 있다(제34조 제2항). 담보의 목적물인 채권의 채무자, 즉 제3채무자가 특정되었는지 여부를 묻지 아니하고 장래에 발생할 채권도 포함된다. 장래채권의 양도에 관한 기존의 판례와 달리 발생가능성을 요구하지 않고 있다. 이와 같이 장래의 채권을 담보로 제공할 수 있는 범위를 넓혔기 때문에 장래채권을 좀 더 안정적으로 담보로 제공할 수 있을 것이다.

 

다. 내용 및 부종성

 

성질에 반하지 아니하는 범위에서 동산담보권에 관한 규정을 준용한다(제37조).

채권담보권 설정자는 채권담보권자의 동의 없이 채권담보권의 목적이 된 채권을 소멸하게 하거나 채권담보권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제37조, 민법 제352조).

 

라. 실행

 

⑴ 직접 청구

 

담보권자는 피담보채권의 한도에서 채권담보권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수있다(제36조 제1항). 채권담보권의 목적이 된 채권이 피담보채권보다 먼저 변제기에 이른경우에는 담보권자는 제3채무자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우 제3채무자가 변제금액을 공탁한 후에는 채권담보권은 그 공탁금에 존재한다(제36조 제2항).

 

⑵ 민사집행법에 따른 채권집행: 추심명령 또는 전부명령

 

담보권자는 제1항 및 제2항에 따른 채권담보권의 실행방법 외에 민사집행법에서 정

한 집행방법으로 채권담보권을 실행할 수 있다(제36조 제3항).

 

8. 지식재산권담보권    [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]

 

가. 의의

 

‘지식재산권담보권’은 담보약정에 따라 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 저작권, 반도체집적회로의 배치설계권 등 지식재산권(법률에 따라 질권을 설정할 수 있는 경우로 한정한다)을 목적으로 그 지식재산권을 규율하는 개별 법률에 따라 등록한 담보권을 말한다(제2조 4호).

지식재산권에 관해서는 개별 법률에서 이미 개별 지식재산권을 담보로 제공하고 이를 등록할 수 있는 제도가 마련되어 있기 때문에, 이 법은 이에 대한 몇 가지 특례만을 규정하고 있다.

 

나. 지식재산권의 담보에 관한 특례

 

⑴ 집합 지식재산권에 관한 담보의 허용

 

지식재산권자가 약정에 따라 동일한 채권을 담보하기 위하여 2개 이상의 지식재산권을 담보로 제공하는 경우에는 특허원부, 저작권등록부 등 그 지식재산권을 등록하는 공적장부(이하 ‘등록부’라 한다)에 이 법에 따른 담보권을 등록할 수 있다. 이를 위해서는 담보의 목적이 되는 지식재산권은 그 등록부를 관장하는 기관이 동일하여야 하고, 지식재산권의 종류와 대상을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있어야 한다(제58조).

 

⑵ 등록의 효력

 

약정에 따른 지식재산권담보권의 득실변경은 그 등록을 한 때에 그 지식재산권에 대한 ‘질권’의 득실변경을 등록한 것과 동일한 효력이 생긴다(제59조 제1항). 따라서 저작권의 경우에는 등록이 대항요건이고, 특허권 등의 경우에는 등록이 효력요건이 된다.

 

동일한 지식재산권에 관하여 이 법에 따른 담보권 등록과 그 지식재산권을 규율하는 개별법률에 따른 질권 등록이 이루어진 경우에 그 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다(제59조 제2항). 담보권자는 지식재산권을 규율하는 개별 법률에 따라 담보권을 행사할 수 있다(제60조).

 

그 밖에 지식재산권담보권에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 동산담보권에 관한 제2장과 민법 제352조를 준용한다. 다만, 제21조 제2항과 지식재산권에 관하여 규율하는 개별 법률에서 다르게 정한 경우에는 그러하지 아니하다(제61조).

 

9. 동산담보권, 유체동산에 대한 경매   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1864-1871 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 동산·채권 등의 담보에 관한 법률

제7조(담보등기의 효력)

① 약정에 따른 동산담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다.

② 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순서에 따른다.

③ 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(「민법」에 규정된 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도를 포함한다)가 행하여진 경우에 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다.

● 제8조(동산담보권의 내용)

담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제받을 권리가 있다.

● 제21조(동산담보권의 실행방법)

① 담보권자는 자기의 채권을 변제받기 위하여 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다.

② 정당한 이유가 있는 경우 담보권자는 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다. 다만, 선순위권리자(담보등기부에 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 경우로 한정한다)가 있는 경우에는 그의 동의를 받아야 한다.

● 제22조(담보권 실행을 위한 경매절차)

① 제21조 제1항에 따른 경매절차는 「민사집행법」 제264조, 제271조 및 제272조를 준용한다.

② 담보권설정자가 담보목적물을 점유하는 경우에 경매절차는 압류에 의하여 개시한다.

● 제23조(담보목적물의 직접 변제충당 등의 절차) 생략

● 제32조(담보목적물의 선의취득)

이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 「민법」 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다.

● 제47조(등기부의 작성 및 기록사항)

① 담보등기부는 담보목적물인 동산 또는 채권의 등기사항에 관한 전산정보자료를 전산정보처리조직에 의하여 담보권설정자별로 구분하여 작성한다.

 

● 민사집행법

제2절 부동산에 대한 강제집행

제2관 강제경매

제88조(배당요구)

① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.

② 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.

● 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)

① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.

② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.

③ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.

④ 제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.

●제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자

3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자

4. 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

 

● 제4절 동산에 대한 강제집행

제1관 통칙

제188조(집행방법, 압류의 범위)

① 동산에 대한 강제집행은 압류에 의하여 개시한다.

② 압류는 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도안에서 하여야 한다.

③ 압류물을 현금화하여도 집행비용 외에 남을 것이 없는 경우에는 집행하지 못한다.

● 제203조(매각장소)

② 매각일자와 장소는 대법원규칙이 정하는 방법으로 공고한다. 공고에는 매각할 물건을 표시하여야 한다.

● 제217조(우선권자의 배당요구)

민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 매각대금의 배당을 요구할 수 있다.

● 제218조(배당요구의 절차) 생략

● 제219조(배당요구 등의 통지) 생략

● 제220조(배당요구의 시기)

① 배당요구는 다음 각호의 시기까지 할 수 있다.

1. 집행관이 금전을 압류한 때 또는 매각대금을 영수한 때

2. 집행관이 어음·수표 그 밖의 금전의 지급을 목적으로 한 유가증권에 대하여 그 금전을 지급받은 때

② 제198조 제4항에 따라 공탁된 매각대금에 대하여는 동산집행을 계속하여 진행할 수 있게 된 때까지, 제296조제5항 단서에 따라 공탁된 매각대금에 대하여는 압류의 신청을 한 때까지 배당요구를 할 수 있다.

 

●민사집행규칙

제132조의2(압류할 유체동산의 담보권 확인 등)

① 집행관은 유체동산 압류시에 채무자에 대하여「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」 제2조 제7호에 따른 담보등기가 있는지 여부를 담보등기부를 통하여 확인하여야 하고, 담보등기가 있는 경우에는 등기사항전부증명서(말소사항 포함)를, 담보등기가 없는 경우에는 등기기록미개설증명서(다만, 등기기록미개설증명서를 발급받을 수 없는 경우에는 이를 확인할 수 있는 자료)를 집행기록에 편철하여야 한다. <개정 2018. 4. 27., 2022. 2. 25.>

② 집행관은 제1항에 따라 담보권의 존재를 확인한 경우에 그 담보권자에게 매각기일에 이르기 까지 집행을 신청하거나, 법 제220조에서 정한 시기까지 배당요구를 하여 매각대금의 배당절차에 참여할 수 있음을 고지하여야 한다. [본조신설 2014.7.1]

● 제134조(압류조서의 기재사항)

① 유체동산 압류조서에는 제6조와 법 제10조제2항·제3항에 규정된 사항 외에 채무자가 자기 소유가 아니라는 진술이나 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 압류물에 관하여는 그 취지를 적어야 한다. <개정 2014. 7. 1.>

● 제146조(호가경매공고의 방법 등)

① 집행관은 호가경매기일의 3일 전까지 다음 각호의 사항을 공고하여야 한다.

② 집행관은 경매의 일시와 장소를 각 채권자·채무자 및 압류물 보관자에게 통지하여야 한다. 법 제190조의 규정에 따라 압류한 재산을 경매하는 경우에는 집행기록상 주소를 알 수 있는 배우자에게도 같은 사항을 통지하여야 한다.

③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 주소지에 등기우편으로 발송하는 방법으로 할 수 있다.

 

나. 동산담보권

 

⑴ 동산채권담보법에 따른 동산담보권은 기존 동산에 관한 질권, 양도담보의 단점을 극복하기 위해서 ‘점유’가 아닌 ‘담보등기’로 공시되는 담보권이다.

 

⑵ 동산채권담보법이 제정ㆍ시행되기 전에는 유체동산에 관하여 등기에 의하여 공시되는 담보권이 존재하지 않았다.

 

⑶ 부동산등기는 ‘물적 편성주의’를 취하고 있는 반면, 동산담보권등기는 ‘담보권설정자’ 별로 구분하여 등기부를 작성하는 ‘인적 편성주의’를 취하고 있다(동산채권담보법 제47조 제1항).

 

만일 B가 A로부터 담보물을 취득하려고 하는 경우, 담보권설정자(A)에 대한 담보등기부를 열람하면 동산담보권자(p)의 동산담보권 내역을 확인할 수 있다.

