【손해배상<원하지 않은 아이>】《원하지 않은 ‘임신’(Wrongful Conception, Wrongful Pregnancy)의 경우, 원하지 않은 ‘출산’(Wrongful birth)의 경우, 원하지 않은 ‘삶’(Wrongful life)의 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. ‘원하지 않은 아이’ 문제 [이하 민법교안, 노재호 P.1294-1296 참조]
가. 문제점
의사의 과실로 인하여 아이를 임신하거나 출산한 경우에 부모 또는 태어난 아이가 의사를 상대로 분만비용, 양육비용, 위자료 등의 손해배상을 청구할 수 있는가?
나. 원하지 않은 ‘임신’(Wrongful Conception, Wrongful Pregnancy)의 경우
① 의사의 피임처방, 불임시술 또는 임신중절수술의 과실로 인하여 건강하지만 계획하지 않은 아이를 출산하였다는 것을 청구원인으로 하여 아이의 부모가 손해배상을 청구하는 경우를 주로 의미한다. 이 경우 위자료를 인정할 수 있다는 점에 관하여는 견해가 일치하나, 양육비용을 손해로 인정할 수 있는지에 관하여는 다툼이 있다.
② 하급심 판례는 산부인과 의사인 피고가 원고에게 제왕절개수술과 함께 불임수술을 해 주기로 약속하였음에도 제왕절개수술만 시행하고 불임수술을 시행하지 않고 이를 원고에게 알려주지도 않아 그 뒤 원고가 임신하여 건강한 아이를 출산한 사안에서, 분만비용과 위자료에 관하여는 원고의 손해배상청구를 받아들였으나, 양육비, 교육비에 관하여는 “원고가 원치 않은 임신으로 인하여 사건 본인을 출산하게 되어 향후 그를 양육하고, 교육을 시키게 됨으로써 원고 부부가 양육비 등을 부담하게 되는 것이 과연 이 사건 채무불이행으로 인한 원고 부부의 ‘손해’에 해당하는가의 점에 관하여 살펴본다.
③ 불임시술을 목적으로 하는 의료계약은 다른 일반계약과는 달리 그 이행으로서의 수술은 아직 구체화되지 않은 인간의 생명 및 그 탄생에 반하는 것이고, 오히려 그 불이행은 인간 생명의 탄생으로 직결되는 것이며, 또한 위 불이행으로 인한 원치 않은 아이의 임신 및 그 탄생은 부모의 입장에서 보면 부모로 하여금 그 자에 대한 부양의무 등을 지게 한다는 점에서 일응 경제적 손해를 가져온다고도 볼 수 있으나 태어난 자의 시각에서 본다면 유일한 생명을 구해준 은혜로운 행위가 된다는 점에서 그 법적 특수성이 있으므로, 과연 그 계약의 불이행으로 인하여 부모가 ‘손해’를 입게 될 것인가의 문제는 부모의 재산상 이익과 자의 생명권 중 어디에 우월적 지위를 인정할 것인가의 문제로 귀착된다고 볼 것인데, 우리 헌법 제10조에서 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.’고 규정하여 개인의 생명권 존중 및 기본적 인권 보장의 원칙을 천명하고 있고, 이를 받아 민법 제752조에서 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다고 규정하고, 형법 제250조 내지 제256조(살인 등의 죄), 제262조(폭행치사죄), 제268조(업무상 과실치사상 죄) 등에서 사람의 생명을 해한 행위를 범죄로 규정하여 처벌하고 있는 점 등에 비추어 비록 원치 않은 임신에 의하여 출생한 자라 할지라도 그 자의 생명권은 절대적으로 보호되어야 할 가치로서 부모의 재산상 이익에 우선하여야 한다고 보아야 할 뿐만 아니라(만일 반대로 해석하여 제3자가 채무불이행으로 인하여 아이의 생명을 탄생시키게 함을 법적 비난의 대상으로 삼아 그 제3자에게 손해배상의 형식으로 제재를 가한다면 이는 실질적으로 우리 헌법정신에 반하는 것이 될 것이다), 민법 제913조에서는 ‘친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.’고 규정하고 있고, 위 부모의 친권에 기한 미성년의 자에 대한 부양의무는 원칙적으로 이를 면제받거나 제3자에게 전가할 수 있는 성질이 아니라 할 것이므로 비록 원치않은 임신에 의하여 출생한 자라고 할지라도 부모는 일단 출생한 자에 대하여는 부양의무를 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 자의 출생 및 그로 인한 부양의무를 ‘손해’로 파악할 수는 없다 할 것이다.”라고 판시하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척한 바 있다[서울고법 1996. 10. 17. 선고 96나10449 판결(확정)].