 

⑷ 동산담보권의 실행은 원칙적으로 경매(민사집행법상 담보권실행을 위한 경매절차를 준용함)에 의하고, 정당한 이유가 있는 경우 사적 실행(귀속정산, 처분정산)이 가능하다(동산채권담보법 제21, 22조).

 

⑸ 동산담보권이 설정된 담보목적물을 제3자가 취득할 수 있고, 동산담보권자는 제3취득자에 대해서도 담보권을 주장할 수 있는 것이 원칙이다.

 

⑹그러나 제3자가 소유권 취득 당시 담보권의 존재를 알지 못한데 선의ㆍ무과실이면 담보권의 제한이 없는 동산을 선의취득하고 담보권은 소멸한다(제32조).

 

A가 담보목적물을 B에게 처분(소유권이전)할 경우, 처분에 관한 사항을 동산담보권자에게 알리지 않는 이상 동산담보권자는 그 소유권변동 사실을 알기 어렵다.

 

B의 담보목적물에 대한 선의취득이 인정되기 위해서는 A에 대한 동산채권담보등기를 열람할 필요가 있다.

 

그러나 B가 담보목적물의 소유권을 취득하더라도 A 앞으로 설정된 동산담보권등기가 B의 동산담보권등기부에 이전되는 것은 아니다(인적편성주의에 따른 한계).

 

만일 B가 담보목적물을 C에게 처분한다고 할 때, C로서는 B의 동산담보권등기부를 열람하더라도 A의 동산담보권설정 내용이 기재되지 않는 문제가 있을 수 있다. C는 제한 없는 담보목적물을 선의취득하고, P의 동산담보권은 소멸한다.

 

⑺ 동산담보권등기의 불완전성이 제도 활성화에 장애사유로 작용한다.

 

다. 유체동산에 대한 경매

 

⑴ 일반적인 유체동산에 대한 경매절차는 집행관이 실시한다.

 

⑵ 압류 → 현금화 → 배당 절차를 거친다.

 

① 집행관이 채권자의 집행신청으로 유체동산을 압류한다. 채무자가 점유하는 동산의 압류는 원래 집행관이 물건을 점유하여 보관하는 것이 원칙이지만, 실무상으로는 물건에 봉인표를 붙이고 채무자에게 보관시키는 방법이 주로 이용된다(민사집행법 제189조).

 

② 부동산경매와 같이 이중압류가 가능하다(매각기일에 이르기 전까지 가능하다. 민사집행법 제215조)

● 제215조(압류의 경합) ① 유체동산을 압류하거나 가압류한 뒤 매각기일에 이르기 전에 다른 강제집행이 신청된 때에는 집행관은 집행신청서를 먼저 압류한 집행관에게 교부하여야 한다. 이 경우 더 압류할 물건이 있으면 이를 압류한 뒤에 추가압류조서를 교부하여야 한다.

 

③ 현금화 방법으로는 호가경매 또는 기일입찰, 특별현금화방법이 있다.

 

④ 호가경매기일ㆍ장소 등은 기일 3일 전까지 공고하고, 각 채권자, 채무자, 압류물보관자, 부부 공유 동산 매각시 배우자에게 통지한다(민사집행법 제203조 제2항, 민사집행규칙 제146조).

 

⑤ 통지를 받을 채권자에는 (이중)압류채권자, 배당요구한 채권자가 포함된다고 보는데, 동산담보권자가 경매기일 통지를 받을 채권자에 포함되는지는 문헌에는 별다른 언급이 없다.

 

⑥ 채권자가 경합하고 배당할 돈이 채권자를 모두 만족시키기에 부족한 경우 채권자의 배당협의가 이루어지면 그에 따라 배당하고, 협의되지 않으면 매각대금을 공탁하고, 집행법원이 공탁된 돈을 배당한다.

 

⑶ 동산 경매절차에서는 우선변제청구권 있는 자만 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제217조).

부동산, 채권 집행에서는 ‘집행력 있는 정본 가진 일반채권자’도 배당요구할 수 있는 것과 다르다.

 

다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 매각기일 전에 이중압류를 하여(제215조) 배당에 참가할 수 있다.

 

동산에 관한 우선변제청구권이 있는 채권으로는 임금채권, 우선특권, 질권, 조세채권 등이 있다.

 

라. 민사집행규칙 제132조의2 신설(2014. 7. 1.) 경위

 

⑴ 2012년 동산채권담보권 시행 후 1~2년 사이에 은행이 공장기계에 동산담보권을 설정하고 돈을 빌려주었는데, 은행(동산담보권자)이 담보권설정자의 다른 채권자의 해당 동산에 대한 강제경매절차 진행 사실을 알지 못해 배당에 참여하지 못한 채 담보권을 상실하는 사고가 발생하였다.

 

⑵ 부동산경매에서는 경매사실에 대한 공고, 민사집행법 제148조 제3, 4호에서 정한 ‘당연 배당받을 채권자’에 대한 채권신고의 최고, 이해관계인에 대한 통지절차 등을 두고 있다(민사집행법 제84조, 제89조, 제90조, 제104조 등).

● 민사집행법 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)

① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022. 1. 4.>

② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조 제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조(배당요구) 제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다.

③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다.

④ 법원사무관등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(부대채권)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.

● 제89조(이중경매신청 등의 통지) 법원은 제87조 제1항 및 제88조 제1항의 신청이 있는 때에는 그 사유를 이해관계인에게 통지하여야 한다.

● 제90조(경매절차의 이해관계인) 경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로 한다.

1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자

2. 채무자 및 소유자

3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자

4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

● 제104조(매각기일과 매각결정기일 등의 지정)

② 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.

 

⑶ 반면, 유체동산에 관하여는 집행관이 동산담보권자에게 경매사실을 공고하거나 통지하는 규정을 두지 않고 있었다.

 

⑷ 개정 민사집행규칙 제132조의2는 집행관이 동산담보권의 존재를 확인한 경우 동산담보권자에게 매각기일에 이르기까지 집행을 신청하거나, 법 제220조에서 정한 시기까지 배당요구를 하여 매각대금의 배당절차에 참여할 수 있음을 고지하여야 한다고 정하고 있다.

 

바. 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자가 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는지(적극)(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결)

 

⑴ 동산채권담보법, 민사집행법에는 동산담보권자가 당연 배당받을 채권자인지, 배당요구가 필요한지에 관해서 명시적으로 정하고 있지 않다.

 

⑵ 신설된 민사집행규칙 제132조의2는 동산담보권자에게 이중압류를 하거나 매각기일까지 배당요구를 하여 배당에 참여할 수 있다는 내용을 고지하도록 정하고 있는데, (그 반대해석으로) 동산에 대한 강제경매 개시 전 동산채권담보법에 따라 등기한 동산담보권자가 배당요구를 하지 않으면 배당에 참여할 수 없는 것인지, 법률상 당연 배당요구를 한 것으로 볼 수 있는지 문제되었던 것이다.

 

⑶ 유체동산에 관한 강제집행절차에서도 부동산과 마찬가지로 잉여주의와 소멸주의가 적용된다고 보는 것이 통설이었다. 압류물의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 집행비용을 변제하면 남을 것이 없다고 인정하는 때에는 매각을 진행할 수 없고(민사집행규칙 제140조 제2항), 매각이 이루어지면 동산담보권은 그 피담보채권이 만족되었는지에 관계없이 소멸한다.

 

⑷ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결은, 동산채권담보법의 입법취지, 등기된 담보권자를 당연 배당받을 채권자로 정한 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등에 비추어, 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다고 판단하였다.

 

⑸ 동산채권담보법은 해당 유체동산에 대하여 ‘등기’에 따라 공시되고, 압류채권자에 우선하는 물적 우선변제권을 가지는 동산담보권을 창설하고, 동산담보권에 기한 경매절차에 관하여 담보권실행을 위한 경매절차를 준용하도록 하는 등 동산담보권자에게 저당권자에 준하는 지위를 인정하고자 하였던 것으로 보인다.

 

⑹ 다만, 동산채권담보법을 제정하면서 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 따라 강제집행절차가 진행되는 경우, 동산담보권자의 지위에 관해서는 민사집행법 등에서 정할 필요가 있었는데도 이를 하지 않은 것은 입법 공백으로 보인다.

 

⑺ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다263901 판결은 부동산경매에서 등기된 담보권자를 당연 배당받을 채권자로 정한 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용함으로써 입법적 공백을 메꾸는 해석론을 전개하였다.

 

10. 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권의 실행 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.164-174 참조]

 

가. 총설

 

① 우리 법제상 인정되는 원칙적 동산담보제도는 질권(민 329조)이다.

그러나 민법은 동산질권에 대하여 엄격한 점유질 원칙(민 330조, 332조)을 견지하여 입질된 동산을 질권설정자가 점유하는 것을 금지하고 있다.

이것은 한편으로 담보제공자가 영업적으로 활용할 필요가 있는 기계·자재·원료·제품 등을 담보로 제공할 수 있는 가능성을 박탈하고, 다른 한편으로 신용을 공여하는 사람(특히 은행)에게 질물의 점유로 인한 불필요한 비용을 발생시킬 수 있다.

이러한 사정 때문에 당사자들 모두 질권 설정을 회피하는 결과가 발생하여 질권은 설정자에게 목적물의 점유가 없어도 무방하고 질권자로서도 관리비용이 그다지 들지 않는 물건(귀금속, 유가증권 등)에 한정되어 활용되는 실정이다.

 

② 한편 거래계에서는 동산질권의 점유질 원칙을 피할 수 있는 점유개정에 의한 동산양도담보가 성행하고, 근래에는 소유권유보부매매, 금융리스 등도 상당한 담보적 기능을 수행하게 되었다.

그런데 그중 특히 양도담보제도는 법률관계가 명확한 것이 아니고, 양도의 방법으로 점유개정(민 189조)이 활용되므로 실질적으로 권리관계가 거의 공시되지 아니하여 설정자의 채권자들로서는 설정자의 재산상태를 쉽게 예측할 수 없어 불이익을 받을 위험이 있으며(이러한 공시의 불충분함은 특히 다수의 목적물이 유동상태에 있는 집합동산의 양도담보의 경우에 더욱 현저하게 나타난다), 설정자가 쉽게 목적물을 반출할 수 있고 선의취득(민 249조)에 의하여 양도담보권이 침해될 가능성이 있으므로 양도담보권자의 지위가 매우 불확실하다는 등의 문제점이 지적되고 있었다.

 

③ 이에 동산질권과 양도담보 등 기존의 동산담보제도가 안고 있던 문제점들을 해소하고 동산담보제도를 개선하기 위하여 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 ‘동산·채권등의 담보에 관한 법률’(이하 ‘동산채권담보법’)이 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행 되고 있다.

이 법은 시행 후 최초로 체결한 담보약정부터 적용한다(부칙 2조).

 

나. 동산담보권의 내용

 

⑴ 동산담보권의 성립

 

㈎ 동산담보권은 담보약정에 따라 동산(여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(동산채권담보법 2조 2호).

 

㈏ 동산담보권의 목적물

 

① 동산담보권의 목적물은 동산이다(동산채권담보법 2조 2호, 3조 l항).

여기의 동산은 민법 99조 2항의 동산을 말하고, 여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다(동산채권담보법 2조 2호).

여러 개의 동산이나 장래에 취득할 동산은 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에 이를 목적으로 담보등기를 할 수 있다(동산채권담보법 3조 2항).

그러나 ① 선박등기법에 따라 등기된 선박, ‘자동차 등 특정동산 저당법’에 따라 등록된 건설기계·자동차·항공기·소형선박, ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 등기된 기업재산, 그 밖에 다른 법률에 따라 등기되거나 등록된 동산, ② 화물상환증·선하증권·창고증권이 작성된 동산, ③ 무기명 채권증서 등 대통령령으로 정하는 증권 등에 대하여는 담보등기를 할 수 없다(동산채권담보법 3조 3항).

또한 양도할 수 없는 물건도 담보등기를 할 수 없다(동산채권담보법 33조, 민 331조).

 

② 동산담보권의 설정자가 처분권 없는 동산(예를 들어 타인 소유 동산)에 동산담보권을 설정하더라도 그 설정행위는 무효이므로 채권자는 동산담보권을 취득할 수 없다.

다만 이 경우 채권자가 동산담보권을 선의취득할 수 있는지 여부가 문제될 수 있는데, 이에 관하여는 긍정설, 부정설과 제한적 긍정설(동산담보권을 설정받는 자가 담보등기 외에 담보약정에 따라 명옹·공연하게 선의·무과실로 담보목적물의 점유를 이전받은 경우에는 민법 249조, 343조를 유추해서 동산담보권을 선의취득한다고 해석)이 있다.

 

㈐ 담보권설정자

 

① 이는 동산채권담보법에 따라 동산에 담보권을 설정한 자를 말한다.

다만 법인(상사법인, 민법법인, 특별법에 따른 법인, 외국법인을 말한다) 또는 상업등기법에 따라 상호등기를 한 사람으로 한정한다(동산채권담보법 2조 5호).

 

② 담보권설정자의 상호등기가 말소된 경우에도 이미 설정된 동산담보권의 효력에는 영향을 미치지 않는다(같은 법 4조).

채무자가 아닌 제3자도 담보권설정자가 될 수 있다(같은 법 8조, 16조).

담보등기부는 담보권설정자별로 구분하여 작성하고(같은 법 47조 l항), 동산담보권을 설정하려는 자는 담보약정을 할 때 담보목적물의 소유 여부와 담보목적물에 관한 다른 권리의 존재 유무를 상대방에게 명시하여야 한다(같은 법 6조).

 

㈑ 담보권자

 

① 담보권자는 동산채권담보법에 따라 동산을 목적으로 하는 담보권을 취득한 자를 말한다(같은 법 2조 6호).

담보권설정자와 달리 담보권자가 될 수 있는 자에 대하여는 아무런 제한이 없고, 담보권자의 피담보채권에 대하여도 제한이 없다.

 

② 동산담보권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있고(근담보권), 이 경우 그 채무가 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 이미 설정된 동산담보권에 영향을 미치지 아니하며(같은 법 5조 1항), 채무의 이자는 최고액 중에 포함된 것으로 본다(같은 법 5조 2항).

이러한 근담보권의 법률관계는 대체로 근저당권의 법리를 유추하여 해결할 수 있다.

 

㈒ 담보약정

 

담보약정은 양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 동산채권담보법에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말한다(같은 법 2조 1호).

동산에 관한 질권설정계약이나 양도담보계약 등을 체결한 당사자들도 동산채권담보법에 따른 담보등기를 할 수 있는가에 대하여, 그러한 계약을 체결한 당사자들이 같은 법에 따른 담보등기를 하면 담보권자는 같은 법에 따른 동산담보권을 취득한다고 보는 것이 다수의 견해로 보인다.

다만 이와 같이 질권설정계약이나 양도담보계약 등을 체결한 채권자가 담보등기를 하여 동산담보권을 취득한 경우 그 채권자는 질권이나 양도담보권을 상실하는지 여부가 문제로 되는데, 이에 관하여는 그 채권자가 질권이나 양도담보, 소유권유보, 금융리스의 볍형식인 소유권을 상실한다는 견해와 이에 반대하는 견해가 있다.

 

⑵ 담보등기

 

① 동산채권담보법에 따라 동산담보권이 성립하려면 담보권설정자가 소유하는 동산을 담보로 제공하기로 약정하고 같은 법에 따라 담보등기를 해야 한다(같은 법 2조 2호, 3조 1항).

담보등기는 같은 법에 따라 동산을 담보로 제공하기 위하여 이루어진 등기를 말하고(같은 법 2조 7호), 담보등기부는 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 등기사항 관한 전산정보자료를 담보권설정자별로 저장한 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기사항을 기록·보존할 수 있는 전자적 정보저장매처l를 포함한다)를 말한다(같은 법 2조 8호).

 

② 담보등기는 동산담보권의 설정, 이전, 변경, 말소 또는 연장에 대하여 한다(동산채권담보법 38조).

담보등기부는 담보목적물인 동산의 등기사항에 관한 전산정보자료를 전산정보처리조직에 의하여 담보권설정자별로 구분하여 작성한다(같은 법 47조 1항, 인적 편성주의 채택).

담보등기부에 기록할 사항은 같은 법 47조 2항이 규정하고 있다.

 

③ 담보권설정자와 담보권자는 담보약정의 취소, 해제 또는 그 밖의 원인으로 효력이 발생하지 아니하거나 효력을 상실한 경우, 담보목적물인 동산이 멸실된 경우, 그 밖에 담보권이 소멸한 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에 말소등기를 신청할 수 있다(동산채권담보법 50조 1항).

 

⑶ 담보권의 효력

 

① 동산담보권은 피담보채권의 원본, 이자, 위약금, 담보권 실행의 비용, 담보목적물의 보존비용 및 채무불이행 또는 담보목적물의 흠으로 인한 손해배상의 채권을 담보한다(동산채권담보법 12조 본문).

그러나 이는 임의규정이며, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따른다(같은 조 단서).

민법의 저당권에서와 같은 지연배상의 제한(민 360조 단서)은 인정되지 않는다.

또한 동산근담보권 설정도 가능하며(동산채권담보법 5조), 동산근담보권의 법률관계(피담보채권의 범위, 확정사유 등)는 앞서 본 바와 같이 근저당권의 법리를 적용하여 해결할 수 있다.

 

② 동산담보권의 효력이 그 목적물인 동산에 미치는 것은 당연하고 더 나아가 법률에 다른 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우가 아닌 한 담보목적물에 부합된 물건과 종물에 미친다(동산채권담보법 10조).

또한 동산담보권의 효력은 담보권이 실행된 이후, 즉 담보목적물에 대한 압류 또는 같은 법 25조 2항의 인도청구가 있은 후에 담보권설정자가 그 담보목적물로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다(같은 법 11조).

동산담보권은 담보목적물의 매각, 임대, 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 담보권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 행사할 수 있으며, 이 경우 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(같은 법 14조).

동산질권에 관한 민법 342조와 달리 담보목적물이 매각, 임대된 경우에도 물상대위를 인정하고 있는 점에 유의하여야 한다.

 

③ 동산담보권에는 다른 담보물권과 마찬가지로 우선변제권(동산채권담보법 8조), 부종성(같은 법 33조, 민 369조), 수반성(동산채권담보법 13조), 불가분성(동산채권담보법 9조), 물상대위성(동산채권담보법 14조) 등이 인정된다.

 

④ 약정에 따른 동산담보권의 득실변경(得失變更)은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생기고(동산채권담보법 7조 1항), 동일한 동산에 설정된 동산담보권의 순위는 등기의 순서에 따른다(같은 법 7조 2항).

동일한 동산에 동산담보권과 기존의 동산담보가 함께 설정되는 경우, 즉 동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(간이인도, 점유개정, 목적물 반환청구권의 양도 포함)가 행하여진 경우에 그에 따른 권리 사이의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 그 선후에 따른다(같은 법 7조 3항).