다. 원하지 않은 ‘출산’(Wrongful birth)의 경우
의사의 산전진단 내지 유전상담상의 과실로 인하여 장애를 가지고 태어날 가능성이 있는 아이에 대하여 부모가 임신중절수술을 할 선택권을 박탈당하였다는 것을 청구원인으로 하여 손해배상을 청구하는 경우를 주로 의미한다.
⑴ ‘임신중절사유에 해당하는 장애’를 발견하지 못한 경우
이 경우 부모는 의사의 과실로 인하여 임신중절의 기회를 놓쳤음을 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이나, 그 손해배상의 범위가 장애아를 양육하는 데 드는 비용까지 포함하는 것인지, 정상아를 양육하는 비용을 초과하는 부분만 배상받을 수 있는지, 단지 위자료만을 배상받을 수 있는지 하는 점에 관하여는 아직까지 우리나라의 확립된 대법원 판례가 없고, 학설도 나누어지고 있으며, 외국에서도 나라에 따라 다른 태도를 보이고 있다.
⑵ ‘임신중절사유에 해당하지 않는 장애’를 발견하지 못한 경우
이 경우 부모에게 위자료를 인정할 수 있는지 문제되는데(분만비, 양육비는 인과관계가 인정되지 않으므로 손해배상청구가 허용되지 않는다), 대법원 판례는 “원심은, 피고 3의 염색체 검사결과 판독상의 과실 및 태아의 발육부전증 등 특이소견을 의심하여 정밀판독을 요청할 여지가 있음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 피고 2의 과실로 말미암아 태아가 7번 염색체의 장완결실로 인하여 정신지체, 발육지연 등의 증상을 겪게 된다는 점을 원고들이 미리 알고 이에 대비할 기회를 상실하게 함으로써, 위 피고들의 잘못된 검사결과 및 진찰결과를 신뢰하여 태아가 정상아로 태어나리라고 믿고 있던 원고들이 기형아를 출산하는 예기치 않은 결과로 인하여 정신적 고통(원고들의 낙태결정권 침해로 인한 정신적 고통은 제외)을 당하게 되었으므로, 피고들은 연대하여 원고들이 입은 정신적 고통으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하다.”라고 판시하여 이를 인정한 바 있다(대법원 2002. 6. 25. 선고 2001다66321 판결).
라. 원하지 않은 ‘삶’(Wrongful life)의 경우
⑴ 위와 같이 원하지 않은 임신이나 출산으로 인하여 태어난 아이가 자신이 태어나지 않았어야 함에도 태어났다는 것을 청구원인으로 하여 손해배상을 청구하는 경우를 주로 의미한다.
⑵ 대법원 판례는 원고의 母가 산부인과 의사인 피고로부터 산전 진찰을 받으면서 기형아 검사를 받았는데 검사결과(정상)와 달리 원고가 다운증후군의 기형아로 태어난 사안에서, “원고는 자신이 출생하지 않았어야 함에도 장애를 가지고 출생한 것이 손해라는 점도 이 사건 청구원인 사실로 삼고 있으나, 인간 생명의 존엄성과 그 가치의 무한함(헌법 제10조)에 비추어 볼 때, 어떠한 인간 또는 인간이 되려고 하는 존재가 타인에 대하여 자신의 출생을 막아 줄 것을 요구할 권리를 가진다고 보기 어렵고, 장애를 갖고 출생한 것 자체를 인공임신중절로 출생하지 않은 것과 비교해서 법률적으로 손해라고 단정할 수도 없으며, 그로 인하여 치료비 등 여러 가지 비용이 정상인에 비하여 더 소요된다고 하더라도 그 장애 자체가 의사나 다른 누구의 과실로 말미암은 것이 아닌 이상 이를 선천적으로 장애를 지닌 채 태어난 아이 자신이 청구할 수 있는 손해라고 할 수는 없다.”라고 판시하였다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22857 판결).