즉 인도에 대한 담보등기의 우선은 인정되지 않는다.

 

다. 동산담보권의 실행

 

⑴ 개설

 

① 동산담보권의 실행은 원칙적으로 경매에 의하되(동산채권담보법 21조 1항, 22조), 예외적으로 사적 실행, 즉 귀속청산(담보권자가 담보목적물의 소유권을 취득하여 직접 변제에 충당하는 방법)과 처분청산(담보권자가 담보목적물을 타에 매각하여 그 대금으로 변제에 충당하는 방법)에 의한다(같은 법 21조 2항).

또한 동산담보권에 기한 물상대위도 인정되고 있는데(같은 법 14조), 물상대위의 목적물이 금전채권인 경우 채권집행의 절차에 의한다,

 

② 동산담보권의 실행은 그 주제, 즉 집행기관을 기준으로 집행관에 의한 경매절차, 동산담보권자에 의한 사적 실행절차 및 집행법원에 의한 채권집행 절차(물상대위권 행사의 경우)로 분류할 수 었다.

물상대위권 행사절차는 채권담보권과 동일하게 채권집행절차를 취한다는 점에서 채권담보권에 기한 집행 부분에서 논의하기로 하고, 이하에서는 임의경매와 사적 실행에 관하여 보기로 한다.

 

⑵ 경매 청구

 

① 담보권자는 자기의 채권의 변제를 받기 위하여 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다(동산채권담보볍 21조 1항).

경매절차에는 민사집행법 264조, 271조 및 272조가 준용된다(동산채권담보법 22조 1항).

따라서 경매 청구를 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 하고, 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다(민집 264조 1항, 2항).

집행권원은 요구되지 않는다.

담보목적물을 담보권자나 제3자가 점유하고 있는 때에는 담보권자가 목적물을 제출하거나 그 제3자가 압류를 승낙한 때에 경매절차가 개시되지만(민집 271조), 담보권설정자가 담보목적물을 점유하는 경우에는 경매절차는 압류에 의하여 개시된다(동산채권담보법 22조 2항).

 

② 담보권설정자는 경매개시(압류집행)에 대하여 담보권이 없다는 사실이나 소멸하였다는 사실을 주장하여 이의를 신청할 수 있다(민집 272조, 265조).

경매절차는 유체동산에 대한 강제집행의 절차에 따른다(민집 272조).

압류물을 현금화하여도 그 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 집행비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정되는 때에는 압류하지 못한다(민집규 199조 2항, 민집 188조 3항).

압류 후에 그와 같이 인정된 때에는 압류를 취소하여야 한다(민집규 140조 2항).

 

⑶ 사적 실행

 

㈎ 사적 실행의 방법

 

① 정당한 이유가 있는 경우 담보권자는 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당할 수 있다(동산채권담보법 21조 2항 본문).

다만 선순위 권리자(담보등기부에 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 경우로 한정한다)가 있는 경우에는 그의 동의를 받아야 한다(같은 법 21조 2항 단서).

 

② 위 ‘정당한 이유’로는, 예를 들어 목적물의 가치가 적어 많은 비용을 들여 경매하는 것이 불합리한 경우, 경매를 하면 정당한 가격을 받기 어려운 사정이 있는 경우, 공정시세가 있어 경매에 의하지 않더라도 공정한 값을 산출할 수 있는 경우 등을 들 수 있다.

충당의 방법은 담보목적물로써 직접 변제에 충당하는 방식(귀속청산)과 담보목적물을 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 방식(처분청산)이 모두 허용된다.

 

㈏ 과실 수취에 의한 충당

 

담보권자가 담보목적물을 점유하는 경우에 담보권자는 담보목적물의 과실을 수취하여 다른 채권자보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다(동산채권담보법 25조 4항 본문).

다만 과실이 금전이 아닌 경우에는 같은 법 21조에 따라 질권에서와 같이 그 과실을 경매하거나 또는 그 과실로써 직접 변제에 충당하거나 그 과실을 매각하여 그 대금으로 변제에 충당할 수 있다(같은 법 25조 4항 단서).

 

㈐ 동산담보권 실행에 관한 약정

 

담보권자와 담보권설정자는 동산채권담보법에서 정한 실행절차와 다른 내용의 약정을 할 수 있다(같은 법 31조 1항 본문).

다만 같은 법 23조 1항에 따른 통지가 없거나 통지 후 1개월이 지나지 아니한 경우에도 통지 없이 담보권자가 담보목적물을 처분하거나 직접 변제에 충당하기로 하는 약정은 효력이 없고(같은 법 31조 1항 단서), 그 약정에 의하여 이해관계인의 권리를 침해하지 못한다(동산채권담보법 31조 2항).

 

㈑ 이의신청

 

① 담보권자는 담보목적물로부터 변제를 받지 못한 채권이 있는 경우에만 담보목적물이 아닌 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있으며(동산채권담보법 15조 1항), 담보권자가 채무자의 다른 재산에 대하여 집행하는 때에는 채무자 등 이해관계인은 민사집행법 16조에 따라 이의신청을 할 수 있다.

 

② 그러나 담보목적물보다 먼저 다른 재산을 대상으로 하여 배당이 실시되는 경우에는 위 15조 1항은 적용되지 않으며 (채무자의 그 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다), 이때 다른 채권자는 담보권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다(동산채권담보법 15조 2항)

 

㈒ 채무자 등에 대한 통지

 

① 담보권자가 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 동산담보권 실행의 방법을 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 통지하고, 그 통지가 그들에게 도달한 날부터 l개월이 지나야 한다(동산채권담보법 23조 1항 본문).

 

② 다만 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 가치가 급속하게 감소될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니 하다(같은 법 23조 1항 단서).

그 통지에는 피담보채권의 금액, 담보목적물 평가액 또는 예상매각대금, 담보목적물로써 직접 변제에 충당하거나 담보목적물을 매각하려는 이유를 명시하여야 한다(같은 법 23조 2항).

 

㈓ 귀속청산의 절차

 

① 이 경우 담보권자는 담보목적물의 평가액에서 그 채권액을 뺀 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급할 의무가 있다(동산채권담보법 23조 3항 본문).

담보목적물에 선순위의 동산담보권 등이 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때 선순위의 동산담보권 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(같은 법 23조 3항 단서).

 

② 담보권자는 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적물의 소유권을 취득한다(같은 법 23조 4항).

담보권자가 목적물을 점유하고 있더라도 청산금을 지급하지 않는 한 소유권은 여전히 설정자에게 있으므로 채무자 등은 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다.

이 경우 담보권자는 동산담보권의 실행을 즉시 중지하여야 한다(같은 법 28조 1항, 23조 5항 1호).

 

㈔ 처분청산의 절차

 

① 이 경우 담보권자는 우선변제를 위해 담보목적물을 매각해야 하는데, 담보권자가 목적물을 점유하고 있는 때에는 문제가 없다.

반면, 담보권설정자가 목적물을 점유하고 있는 경우에는 담보권자는 채무자 등에게 담보목적물의 인도를 청구할 수 있다(동산채권담보법 25조 2항).

 

② 담보권자는 선량한 관리자의 주의의무로 목적물을 매각해야 하고, 매각대금에서 피담보채권액을 뺀 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급해야 한다(같은 법 23조 3항 본문).

이 경우 담보목적물에 선순위의 동산담보권 등이 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때 선순위의 동산담보권 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(같은 법 23조 3항 단서).

담보권자의 매각으로 채무자 등은 담보권자에 대해 청산금 청구권을 취득한다.

그러나 채무자 등은 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 이전이라면 피담보채무액을 담보권자에게 지급하고 담보등기의 말소를 청구할 수 있다(같은 법 28조 1항, 23조 5항 2호).

 

㈕ 사적실행의 중지

 

사적 실행에 착수하였더라도, 귀속청산의 경우에는 청산금을 지급하기 전 또는 청산금이 없는 경우 동산채권담보법 23조 1항에 따른 통지 후 1개월의 기간이 지나기 전, 처분청산의 경우에는 담보권리자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전에 담보목적물에 대해 경매가 개시되는 경우에는 담보권자는 사적 실행을 중지해야 한다(같은 법 23조 5항).

이 규정의 경매에는 일반 채권자의 경매, 선순위 담보권자의 경매, 후순위 담보권자의 경매가 모두 포함된다.

 

㈖ 담보목적물 취득자 등의 지위

 

동산채권담보법 21조 2항에 따른 동산담보권의 실행(사적 실행)으로 담보권자(귀속청산의 경우)나 매수인(처분청산의 경우)이 담보목적물의 소유권을 취득하면 그 실행을 한 담보권자의 권리와 그에 대항할 수 없는 권리는 소멸하고(같은 법 24조), 사적 실행을 한 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다.

 

㈗ 후순위 권리자의 권리행사

 

① 후순위 권리자는 동산채권담보법 23조 3항에 따라 채무자 등이 받을 청산금에 대하여 그 순위에 따라 청산금이 지급될 때까지 그 권리를 행사할 수 있고, 담보권자는 후순위 권리자가 요구하는 경우에는 청산금을 지급하여야 한다(동산채권담보법 26조 1항).

후순위 권리자는 이 권리를 행사할 때에는 그 피담보채권의 범위에서 그 채권의 명세와 증서를 담보권자에게 건네주어야 한다(같은 법 26조 3항).

담보권자가 위 채권명세와 증서를 받고 후순위 권리자에게 청산금을 지급한 때에는 그 범위에서 채무자 등에 대한 청산금 지급채무가 소멸한다(같은 법 26조 4항).

위 1항의 권리행사를 막으려는 자는 청산금을 압류하거나 가압류하여야 한다(같은 법 26조 5항).

 

② 후순위 권리자는 동산채권담보법 21조 2항에 따른 동산담보권 실행(사적 실행)의 경우에 23조 5항 각 호의 구분에 따라 정한 기간 전까지 담보목적물의 경매를 청구할 수 있다(같은 법 26조 2항 본문).

다만 그 피담보채권의 변제기가 되기 전에는 23조 1항의 기간에만 경매를 청구할 수 있다(같은 법 26조 2항 단서).

그러한 경매청구에 따라 경매가 개시된 경우에는 담보권자는 직접 변제충당 등의 절차(사적 실행)를 중지해야 한다(같은 법 23조 5항).

 

㈘ 매각대금 등의 공탁

 

① 담보목적물의 매각대금 등이 압류되거나 가압류된 경우 또는 담보목적물의 매각대금 등에 관하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 담보권자는 그 전부 또는 일부를 관할하는 법원에 공탁할 수 있다(동산채권담보법 27조 1항 본문).

 

② 이 경우 담보권자는 공탁사실을 즉시 담보권자가 알고 있는 이해관계인과 담보목적물의 매각대금 등을 압류 또는 가압류하거나 그에 관하여 권리를 주장하는 자에게 통지하여야 한다(같은 법 27조 1항 단서).

담보목적물의 매각대금 등에 대한 압류 또는 가압류가 있은 후에 동산채권담보법 27조 1항에 따라 담보목적물의 매각대금 등을 공탁한 경우에는 채무자 등의 공탁금출급청구권이 압류되거나 가압류된 것으로 본다(같은 법 27조 2항).

담보권자는 위 1항에 따른 공탁금의 회수를 청구할 수 없다(같은 법 27조 3항).

 

⑷ 이의신청

 

이해관계인은 담보권 실행을 위한 경매에 대하여 민사집행법에 따라 이의신청을 할 수 있고(동산채권담보법 30조 3항), 담보권자가 위법하게 동산담보권을 실행하는 경우에 관할법원에 동산채권담보법 21조 2항에 따른 동산담보권 실행의 중지 등 필요한 조치를 명하는 가처분을 신청할 수 있다(같은 법 30조 1항).

법원은 위 가처분신청에 대한 결정을 하기 전에 이해관계인에게 담보를 제공하게 하거나 제공하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나 담보권자에게 담보를 제공하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(같은 법 30조 2항).

 

라. 동산담보권의 존속기간

 

동산채권담보법에 따른 담보권의 존속기간은 5년을 초과할 수 없다(같은 법 49조 1항 본문).

따라서 설정 후 5년이 경과한 동산담보권은 소멸한다.

다만 5년을 초과하지 않는 기간으로 이를 갱신할 수 있고(같은 법 49조 1항 단서), 설정자와 담보권자는 존속기간을 갱신하려면 그 만료 전에 연장등기를 신청하여야 하며(같은 법 49조 2항), 그 연장등기를 위하여 담보등기부에 존속기간을 연장하는 취지와 연장 후의 존속기간 등을 기록하여야 한다(같은 법 49조 3항).

갱신의 횟수에는 제한이 없다

 

마. 담보목적물 제3취득자의 지위

 

① 동산채권담보법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 민법 249조부터 251 조까지의 규정을 준용한다(동산채권담보법 32조).

즉 동산담보권의 목적물에 대하여도는 소유권·질권의 선의취득이 가능하다.

 

② 동산에 있어서 양수인의 선의취득을 정당화하는 권리 외관은 어디까지나 양도인의 점유일 뿐 담보등기가 아니므로 동산담보권이 설정된 담보목적물의 양수인이 담보등기부를 열람해보지 않았다고 해서 선의취득의 판단에서 과실이 있는 것으로 취급할 수는 없다.

 

③ 설정자가 동산담보권이 설정된 동산을 다시 점유개정의 방법으로 양도담보하는 경우 점유개정에 의한 선의취득은 허용되지 않으므로 채권자는 그에 의하여 부담 없는 소유권을 선의취득할 수 없고, 동산담보권의 부담이 있는 소유권을 취득한다.

그러나 이후 양도담보권자가 선의·무과실로 점유개정 이외의 방법으로 인도를 받는 경우에는 그 순간에 선의취득이 성립되어 동산담보권은 소멸한다.

 

11. 동산양도담보 [이하 민법교안, 노재호 P.1792-1805 참조]

 

가. 의의

 

민법이 인정하고 있는 동산담보인 질권은 엄격한 점유질원칙(제330조, 제332조)에 의해 실제 거래계에서 활용되지 못하고 있다. 입질된 동산을 질권설정자가 점유하는 것을 금지함으로 인하여, 한편으로는 담보제공자가 영업적으로 활용할 필요가 있는 기계, 원료, 제품 등을 담보로 제공할 수 있는 가능성이 박탈되고, 다른 한편으로는 신용을 공여하는 자에게 질물의 점유로 인한 불필요한 비용이 발생할 수 있기 때문이다. 이러한 문제에 대처하기 위하여 거래계는 점유개정(제190조)을 통한 양도담보를 활용하여 동산담보의 수요를 대처해 왔다.

 

나. 동산양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 문제점

 

동산 양도담보권자가 목적물에 대하여 ‘소유권’을 갖는지 아니면 ‘담보권’을 갖는지가 문제 된다. 이는 양도담보가 외형상 소유권 이전의 형식을 취하면서도 그 실질은 채권의 담보를 위한 것이라는 이중적인 성격을 갖고 있기 때문에 발생하는 문제이다. 그런데 양도담보에 있어서 채권자의 폭리를 규제하기 위하여 1980년 가등기담보법이 제정되었고, 같은 법이 적용되는 양도담보는 그 법적 성질이 담보물권이라는 점에 대하여 거의 견해가 일치되어 있다. 그리고 이는 법 제4조 제2항 1문의 규정에 비추어 불가피한 해석이라고 생각한다. 그러나 가등기담보법은 부동산의 양도담보에만 적용될 뿐 동산의 양도담보에는 적용되지 않는다. 법 제3조 내지 제17조는 부동산 소유권의 취득을 목적으로 하는 담보계약을 예정하고 있으며, 제18조는 등기 또는 등록할 수 있는 부동산 소유권 이외의 물권의 취득을 목적으로 하는 담보계약에 관하여 법 제3조 내지 제17조의 규정을 준용한다고 하고 있기 때문에, 등기 또는 등록할 수 없는 동산 소유권의 취득을 목적으로 하는 동산 양도담보에는 가등기담보법이 적용될 수 없는 것이다. 문제는 이처럼 가등기담보법의 적용을 받지 않는 동산 양도담보권의 법적 성질을 어떻게 이해할 것인가 하는 점이다.

 

⑵ 학설

 

㈎ 담보물권설(일원적 규율설) : 같은 양도담보를 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 다르게 규율하는 것은 합리적이지 않다는 점을 근거로 동산 양도담보권도 가등기담보법이 적용되는 부동산 양도담보권과 마찬가지로 담보물권으로 구성해야 한다고 한다.

 

㈏ 신탁적 소유권설(이원적 규율설) : 당사자들은 제3자의 공취의 배제, 채권 만족의 방법 및 시기의 자유로운 선택의 필요 등 그럴만한 합리적인 이유에 기초하여 신탁적 양도를 의도한 것인데 이러한 당사자들의 의사는 법률의 규정이 없는 한 함부로 그 효력이 부정되어서는 안 되고, 가등기담보법은 양도담보권을 부동산에 대하여만 설정될 수 있는 저당권에 준하는 것으로 규정하고 있어서 동산이나 채권 등의 양도담보에는 유추적용 될 성질의 것이 아니라는 점을 근거로 동산 양도담보권은 신탁적 소유권이라고 한다.

 

다. 판례

 

⑴ 대법원은 가등기담보법이 시행된 후에도 동산 양도담보에 대하여는 일관하여 신탁적양도설에 따라 법률구성을 하고 있다. 가령 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결은 동산양도담보권자가 목적물을 점유하고 있는 제3자에 대하여 목적물의 인도를 청구한 사안에서 “이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어졌다면 원고 은행은 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있다 할 것이므로 원심이 이를 바탕으로 제3자인 피고들에게 이 사건 동산의 인도를 명한 것은 적법하다.”라고 판시하였으며, 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결은 목적물을 설정자의 일반채권자가 압류하자 양도담보권자가 제3자이의의 소를 제기한 사안에서, 원심이 “양도담보가 설정되더라도 양도담보권자는 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아니고 소유권은 여전히 양도담보권설정자가 가지는 것이며, 양도담보권자는 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득한다고 할 것이므로 그 피담보채무의 변제기가 도래하였다고 할지라도 청산 등의 권리취득을 위한 일련의 절차를 거치지 않는 한 바로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것인데, 원고가 이러한 일련의 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 동산의 소유자라고 할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 없다.”라고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 데 대하여, 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하면서 “이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자인 원고는 강제집행을 한 피고에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 동산 양도담보권자가 동산에 관하여 질권을 설정 받지 않고 양도담보권을 설정 받는 것은 설정자로 하여금 담보물을 사용·수익할 수 있게 하려는 데서 나아가, 대외적으로 담보물의 소유자로서 설정자의 일반채권자가 담보물에 대하여 강제집행을 하는 경우에 그 집행을 배제하고 그에 따라 양도담보권자가 원하는 시기에 원하는 방법으로 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻으려는 데 있다. 이와 같은 당사자들의 의사는 충분히 합리적인 것이고, 따라서 법률에 명문의 규정이 없는 한 당사자들의 이러한 의사를 함부로 부정할 수는 없다. 그러므로 가등기담보법의 적용을 받지 않는 동산양도담보의 법적 성질은 종래와 마찬가지로 신탁적양도로 이해하는 것이 타당하다.

 

다. 성립 [= 양도담보설정계약 + 인도(통상 점유개정)]

 

라. 효력

 

⑴ 물상대위

 

① 동산에 대하여 양도담보를 설정한 경우 채무자는 담보의 목적으로 그 소유의 동산을 채권자에게 양도해 주되 점유개정에 의하여 이를 계속 점유하지만, 채무자가 위 채무를 불이행하면 채권자는 담보목적물인 동산을 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 이를 환가하여 우선변제받음으로써 위 양도담보권을 실행하게 되는데, 채무자가 채권자에게 위 동산의 소유권을 이전하는 이유는 채권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있도록 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자가 양도받았던 담보물을 환가하여 우선변제받는데에 지장이 없도록 하기 위한 것인바, 이와 같이 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다고 보아야 할 것이다. 따라서 양도담보권자는 양도담보목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결).

 

② 동산양도담보의 경우 판례에서 신탁적 양도설에 따라 양도담보권자가 대외적인 소유자라고 일관되게 판시하고 있어 소유자인 양도담보권자로서는 담보권을 전제로 하는 물상대위는 행사할 수 없다고 해석될 여지가 있으나, 양도담보권자를 위와 같이 대외적인 소유권자로 보는 이유는 채권자가 양도담보권이 실행될 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있도록 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자가 양도받았던 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 목적에 그치는 것으로서, 결국 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 궁극적 목적으로 하는 양도담보권의 제도적 취지에 부합하기 위해서는 동산양도담보권자에게 담보권자로서의 물상대위 행사가 인정되어야 한다고 판단한 것이다

 

③ 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 ‘그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권’을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이는 보험금청구권과 그 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결).

 

⑵ 대내적 관계

 

㈎ 소유권

 

① 신탁적양도설을 취하는 학설은 동산 양도담보의 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고, 그에 따라 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다고 해석한다[동산을 양도담보로 제공한 채무자가 제3자에게 담보에 제공된 동산을 처분한 경우 배임죄가 성립하는지 여부가 문제된 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결에서, 대법관 김재형, 김선수의 별개의견은, 이러한 해석을 전제로 “점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하므로 그가 임의로 제3자에게 담보목적물을 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다.”라는 취지로 주장하였다].

 

② 그러나 판례는 대내외관계를 구별하여 대내적 관계에서는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다고 보고 있다.

대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결은 “채무자가 채권자에게 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있는 경우에는 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 유보되어 있는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되므로, 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.”라고 판시하였다. 위 2019도9756 전원합의체 판결에서 다수의견에 대한 보충의견은 “동산 양도담보의 법적 구성에 관한 별개의견의 견해에 경청할 만한 부분이 있더라도, 이러한 별개의견은 양도담보로 제공한 동산을 점유하는 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 현재 대법원 판례에 반한다.”라고 지적하였다.

 

㈏ 사용·수익

 

① 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 그 동산에 대한 사용·수익권을 가진다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 등).

 

② 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 그 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 그 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다[대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결(甲이 乙 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 丙과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘丙은 甲으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 甲은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 丁이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 丙을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 조정을 통해서 甲이 자신의 채무를 담보하기 위해서 시설물을 丙에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 甲이 시설물이 설치된 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 丙이 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없는데도, 丙이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 丙에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례)].

 

⑶ 양도담보 설정자의 의무

 

㈎ 양도담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무

 

채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 된다.

 

㈏ 설정자가 배신적 행위를 한 경우

 

① 동산양도담보

 

채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).

 

② 채권 양도담보

 

채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다. 또한 통상의 채권양도계약은 그 자체가 채권자 지위의 이전을 내용으로 하는 주된 계약이고, 그 당사자 사이의 본질적 관계는 양수인이 채권자 지위를 온전히 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이다. 그런데 채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다. 이처럼 채권 양도담보계약의 목적이나 본질적 내용을 통상의 채권양도계약과 같이 볼 수는 없다. 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지·보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다.

 

그러므로 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결).

 

같은 이유에서 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하였다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2015도5184 판결).

 

⑷ 대외적 관계

 

㈎ 양도담보권자가 소유자

 

① 채무자가 양도담보에 제공한 목적물을 제3자에게 다시 양도담보로 제공하는 등으로 처분하더라도 그 제3자는 무권리자로부터 양수한 것이므로 선의취득의 방법 외에는 목적물에 대한 권리를 취득할 수 없고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등 참조), 채권자는 그 소유권을 행사할 수 있으므로, 제3자에게 목적물의 반환을 구할 수 있다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결 등 참조).

 

② 채무자의 일반채권자가 신청한 목적물에 관한 강제집행절차에서 채권자는 제3자 이의의 소로써 강제집행의 배제를 구할 수 있고(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 등 참조), 그러한 강제집행절차가 계속 진행되어 양도담보에 제공된 목적물이 매각되어 매수인이 선의취득한 경우 채권자는 그 매각대금을 배당받은 일반채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 참조).

 

㈏ 다만, 구체적인 법률관계에서 양도담보권의 담보적 기능이 반영되는 경우가 있음

 

① 회생절차에서 양도담보권은 그 실질에 따라 회생담보권으로 취급된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항).

 

② 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다.

 

이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, ㉠ 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보권설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 : 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보권 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다).

㉡ 또한, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결).

 

마. 담보 목적의 실행

 

⑴ 원칙

 

① 판례에 의하면 대내적 관계에서는 양도담보권자는 소유자가 아니고 담보계약에 따른 권리만을 가지기 때문에, 채무자가 이행기에 채무를 이행하지 않으면 양도담보권자는 설정자를 상대로 소유권에 기초하여 목적물의 인도를 청구할 수는 없고, 다만 담보계약에 따라 취득한 환가권(귀속청산 또는 처분청산)을 실행하기 위한 일환으로 목적물의 인도를 청구할 수 있다(그러나 대내외관계에서 모두 소유권이 이전된다는 학설에 의하면 양도담보권자는 설정자에게 소유권에 기초하여 인도를 청구할 수 있다. 이 경우 설정자는 목적물을 점유할 권리가 있다는 항변을 하지 못한다. 설정자의 사용·수익권은 채무자가 이행지체에 빠지면 소멸하는 것으로 보아야 하기 때문이다).

 

② 양도담보권자는 위와 같이 인도받은 목적물의 가액을 스스로 평가하거나(귀속청산) 그 처분대가로(처분청산) 자기 채권의 변제에 우선 충당하고, 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환한다. 이 경우 설정자의 일반채권자들은 안분배당을 요구하지 못한다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결).

 

⑵ 양도담보권자가 집행증서를 가지고 있는 경우

 

동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기초하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보권설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권 변제에 우선적으로 충당하여야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등).

 

바. 이중양도담보

 

⑴ 원칙적으로 제1양도담보권자가 우선한다. 설정자의 제2양도담보설정행위는 무권리자의 처분행위로서 무효이고 다만 예외적으로 선의취득이 성립할 수 있다면 유효가 될 수 있는데 점유개정에 의한 인도로는 선의취득이 성립하지 않기 때문이다. 최근에 대법원은 “금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.”라고 판시하여 이를 분명히 하였다.

 

① 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결. 사안은 제3양도담보권자(C)의 신청에 의한 강제경매절차(집행증서를 집행권원으로 함)에서 제1양도담보권자(A), 제2양도담보권자(B)가 각 집행증서에 의하여 중복압류를 한 것인데, 대법원은 “B와 C는 모두 양도담보권을 취득할 수 없으므로 채무자에 대한 일반채권자에 불과하며, 따라서 현금화로 인한 매각대금에서 현금화비용을 공제한 배당할 금액에서 양도담보권자로서 제1순위 채권자인 A에 대한 배당액을 뺀 잔액은 B와 C의 각 채권액에 따라 안분하여 배당하여야 하는 것이다”라고 판시하였다.

 

② 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결: 사안은 다음과 같다. 제1양도담보권설정계약(A, 피담보채권액 1억 원), 제2양도담보권설정계약(B, 피담보채권액 2억 원)이 차례대로 체결된 후 제1양도담보권자(A)가 피담보채권액을 2억 원으로 증액하였고, 그 뒤 A의 신청에 의한 강제경매절차(집행증서를 집행권원으로 함)에서 배당가능금액이 약 1억 3,000만 원이었다. 대법원은 B는 적법한 양도담보권자가 아니고 일반채권자에 불과하다는 이유로 위 배당가능금액 전액을 양도담보권자로서 우선변제권이 있는 A에게 배당하여야 한다고 하였다.

 

⑵ 다만 제2양도담보권자가 계속하여 선의, 무과실인 상태에서 먼저 양도담보권을 실행하여 목적물을 현실인도 받으면 그 때 선의취득이 성립할 수 있다. 그러나 특정한 종류의 동산이 거래상 통상 양도담보로 제공되는 사정이 있다면 제2양도담보권자의 무과실을 인정하기 어려운 경우가 많다.

 

⑶ 악의 또는 과실이 있어 양도담보권을 선의취득하지 못한 제2양도담보권자가 양도담보권을 실행하여 목적물을 인도 받은 후 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자가 목적물을 선의취득 할 수 있다. 이 경우에는 반사적으로 제1양도담보권자의 적법, 유효한 양도담보권이 소멸하게 되므로, 제2양도담보권자는 제1양도담보권자에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

◎ 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결 : 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 제1심 공동피고 전국통운 주식회사(이하 '위 전국통운'이라 한다) 소유의 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 피고가 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 전국통운과 사이에 이 사건 컨테이너에 대한 이중의 양도담보약정을 체결하고 나아가 이 사건 컨테이너를 넘겨받아(→선의취득 X) 제3자에게 처분(→ 제3자 선의취득)까지 한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심판결은 옳다.

 

사. 내용이 변동하는 집합동산의 양도담보

 

⑴ 의의

 

① 실제 거래에서는 양도담보권설정자가 특정한 장소에 있는 동산 전부를 양도담보로 제공하되, 양도담보권설정자는 통상의 영업범위에서 그 안에 있는 개개의 동산을 처분할 수 있고, 한편 양도담보권설정자가 통상의 영업범위에서 그 안으로 반입하는 개개의 동산에 관하여는 그때그때 별도의 약정이 없더라도 당연히 양도담보의 효력이 미치는 것(이 두 가지가 ‘내용이 변동하는 집합동산 양도담보’의 가장 핵심적인 내용이다)을 내용으로 하는 양도담보가 흔히 행하여진다. 이를 ‘내용이 변동하는 집합동산의 양도담보’ 또는 ‘유동집합동산 양도담보’라 한다. 이러한 양도담보 역시 목적물만 특정할 수 있으면 사적자치의 원칙상 당연히 허용되는데, 그것을 법적으로 어떻게 구성할 지, 목적물의 특정 여부는 어떻게 판단할지, 양도담보권자의 법적 지위는 어떠한지 등이 문제 된다.

 

② 한편, 여러 개의 동산을 일괄하여 양도담보의 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결하면서 향후 일정 장소에 편입되는 동산에 대해서도 양도담보의 효력을 받는 것으로 약정한 경우에, 이를 특정된 동산들을 목적물로 한 양도담보로 볼 것인지, 일단의 증감변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 목적물로 한 이른바 유동집합동산 양도담보로 볼 것인지는 양도담보설정계약의 해석의 문제이다. 양도담보설정계약이 기계기구 또는 영업설비 등 내구연수가 장기간이고 가공 과정이나 유통 과정 중에 있지 아니한 여러 개의 동산을 목적으로 하고 있으며, 담보목적물마다 명칭, 성능, 규격, 제작자, 제작번호 등으로 특정하고 있는 경우에는, 원칙적으로 특정된 동산들을 일괄하여 양도담보의 목적물로 한 계약이라고 보아야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결).

 

③ 양자는 목적물의 특정의 정도에 있어서 차이가 생기는데, ‘특정된 동산들을 목적물로 한 양도담보’의 경우에는 통상의 양도담보와 다를 바가 없으므로 향후 편입되는 동산을 양도담보 목적으로 하기 위해서는 편입 시점에 제3자가 그 동산을 다른 동산과 구별할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결).

 

⑵ 법적 구성

 

① 일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건 즉 집합물로 보아 이에 관하여 양도담보가 설정된 것으로 파악하는 集合物說, 양도담보는 개개의 물건에 관하여 각 성립하는 것이고 다만 장래에 편입될 동산들에 관해서는 포괄적인 사전점유개정약정이 있기 때문에 편입될 때마다 별다른 약정이 없어도 양도담보의 목적물이 된다는 分析說 등이 있다.

 

② 판례는 “재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다.”라고 판시하여(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결) 집합물설의 태도를 취하고 있다.

 

③ 이는 당사자들의 의사(양도담보권설정자는 통상의 영업범위에서 목적물을 처분할 수 있고, 새로이 편입된 동산은 그때그때 별다른 약정이 없어도 당연히 양도담보의 목적물이 된다는 것)를 법적으로 어떻게 구성할 것인가의 문제일 뿐 논의의 실익은 크지 않은 것으로 보인다.

 

⑶ 유효 요건 (= 목적물의 ‘특정’)

 

① 이러한 양도담보가 유효하기 위해서는 목적물이 특정되어야 한다. 이는 양도담보의 효력이 미치는 범위를 명시하여 제3자에게 불측의 손해를 입지 않도록 하고 권리관계를 미리 명확히 하여 집행절차가 부당히 지연되지 않도록 하기 위함이다.

 

② 담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적, 객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용 방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결).

‘특정집합동산의 양도담보’와 달리 편입 시점에 제3자가 그 동산을 다른 동산과

구별할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어야 하는 것은 아니다.

 

⑷ 효과

 

① 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조).

 

② 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결).

 

⑸ 담보목적물의 고정(확정)

 

㈎ 담보실행의 착수에 의해 담보목적물이 고정화되는지 여부

 

종래에는 내용이 변동하는 집합동산 및 집합채권의 양도담보에 관하여 담보권자가 담보실행에 착수한 경우에는 그 시점에서 새로운 담보목적물의 취득을 인정할 이유는 없기 때문에 양도담보권설정자가 새로이 취득하는 재산에는 양도담보권의 효력은 미치지 아니하고, 그 시점에서 담보목적물의 유동성은 없어져 목적물은 고정화된다는 견해가 일반적이었으나, 최근의 대법원 판례는 내용이 변동하는 집합채권의 양도담보와 관련하여 “장래의 집합채권을 담보목적으로 양도한 경우, 채권양수인이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 채권에 대하여 담보권을 실행하여 채무자로부터 일부 금액을 직접 회수하였다 하더라도, 그가 피담보채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 그 후 발생하는 채권양도인의 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이고, 채권양수인의 위와 같은 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 채권양도인의 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니다.”라고 판시하여 반대의 입장을 취하였다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결).

 

㈏ 양도담보권설정자에 대하여 회생절차가 개시된 경우

 

최근의 대법원 판례는 내용이 변동하는 집합채권의 양도담보와 관련하여 “장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다.”라고 판시하여 회생절차 개시에 의하여 담보목적물이 고정화된다는 입장을 취하였다.

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 : 甲이 乙 은행으로부터 대출을 받으면서 甲의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 乙 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 甲에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 乙 은행이 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 담보권 실행 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있고, 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니지만, 담보권 실행 후 甲에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아 있지 아니하였고, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 乙 은행의 잔존 대출금채권은 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권이라고 한 사례.

 

사. 동산 양도담보의 문제점

 

⑴ 법률관계의 불명확

 

동산 양도담보는 민법의 여러 제도들을 활용하여 당사자들이 계약으로 창출한 담보제도이므로 법률관계가 반드시 명확한 것은 아니다.

 

⑵ 공시의 불충분

 

동산 양도담보는 양도의 방법으로 점유개정이 활용되므로 실질적으로 거의 공시되지 아니한다. 따라서 설정자의 채권자들로서는 설정자의 재산 상태를 쉽게 예측할 수 없고 그 결과 예상하지 못한 불이익을 받을 위험이 있다. 이러한 문제는 특히 다수의 목적물이 유동 상태에 있는 집합동산의 양도담보의 경우에 보다 현저하게 나타난다.

 

⑶ 양도담보권의 침해 가능성

 

점유개정에 의한 불완전한 공시는 양도담보권자에게도 불리한 점이 있는데, 설정자는 쉽게 목적물을 반출할 수 있고 또한 선의취득의 방법으로 양도담보를 침해할 가능성을 가진다.

 

⑷ 설정자의 잔여 담보가치 활용 제한

 

소유권은 한 사람에게만 귀속할 수 있으므로, 설정자는 목적물의 가치가 상당한 수준에 달하더라도 그것을 순위로 분할하여 여러 사람에게 담보로 제공하여 담보물의 가치에 상응하는 신용을 수수하는 것이 불가능하다.

 

12. 채권양도담보  [이하 대법원판례해설 제125호, 백숙종 P.481-515 참조]

 

가. 일반론

 

① 양도담보는 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하는 형식을 취하는 비전형담보로, 그중에서도 채권양도담보라 함은 담보설정자가 갖고 있는 지명채권의 경제적 가치를 담보권자가 담보설정자의 일반채권자에 우선하여 지배하는 것을 목적으로 담보설정자가 그 채권을 담보권자에게 양도하는 형식을 취한 것을 의미한다.

 

② 특히 회생절차에서는, 채무자가 거래처에 대한 매출채권을 담보로 제공하거나 의사인 채무자가 국민건강보험공단에 대한 의료비 등 채권을 담보로 제공하는 것과 같은, 집합채권양도담보의 예를 많이 찾아볼 수 있다.

 

③ 채권을 담보로 사용하는 방법으로 민법상 채권질권(민법 제345조)이 예정되어 있으나, ⓐ 채권질권은 장래의 채권을 담보목적물로 할 수 없다는 점, ⓑ 채권질권의 경우 채권자(담보권자) 또는 채무자(담보권설정자)는 질권의 목적인 채권을 소멸시키는 행위를 해서는 아니되지만, 채권양도담보의 경우에는 채무자(채권양도인)가 정상적인 영업활동을 하고 있는 동안에는 양도목적 채권을 추심하여 사용할 수 있는 권한이 주어지고 채무자가 재정적 위기상황에 빠진 경우 등에 채무자의 추심권과 사용권이 박탈되고 채권자(담보권자)가 직접 당해 채권의 채무자인 제3채무자에게 추심권을 행사하여 변제받는 것이 가능하다는 점 등으로 인해 채권양도담보가 보다 널리 이용되고 있다.

 

나. 법적성질

 

① 채권양도담보의 법적 성질에 관하여 다음과 같은 견해의 대립이 있다.

 

② 통설인 신탁적 양도설은, 채권양도담보에 의하여 담보목적물인 채권이 담보권설정자로부터 담보권자에게 무조건 이전한다고 보는 견해로, 이에 따르면 담보권자는 채권담보의 목적에 부합하게 담보목적물인 채권을 관리․처분할 채권적 의무를 부담하고 이를 위반한 경우에는 담보권설정자에 대하여 손해배상책임을 지게 된다.

이에 대해 해제조건부 양도설은 채권양도담보에 의하여 담보목적물인 채권이 담보권설정자로부터 담보권자에게 피담보채권의 변제를 해제조건으로 이전한다고 보는 견해로, 신탁적 양도설에 따를 경우 담보권자는 이전받은 채권을 담보목적을 위하여 행사할 채권적 구속만을 받기 때문에 담보권설정자의 지위가 불안해지므로, 피담보채권의 변제를 조건으로 담보목적물인 채권의 반환에 대한 기대권을 인정하는 견해이다.

 

③ 대법원은 담보목적물인 채권이 담보권자에게 이전하고 피담보채권이 변제되었다 하더라도 그 채권이 자동적으로 담보권설정자에게 복귀하는 것은 아니라는 취지의 판시를 함으로써(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 : 권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인 과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도․양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다), 신탁적 양도설을 취하고 있다.

 

④ 통설과 판례의 견해인 신탁적 양도설에 따르면, 담보권자는 아무런 제한 없는 완전한 채권을 취득하므로 제3채무자에 대하여 이행을 청구할 수 있고, 제3자에 대한 관계에서 담보목적물인 채권을 유효하게 양도하거나 기타 처분을 하는 것도 가능하다.

 

⑤ 담보권자는 담보권설정자에 대한 관계에서 담보목적물인 채권을 담보목적 이외에 관리하거나 처분하지 아니할 의무를 부담하지만 피담보채권의 변제기가 도래한 경우에는 담보권자의 관리나 처분에 대한 제한은 소멸하고, 담보권자는 자유롭게 채권을 처분할 수 있는데, 다만 이 경우에도 담보권설정자의 이익을 최대한 고려하여야 할 신의칙상 의무를 부담한다고 해석하여야 한다.

 

다. 채권양도담보의 실행방법

 

⑴ 채권양도담보를 신탁적 양도로 구성하는 통설과 대법원 판례의 입장에 따르면, 담보목적물인 채권이 담보권자에게 완전히 이전되므로, 그 채권의 변제기가 도래하면 담보권자는 채권자로서 자신의 이름으로 추심권을 행사하여 제3채무자로부터 채권을 추심할 수 있다.

 

⑵ 추심하는 채권액이 피담보채권액보다 큰 경우에도 담보권자는 제3채무자로부터 채권을 전액 추심할 수 있고, 다만 담보권자는 담보목적물인 채권을 추심하여 피담보채권의 변제에 충당한 후 피담보채권액을 초과하는 부분은 담보권설정자에게 정산할 의무를 부담하게 된다[2010. 6. 10. 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행되고 있는 동산․채권 등의 담보에 관한 법률 제36조도 ‘채권담보권의 실행’이라는 표제하에 다음과 같이 규정하고 있다. ① 담보권자는 피담보채권의 한도에서 채권담보권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다. ② 채권담보권의 목적이 된 채권이 피담보채권보다 먼저 변제기에 이른 경우에는 담보권자는 제3채무자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우 제3채무자가 변제금액을 공탁한 후에는 채권담보권은 그 공탁금에 존재한다. ③ 담보권자는 제1항 및 제2항에 따른 채권담보권의 실행방법 외에 민사집행법 에서 정한 집행방법으로 채권담보권을 실행할 수 있다].

 

⑶ 담보목적물인 채권을 처분하여 그 처분대금으로 피담보채권의 변제에 충당하는 것도 가능하다고 볼 수 있다.

한편 담보목적물인 채권의 변제기가 피담보채권의 변제기보다 먼저 도래한 경우에, 피담보채권과 입질채권의 변제기가 모두 도래한 경우에만 직접 청구할 수 있고 후자가 먼저 도래한 경우에는 제2채무자에게 공탁을 청구할 수 있도록 규정한 채권질권(민법 제353조)과 달리, 양도담보권자는 제3채무자에 대해 채권을 추심할 수 있다고 보는 견해가 있다.

실무상으로는 피담보채권의 변제기 도래 여부를 묻지 않고 담보권자가 임의로 추심하여 피담보채권의 변제에 충당할 수 있다는 취지의 특약을 하고 있는 경우가 많다고 한다.

 

라. 채권질권의 실행방법

 

채권질권자는 질권의 목적인 채권을 직접 청구할 수 있는데(민법 제353조 제1항), 이때 ‘직접 청구할 수 있다.’는 의미는 제3채무자에 대해 집행권원, 법원에 의한 청구권의 부여, 질권설정자의 추심위임 등을 요하지 않는다는 것을 의미한다(통설).

채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다(민법 제353조10) 제2항).

다만 피담보채권과 입질채권의 변제기가 모두 도래해야 한다.

채권질권자는 민사집행법에 정한 집행방법(전부명령, 추심명령 등)에 의하여도 질권을 실행할 수 있다.

 

마. 회생절차에서 채권양도담보의 취급

 

① 채무자회생법 제141조 제1항은 회생절차에서 양도담보권을 회생담보권으로 규정하고 있다.

 

② 원래 ‘양도담보를 도산절차에서 어떻게 취급할 것인가’에 관하여, ‘소유권의 이전’이라는 법형식을 중시하여 양도담보권자에게 목적물에 대한 환취권을 인정할 것인지, 아니면 ‘채권 담보’의 실질을 중시하여 회사정리법상의 정리담보권자(현재의 회생담보권자)로만 취급할 것인지를 중심으로 많은 논의가 있어 왔는데, 우리나라는 양도담보를 정리담보권에 준하여 취급하여야 한다는 실무계의 주류적 견해와 판례를 반영하여 1998년 회사정리법 개정 시에 명문으로 양도담보권을 정리담보권으로 인정함으로써 입법적으로 이를 해결하였고, 그러한 태도가 현재의 채무자회생법에까지 이어진 것이다.

따라서 양도담보권자는 다른 담보권자와 마찬가지로 회생절차에 참가하여야만 그 권리를 행사할 수 있고, 양도담보 목적물이 부동산이나 동산이든, 주식이나 채권이든 상관없이 양도담보권은 회생담보권으로 취급된다.

 

③ 대법원 2009다90146 판결과 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다203790 판결을 비롯한 다수 대법원판결 역시, 채권양도담보권자를 회생담보권자로 취급하여 법리를 형성하여 왔다.

따라서 채권양도담보의 경우에는 담보의 목적인 채권이 금전채권인 때에는 회생절차개시 이후 변제기가 도래하더라도 양도담보권자는 그것을 추심하여 변제에 충당할 수 없고, 제3채무자로 하여금 변제액을 공탁하게 하고(채권질권에 관한 민법 제353조 제2항 유추적용) 그 공탁금상에 담보권이 존속한다고 해석된다.

 

바. 담보목적 채권양수인의 회생절차에서의 지위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.631-633 참조]

 

⑴ 신탁적 이전설 (=채권을 담보목적으로 양도했더라도 대외적으로 양수인에게 귀속됨)

 

양수인은 양도인에 대해 담보목적으로 채권을 행사할 의무만 부담할 뿐, 채무자에 대한 관계에서는 양수인만이 채권을 행사할 수 있다.

 

판례(대법원 99다23093 판결)도, “채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이 는 채권양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

⑵ 다만, 회생·파산절차 실무는 담보목적 채권양수인을 ‘양도담보권자’로 취급함

 

‘신탁적 이전설’과는 조화되지 않는, 회생․파산절차 특유의 법리다.

이에 따라 채권양수인은 ‘회생담보권자(채무자회생법 제141조)’가 된다.

회생절차에 참가해야 권리를 행사할 수 있고, 권리를 신고하지 않으면 실권한다.

이때 그 권리는 채권양도인(회생채무자)에게 복귀하게 되고, 법률의 규정에 의한 이전이므로 지명채권양도 대항요건을 갖출 필요가 없다.

 

판례(대법원 2015다 203790 판결)도, “채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 회생채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다고 규정하고, 같은 법 제141조 제1항은 회생담보권을 규정하면서 회생 채무자의 재산상에 존재하는 양도담보권으로 담보된 범위의 채권을 이에 포함시키고 있으므로, 회생채무자의 채권에 관하여 설정된 양도담보권도 같은 법 제251조 본문의 규정에 의하여 소멸되는 담보권에 포함되는바, 위 규정에 의하여 채권에 관하여 설정된 양도담보권이 소멸되는 경우에는 그 양도담보의 설정을 위하여 이루어진 채권양도 또한 그 효력을 상실하여 채권양수인에게 양도되었던 채권은 다시 채권양도인인 회생채무자에게 이전되는 것인데, 이러한 채권의 이전은 법률의 규정에 의한 것이어서 지명채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정이 적용되지 아니하는 것이므로, 위 이전된 채권의 채무자로서는 그 채권의 이전에 관한 채권양수인의 통지 또는 채권양수인의 동의를 얻은 채권양도인의 철회의 통지 등의 유무와 관계없이 채권자로서의 지위를 상실한 채권양수인의 청구를 거부할 수 있다.”고 판시하고 있다.